Sentencia SOCIAL Nº 355/2021, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 4, Rec 702/2020 de 23 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00355/2021

-

CALLE ANGUSTIAS 40-44

Tfno:983 394044

Fax:983 208219

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: DAV

NIG:47186 44 4 2020 0003527

Modelo: N02700

PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000702 /2020

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000702 /2020

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Paloma

ABOGADO/A:JORGE JAVIER RODRIGUEZ SANZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID, EXITO GANADOR SL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

S E N T E N C I A

Valladolid, a veintitrés de diciembre de dos mil veintiuno.

Vistos por D. José Antonio Merino Palazuelo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Cuatro de Valladolid, los presentes autos nº 702/2020, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Dña. Paloma, representada y asistida por el Letrado D. Jorge Javier Rodríguez Sáez, frente a ÉXITO GANADOR, S.L., que no comparece, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado y asistido por la Letrada Dña. Nuria Rodríguez González.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de noviembre de 2020 se presentó en el Decanato impreso/formulario sobre reclamación de cantidad por la parte actora, en el que solicitaba abogado de oficio para formalizar la demanda.

SEGUNDO.- El indicado escrito fue turnado a este Juzgado y, designado/a Abogado/a del turno de oficio y presentada en forma la demanda y admitida a trámite, se señalaron los actos de conciliación y juicio (con citación de la empresa el 01.03.2021), cuyo desarrollo obra reflejado en el documento electrónico (grabación) registrado y en el que las partes comparecientes formularon sus alegaciones en apoyo de sus pretensiones, tras lo cual, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, y concretadas de forma definitiva las pretensiones en el trámite de conclusiones, quedó el juicio visto para sentencia, acordándose dar traslado a las parte y al Ministerio Fiscal conforme a lo establecido en el artículo 5.2 y 3 de la LRJS, en relación con la pretensión relativa a la condena a cotizar a la Seguridad Social, con el resultado que obra en actuaciones.

Hechos

PRIMERO.- La actora, Dña. Paloma, mayor de edad, con D.N.I. NUM000, prestó servicios por cuenta y orden de la empresa ÉXITO GANADOR, S.L. (C.I.F. B47751631), dedicada a la actividad de hostelería, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial (50% de la jornada ordinaria), como limpiadora, desde el 16.04.2018, percibiendo un salario mensual de 880,29 €, incluida la parte proporcional de pagas extras, hasta el 31.10.2020, en que la empresa le entregó comunicación escrita de extinción del contrato por causas objetivas, de tipo económico, con efectos a ese mismo día.

SEGUNDO.- La actora no ha recibido la cantidad de 139,08 € por la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas, 978,70 € por la indemnización correspondiente al despido objetivo, ni 288,09 € por la falta de preaviso.

TERCERO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SERLA el 05.11.2020, sin constancia de la recepción de la citación por la empresa, con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora reclama la liquidación en la que integra la parte proporcional de vacaciones no disfrutadas, falta de preaviso e indemnización por el despido objetivo.

La empresa no comparece y el FOGASA se opone a su eventual responsabilidad subsidiaria respecto de la falta de preaviso.

Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada, en relación con las propias alegaciones de las partes ( artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-).

Ha de hacerse constar que esta jurisdicción carece de competencia para determinar las concretas deducciones que por IRPF y cuotas sociales hayan, en su caso, de realizarse, de manera que los importes que aquí se determinan, salvo que expresamente se indique en otro sentido, lo son en términos brutos.

SEGUNDO.- Toda vez que en la parte final del suplico se solicita la condena de la empresa demandada 'a que cotice a la seguridad social las cotizaciones correspondientes al tiempo de trabajo realizado', y una vez oídas las partes (la actora entiende que es competencia de esta jurisdicción) y el Ministerio Fiscal (que sostiene que le corresponde a la contencioso-administrativa), ha de analizarse si esta jurisdicción es competente, o no, para conocer de tal concreto extremo.

El artículo 3.f) de la LRJS excluye del conocimiento del orden social ' las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del art. 2'.

