Sentencia SOCIAL Nº 355/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1194/2019 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 355/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a trece de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1194/19, interpuesto por Dª Tatiana contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 29 de marzo de 2019, en Autos núm. 929/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Tatiana en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de marzo de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Tatiana contra el INSS DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al referido organismo demandado de las pretensiones en su contra deducidas.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO - Tramitado expediente administrativo para la determinación en su caso de la invalidez de la actora Dª Tatiana nacida el NUM000 /60 con DNI Nº NUM001 afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM002 , cuya profesión habitual es la de auxiliar de ayuda a domicilio, el Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el oportuno reconocimiento médico e informe de síntesis, formuló propuesta y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución denegatoria el 06/09/17, por no alcanzar las lesiones que padece la solicitante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



SEGUNDO.- Disconforme, la demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 26/11/17.



TERCERO.- La actora padece espondiloartrosis, fibromialgia, secuelas de fractura en tobillo derecho, disfunción vestibular y distimia lo cual le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en lumbalgia crónica, artromialgias generalizadas, dolor en tobillo derecho (secuelas de fractura de tibia y peroné no me quiere), cc mecánicas, a la exploración no muestra signos inflamatorios articulares aunque sin dolor a la movilización de tobillo derecho y raquis lumbar, balance articular limitado en forma leve en tobillo, resto libres, sin signos clínicos de radiculopatía, balance muscular grado 5, RM con resultado de espondilosis lumbar con incipiente hipertrofia facilitaría, distimia semiología afectiva mixta grado leve-moderado. Al ser explorada por los facultativos del EV y estos aprecian que presenta buen Estado general, que realiza bipedestación, sedestación y marcha normales.



CUARTO.- La base reguladora es de 925,26 euros.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Tatiana , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones de la actora de litis en reclamación de prestaciones por IPA o subsidiariamente IPT para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio, se alza en suplicación dicha demandante con un primer motivo al amparo del apartado b) del art.

193 LRJS para la revisión de los hechos declarados robados por la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal tercero, a fin de que el mismo quede redactado de la siguiente forma: ' La actora padece según el EVI, espondiloartrosis, fibromialgia, secuelas de fractura en tobillo derecho, disfunción vestibular y distimia lo cual le ocasiona limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en lumbalgia crónica, artromialgias generalizadas, dolor en tobillo derecho (secuelas de fractura de tibia y peroné no me quiere), cc mecánicas, a la exploración no muestra signos inflamatorios articulares aunque sin dolor a la movilización de tobillo derecho y raquis lumbar, balance articular limitado en forma leve en tobillo, resto libres, sin signos clínicos de radiculopatía, balance muscular grado 5, RM con resultado de espondilosis lumbar con incipiente hipertrofia facilitaría, distimia semiología afectiva mixta grado leve-moderada. Al ser explorada por los facultativos del EVI y estos aprecian que presenta buen estado general, que realiza bipedestación, sedestación y marcha normales.

No obstante por Informe de la Unidad de Medicina Física y Rehabilitación de 11/10/2018, en el que se hace constar en el apartado juicio clínico se hace constar lo siguiente: Capsulitis adhesiva de hombro izquierdo.

Tendinopatía de supraespinoso y pectoral en su inserción.

Por informe de Reumatología de 18/06/2018 en cuyo apartado juicio clínico se hace constar lo siguiente: Fibromialgia con 18 puntos fiborisisticos, sd artrósico, distrofia simpático refleja en tobillo D, tendinopatía del musculo pectoral y supraespinoso.

En el apartado Plan de actuación, se hace constar lo siguiente: Paciente con fibromialgia que no ha mejorado respecto revisión previa, proceso crónico que limita su actividad física y laboral.

Por informe de Traumatología de 22/06/2018 en cuyo apartado juicio clínico se hace constar: Fractura diafisiaria de tibia y perone derechos. Lesión del nervio peroneo superficial derechos.

