Sentencia SOCIAL Nº 355/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2872/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00355/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0002644
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002872 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000441 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Remigio
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 355/19
En OVIEDO, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada
por los Ilmos. Sres. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Presidente, Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ
FERNÁNDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1
de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2872/2018, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA
SALOMON, en nombre y representación de Remigio , contra la sentencia número 494/2018 dictada por JDO.

DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 441/2018, seguidos a instancia
de Remigio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo Sr. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Remigio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 494/2018, de fecha treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El trabajador D. Remigio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1961, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 . Su profesión habitual es la de oficial de primera, conductor de camiones y maquinaria pesada, por cuenta de la empresa Alvargonzález Contratas S.A.

2º.- El 20 de marzo de 2016 el trabajador inició una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

3º.- A instancia del propio trabajador se incoaron actuaciones sobre Incapacidad Permanente que fue finalmente denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de enero de 2017, confirmada en vía administrativa y posteriormente en vía judicial a medio de sentencia nº 497/2017 de 29 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº3 de Oviedo (autos 325/2017) que devino firme al desistir el actor del recurso de suplicación anunciado. En aquel momento presentaba el siguiente cuadro clínico: Hernia discal L4-L5 con radiculopatía L5 derecha.

4º.- Agotado el plazo de 365 días, la Dirección Provincial del INSS de Asturias acordó la demora en la calificación de la incapacidad permanente y la prórroga de la situación de Invalidez Temporal por un plazo máximo de seis meses desde el 17 de septiembre de 2017 (f/67).

5º.- Agotado el plazo máximo en situación de Incapacidad Temporal, de oficio se incoaron actuaciones en vía administrativa de evaluación de incapacidad permanente. Fue denegada por Resolución dictada por el por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Asturias el 27 de marzo de 2018 (f/74), que hizo suyo el dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 23 de marzo (f/97), basado en el informe médico de síntesis emitido el 20 de marzo de 2018, obrante en autos al folio 87 y siguientes, que se da por íntegramente reproducido.

6º.- Disconforme con la valoración de sus dolencias, el interesado formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional. Fue desestimada por resolución de 7 de junio de 2018, al entender el INSS que el cuadro clínico que presentaba el trabajador no le impedía el desarrollo de las tareas fundamentales de la actividad profesional a que se dedicaba.

7º.- Agotada la vía administrativa, interpuso la presente demanda ante los Juzgados de lo Social.

8º.- El cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente: HD lumbar L4-L5 con afectación territorio radicular L5 derecho. En la exploración las maniobras de estiramiento radicular son negativas. Fuerza y tono de extremidades inferiores conservado. ROT Rotulianos y Aquileos simétricos. En julio 2016 fue derivado al servicio de Rehabilitación del HUCA para tratamiento y en octubre 2017 a la Unidad del Dolor al no referir mejora con RHB. Programaron para infiltración transforaminal de raíz dorsal L5 derecha, indicando una espera mínima de seis meses. En enero 2018, pendiente de infiltración. La EMG realizada en abril de 2018 se informa: El estudio neurofisiológico de los nervios y músculos explorados evidencia datos compatibles con un patrón neurógeno crónico de moderada intensidad en el territorio correspondiente a las raíces L5 y S1 (fundamentalmente L5) de ambos miembros inferiores, de predominio derecho. En relación a un estudio previo realizado el 10/11/2016 no se objetivan cambios significativos.

9º.- La base reguladora de prestaciones asciende a 1.787,71 euros mensuales. La fecha de efectos, en caso de estimación de la demanda, sería el 31 de mayo de 2018. Hay conformidad de las partes al respecto.

10º.- El trabajador fue objeto de despido objetivo por ineptitud sobrevenida con efectos de 30 de mayo de 2018 (f/112). En esa fecha fue baja en la Seguridad Social. Es titular del permiso de conducir tipo C. El 11 de octubre de 2017 se realizó la exploración psicofísica para la renovación del mismo, que fue interrumpida.