Corresponde al orden contencioso-administrativo la revisión de los actos de gestión recaudatoria, ámbito que, según jurisprudencia consolidada, debe interpretarse en sentido amplio, comprensivo del porcentaje de cotización a la Seguridad Social que deba asumir la empresa respecto de un determinado colectivo de trabajadores. Así, la S.TS. -4ª- de 09.12.2010, rec. 201/2009, sobre la base del artículo 3.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral (en la actualidad 3.f) de la LRJS), en un supuesto en que se pretendía que las empresas demandadas descontaran un determinado porcentaje en concepto de cotización, argumenta que:

'la misma está excluida del ámbito de conocimiento de esta Jurisdicción, por las razones que acertadamente se dan en la misma, extraídas en buena medida de la jurisprudencia de esta Sala de lo Social, pues no se trata, como se observa con total evidencia de la literalidad de aquélla, de un problema de derechos pretendidamente adquiridos como equivalentes a los derivados del percibo del salario, sino del concreto alcance que ha de tener la cotización a la Seguridad Social (...). Por el contrario, esa pretensión se enmarca en Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre (EDL 1995/16912) , por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, tal y como se desprende de los artículo 1 , 2 y particularmente del 6.2 de esa norma, en el que se establece en relación con la obligación de cotizar, después de afirmar su obligatoriedad, que 'La cuota de la Seguridad Social expresa el importe de la obligación de cotizar a la Seguridad Social durante un tiempo reglamentariamente delimitado, designado período de liquidación, respecto de los sujetos obligados a cotizar. Dicha cantidad resulta de la operación liquidatoria de aplicar un porcentaje, llamado tipo de cotización, a una cantidad fijada en las normas aplicables a la cotización en los diferentes Regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, denominada base de cotización, y de deducir, en su caso, el importe de las bonificaciones y/o reducciones que resulten aplicables sin perjuicio de que su cuantía pueda ser fijada directamente por las normas reguladoras de la cotización en los distintos Regímenes del sistema'. Las cuestiones que se planteen entonces en orden a la determinación del alcance de tal obligación están excluidas, como se ha dicho, de la competencia del Orden Social de la Jurisdicción, como por otra parte viene sosteniendo la jurisprudencia de esta Sala en sentencias como las que se citan en la sentencia recurrida EDJ 2009/230944, y en otras muchas, como la de 18 de octubre de 2.004, dictada en el recurso 269/2003 EDJ 2004/184924, con cita de las de 10 de noviembre (rec. 3546/2002) EDJ 2003/158519, 22 de diciembre de 2003 (rec. 3693/2002) EDJ 2003/202140 y 29 de abril de 2.002, dictada por el Pleno de la Sala en el recurso 2760/2001 EDJ 2002/27223, con arreglo a la que el artículo 3.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral excluye del ámbito de la jurisdicción social no sólo las controversias sobre recaudación en sentido estricto, sino todas aquellas que tengan por objeto la declaración de la existencia de la obligación de cotizar o la determinación del importe y alcance de las cotizaciones, sin que el hecho de que no exista un acto administrativo previo de liquidación contra el que se recurra altere la regla de competencia que rige también cuando la reclamación de cotización se dirige frente al empresario para que éste proceda al abono de las cotizaciones que se estimen procedentes

Por el contrario, esa pretensión se enmarca en Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, tal y como se desprende de los artículo 1 , 2 y particularmente del 6.2 de esa norma, en el que se establece en relación con la obligación de cotizar, después de afirmar su obligatoriedad, que 'La cuota de la Seguridad Social expresa el importe de la obligación de cotizar a la Seguridad Social durante un tiempo reglamentariamente delimitado, designado período de liquidación, respecto de los sujetos obligados a cotizar. Dicha cantidad resulta de la operación liquidatoria de aplicar un porcentaje, llamado tipo de cotización, a una cantidad fijada en las normas aplicables a la cotización en los diferentes Regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, denominada base de cotización, y de deducir, en su caso, el importe de las bonificaciones y/o reducciones que resulten aplicables sin perjuicio de que su cuantía pueda ser fijada directamente por las normas reguladoras de la cotización en los distintos Regímenes del sistema'.