Algo distrofia simpático refleja de tobillo derecho. Fractura maléolo tibial posterior derecho. Tendinitis de tendones peroneos derechos. Trocanteritis/entesitis de glúteo medio en cadera izquierda pendiente de rmn y que o ha mejorado con rhb.

En el apartado tratamiento se hace constar: Debe de abstenerse de coger pesos excesivos todo momento, el sobrepeso, el realizar esfuerzos físicos, así como permanecer en bipedestación o sedestación durante tiempo prolongado.

Por informe de la Unidad del Dolor de 21/03/2018 en cuyo apartado juicio clínico se hace constar: Fibromialgia con 18 puntos fibrosisticos. Sd artrósico. Distrofia simpático refleja en tobillo D, Alérgica derivados morfínicos.

En el apartado plan de actuación se hace constar: Paciente con fibromialgia que no ha mejorado respecto revisión previa. Proceso crónico que limita su actividad física y laboral.

En el expediente administrativo: folio 11, informe del EVI fecha de reunión 31/08/2017, en el que se hace constar: 'Proceso en evolución, con previsible mejoría tras el tratamiento adecuado. Actualmente se considera que no reúne criterios de incapacidad permanente, aunque presenta limitaciones provisionales que le incapacitan de forma temporal para el ejercicio de su profesión.

Por resolución de 26 de diciembre de 2018, por la que se reconoce respecto de la baja de 22/12/2017, prorroga expresa hasta 4/02/2019.' Pues bien, la revisión interesada va destinada como se desprende de su propio tenor, a añadir al cuadro de dolencias y limitaciones que la Juzgadora de instancia tiene por acreditadas a los fines ahora pretendidos, el contenido de todos los informes clínicos aportados por la ahora recurrente, en aquellos extremos que se refieren y que van destinados a dejar constancia de las dolencias que le aquejan, pero no de la efectiva repercusión funcional o limitaciones que de manera permanente llevan aparejadas, más allá como es el caso del informe de 22.6.18 de meras recomendaciones puntuales que no impedimentos, para realizar esfuerzos o permanecer en bipedestación o sedestación y en el caso de que así sea, tan solo con carácter provisional -EVI de 31.8.17-, razones que comportan que la adición interesada no pueda ser estimada por irrelevante.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 193, 194 y 196 LGSS que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que que el cuadro clínico que presenta y las limitaciones orgáncias y funcionales que padece, no le permiten el desempeño de tareas ni siquiera de carácter sedentario y no sólo son impeditivas para ejercer todas las tareas de su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio, con los requerimientos de esfuerzos sobrecargas bipedestación y deambulación que le son propios y teniendo en cuenta la jurisprudencia al respecto que refiere.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando efectivamente, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, a la vista del cuadro de dolencias y limitaciones que aquejan al actor ahora recurrente y que se consignan en el inmodificado ordinal tercero del relato de probados de la sentencia de instancia, no puede convenirse como el mismo pretende, resulte tributario de la IPA que postula y que como viene declarando esta Sala, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta, para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos que solo requieran une esfuerzo físico pequeño o liviano o una responsabilidad mínima o atenuada aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Y tampoco por ahora para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio, pues aun cuando presenta una patología florida, la misma se traduce como resalta la Juzgadora de instancia y como resultado de la exploración, en un buen estado general, bipedestación sedestación y marcha normales, sin signos inflamatorios articulares aunque con dolor a la movilización de tobillo derecho y raquis lumbar. BA limitado de forma leve en tobillo resto libres, sin signos clínicos de radiculopatía y con BM grado 5/5 con exploración cardiológica normal y sin cardiopatía estructural, distimia con semilogía afectiva mixta grado leve-moderado.

Razones que comportan como se dijo, el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Tatiana contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 29 de marzo de 2019, en Autos núm. 929/17, seguidos a su instancia, en reclamación de incapacidad permanente, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1194/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1194/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.