No consta que haya sido privado de la licencia de conducción C.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda formulada por Don Remigio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Remigio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común. Se formulan dos motivos en el recurso, el primero destinado a una revisión fáctica, y el segundo a la denuncia de la infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso está planteado al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , y pretende la modificación del hecho probado octavo, para el que propone la siguiente adición: Presente igualmente, hernia discal L5-S1 con afectación radicular leve, estenosis de canal L2-L3, L3- L4 y L4-L5 compromiso radicular, discoartrosis lumbar L4-L5 y L5-S1 y afectación neurógena de las raíces L5 y S1 en modo bilateral pero mas acusadas en raíces derechas.

Basa la solicitud revisora en la prueba pericial médica obrante a los folios 120 a 122, y en la documental obrante a los folios 123 a 127.

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La revisión propuesta se debe rechazar, porque es jurisprudencia constante, así SSTS. 25 marzo 1985 , 15 enero 1987 , 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989 , la que establece que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción' y conformado el relato a partir del dictamen del EVI, nada se puede objetar, además de recoger dicho dictamen las deficiencias más importantes que padece, sin incluir, como hace, valoraciones impropias de ser recogidas en el relato que reitera en ocasiones.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artícuo193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.1.b de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por RDL 8/2015, en relación con la DT 26ª de la misma ley .

Entiende el recurrente que presenta lesiones definitivas e irreversibles que le impiden claramente realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual de oficial de primer conductor y por ello debió haber sido declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Hace hincapié en que la situación es definitiva pues se han agotado las posibilidades terapeúticas pues únicamente restan medidas paliativas al haber sido derivado a la unidad del dolor y, caso se ser procedente la cirugía, lo sería para artrodesar prácticamente toda la columna vertebral que no supondría recuperación de la funcionalidad.



CUARTO.- El artículo 194, apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción determinada por la DT 26ª establece que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte, el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones- función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ). De conformidad con la doctrina expuesta, para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ).

Partiendo de los inmodificados hechos declarados probados, el actor, cuya profesión habitual es la de oficial primera, conductor de camiones y de maquinaria pesada, presenta en la actualidad las siguientes patologías: HD lumbar L4-L5 con afectación territorio radicular L5 derecho. Está programado para infiltración transforaminal de raíz dorsal L5 derecha, indicando una espera mínima de seis meses.

Estudio meurofisiológico de los nervios y los músculos explorados evidencia datos compatibles con un patrón neurógeno crónico de moderada intensidad en el territorio correspondiente a raíces L5 y S1 de ambos miembros inferiores, de predominio derecho.

En el caso que nos ocupa cabe apreciar la infracción normativa denunciada, pues partiendo del cuadro clínico recogido en la sentencia de instancia, del resultado de las exploraciones realizadas al recurrente por los facultativos del EVI, sus conclusiones y las funciones propias de su profesión habitual, se puede concluir que está impedido para todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión de conductor de camiones y maquinaria pesada. En el expediente administrativo se llevaron a cabo dos informes médicos de síntesis, en el primero de ellos ya se afirmaba que el trabajador estaba limitado para actividades de mínimos requerimientos biomecánicos de columna y de miembros inferiores, si bien se demoraba la calificación en función de las listas de espera para la infiltración transforaminal que tenía prescrita el trabajador. Meses después el tratamiento citado seguía sin administrarse sin que la situación del actor, vista la exploración que consta en el informe médico de síntesis de febrero de 2018, se pueda afirmar que ha mejorado hasta el punto de permitirle la realización de su trabajo habitual, pues no podía realizar la flexión de la columna lumbar ni caminar de puntas ni talones. Así las cosas procede la estimación del recurso pues es evidente que la situación ha de calificarse como definitiva ya que la infiltración transforaminal no va a curar la hernia discal, únicamente está destinada a rebajar el dolor y/o la inflamación que produce esa lesión, y además impide el desarrollo de las tareas de la profesión habitual del recurrente en términos de permanencia, dedicación y rendimiento, sin perjuicio de las posibilidades de revisión en el futuro por parte de la entidad gestora que ofrece la legislación vigente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la defensa de don Remigio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo dictada con fecha 31 de octubre de 2018 en los autos 441/2018, que se revoca, y estimando la demanda se declara al demandante afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de una pensión vitalicia del 75% de una base reguladora por importe de 1.787,71 euros mensuales, con las revalorizaciones a que hubiere lugar y con efectos al día 31 de mayo de 2018.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.