Las cuestiones que se planteen entonces en orden a la determinación del alcance de tal obligación están excluidas, como se ha dicho, de la competencia del Orden Social de la Jurisdicción, como por otra parte viene sosteniendo la jurisprudencia de esta Sala en sentencias como las que se citan en la sentencia recurrida, y en otras muchas, como la de 18 de octubre de 2.004, dictada en el recurso 269/2003 , con cita de las de 10 de noviembre (rec. 3546/2002 ), 22 de diciembre de 2003 (rec. 3693/2002 ) y 29 de abril de 2.002, dictada por el Pleno de la Sala en el recurso 2760/2001, con arreglo a la que el artículo 3.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral excluye del ámbito de la jurisdicción social no sólo las controversias sobre recaudación en sentido estricto, sino todas aquellas que tengan por objeto la declaración de la existencia de la obligación de cotizar o la determinación del importe y alcance de las cotizaciones, sin que el hecho de que no exista un acto administrativo previo de liquidación contra el que se recurra altere la regla de competencia que rige también cuando la reclamación de cotización se dirige frente al empresario para que éste proceda al abono de las cotizaciones que se estimen procedentes'.

Así pues, ejercitándose una pretensión de condena a efectuar las cotizaciones correspondientes al tiempo de trabajo, es decir, que presupone la existencia de la obligación de cotizar, nos hallamos en el ámbito de la llamada gestión recaudatoria, uno de los supuestos de exclusión de la competencia del orden social contemplado en el indicado artículo 3.f) de la LRJS (salvo previsión expresa: artículo 284.b), con lo que no es posible efectuar pronunciamiento alguno de condena a efectuar cotizaciones.

TERCERO.- Acreditada la relación laboral y el devengo de los conceptos y cantidades indicados en el anterior relato fáctico, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.2.f) del Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo aplicable, y reclamando su abono la actora, es claro que de acuerdo con las normas generales en punto a la carga de la prueba (artículo 217 de la LECivil, en que se viene a recoger la doctrina jurisprudencial interpretativa del derogado artículo 1214 del Código Civil e incorporar la teoría de la llamada facilidad probatoria), le competía a la empresa demandada la acreditación de haber efectuado, en su caso, el pago, toda vez que éste es un hecho positivo desde su perspectiva y negativo desde la del actor, sin que tal probanza haya tenido lugar, con lo que procede estimar la demanda en los términos indicados.

Por lo que se refiere al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, habrá de estarse, en su caso, a lo prevenido en el artículo 33 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores. Asimismo y en relación con la alegación del citado organismo de garantía en punto a que la falta de preaviso no entra en el ámbito de su actuación protectora, ha de precisarse que ello es así, de acuerdo con la doctrina contenida en las S.TS. -4ª- de 02.02.2010 (rcud. 1587/2009), reiterada en la de 10.02.2010 (rcud. 1908/2009), según la cual del tenor del artículo 33.2 ET no es dable inferir que la garantía pública aseguradora se extienda también al preaviso litigioso, de ahí que el juzgador no pueda extender la garantía pretendida a un supuesto no contemplado expresamente por la Ley, añadiéndose que por otro lado, el artículo 53 distingue con meridiana claridad, lo que es la indemnización y lo que es un concepto diferenciado de preaviso, cuya naturaleza no se define pero, que en todo caso tiene un carácter más próximo al salarial, prueba de ello es que en caso de revocación de la sentencia extintiva, el trabajador tendría que devolver la indemnización, pero no la cantidad percibida por concepto de preaviso.

CUARTO.- En cuanto al petitumde intereses correspondientes, ha de indicarse que el interés moratorio que previene el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores ha de determinarse en cómputo anual, en proporción al tiempo de demora, sobre los conceptos salariales, desde la fecha del devengo, que ante la falta de otra concreción ha de situarse en la del fin del período reclamado, hasta la sentencia, ya que no es equiparable a una multa sino a una indemnización por el retraso en el pago ( S.TS. -4ª- 09.02.1990), aplicándose al resto de conceptos no salariales el interés prevenido en el artículo 1108 del Código Civil desde el acto de conciliación (en atención al carácter recepticio de la intimación precisa para la constitución en mora, artículo 1100 de este último texto legal), también hasta la presente resolución, con independencia de la estimación parcial de las cantidades reclamadas y de que pueda tratarse de conceptos discutidos, dada la objetivación de su devengo, al margen de la tradicional exigencia de las notas del vencimiento, la liquidez y la exigibilidad, de acuerdo con la última línea jurisprudencial al respecto de la Sala 1ª del TS, acogida por la Sala 4ª para todas las deudas laborales, tanto las salariales como las extrasalariales (así, S.TS. -4ª- de 17.06.2014, Rec. 1315/2013), sin perjuicio de la aplicación desde la sentencia, al importe condenatorio resultante de la misma, de los intereses procesales o ejecutorios prevenidos en el artículo 576 de la LECivil, que como es sabido operan ex lege,sin necesidad de pronunciamiento expreso sobre tal extremo, de acuerdo con reiterada jurisprudencia.

Cabe plantearse si la compensación por la falta de preaviso en el despido objetivo tiene naturaleza salarial. La finalidad de la licencia es un elemento integrante del preaviso, y sigue su misma suerte en caso de incumplimiento. Debe tenerse en cuenta que en el ámbito laboral el preaviso no tiene un tratamiento jurídico homogéneo pues son variados los supuestos. En el caso del despido objetivo las consecuencias del incumplimiento del preaviso no se conciben sin los efectos de la falta de licencia para búsqueda de empleo. Si el empresario opta por no conceder el plazo de preaviso, lógicamente, no nace el derecho al permiso retribuido de ausentarse del trabajo, permiso que solo es posible cuando persiste la prestación de servicios durante aquel. Quiere ello decir que cuando la norma traduce el incumplimiento en una consecuencia retributiva no solo lo está haciendo por el incumplimiento de una obligación de hacer consistente en avisar previamente la realización de una extinción contractual, sino también y principalmente, para que esa finalidad del preaviso en el caso de anuncio de un despido logre su finalidad a través del mecanismo legal previsto como es el de la licencia o permiso retribuido para la búsqueda de empleo. El precepto cuando habla del preaviso comprende esos dos elementos: la obligación de avisar previamente el despido, y durante ese tiempo la obligación empresarial de conceder licencia retribuida al trabajador. Esa licencia es un supuesto de interrupción de la prestación laboral, que puede asimilarse a los permisos del artículo 37.3 ET. Se trata de un tiempo de trabajo no debido al empresario, pero que debe ser retribuido. De hecho, si el trabajador renuncia a esa licencia y sigue prestando servicios, el empresario debería abonarle además de su retribución mensual el tiempo trabajado correspondiente a la licencia, puesto que, durante el preaviso, la jornada semanal ordinaria queda reducida en seis horas, de acuerdo con la norma, y si el empresario acepta ese trabajo no debido, tiene que retribuirlo (en este sentido, Samper Juan, 'El despido objetivo', Cuadernos de Derecho judicial, XII, 1995). Con mayor razón, el incumplimiento de la obligación de preaviso, y consiguientemente de la licencia o del permiso retribuido, no tiene por qué traducirse sin más en una indemnización de daños y perjuicios, sino que tiene auténtica naturaleza salarial puesto que responde y se vincula a tiempo computable como de trabajo en los términos regulados en el artículo 26,1 ET. Este precepto señala que se considerará salario la percepción que retribuya no solo trabajo efectivo sino también los periodos computables como de descanso. A este último supuesto es asimilable la interrupción de la prestación laboral durante el preaviso. Esa interrupción se materializa como una ausencia o reducción de jornada a la que tiene ex legederecho el trabajador, sin merma alguna de retribución salarial, y lógicamente las consecuencias de su incumplimiento, que a la postre es salarial, tienen su misma naturaleza.

Como refuerzo a esta posición, la Sala 4ª del TS (SS.TS. de 28.02.2005, 21.09.2006, 15.01.2008) cuando sienta la doctrina de que no procede deducir de los salarios de tramitación los correspondientes al periodo de preaviso lo justifica diciendo que ' se trata de retribuciones salariales correspondientes a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo (el periodo de preaviso) y la otra correspondiente a la situación en que el contrato ya está extinguido (los salarios de tramitación)'.

Aplicando los parámetros indicados, los intereses devengados hasta la presente resolución, respecto de los conceptos salariales, ascienden a 49,74 € (10% de 427,17 € durante 425 días), y por los extrasalariales (la indemnización) a 24,45 € (3% de 978,70 € durante 304 días, en este caso desde la citación a juicio, pues no consta la citación ni celebración del acto de conciliación).

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la LRJS y por razón de la cuantía, contra la presente resolución no cabe interponer recurso de suplicación, salvo en el extremo relativo a la falta de jurisdicción (artículo 191.3.3).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Dña. Paloma frente a ÉXITO GANADOR, S.L., con citación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo condenar y condeno a la indicada empresa demandada a que abone a la actora la suma de 1405,87 € (brutos) por los conceptos indicados en el Hecho Probado 2º, más 49,74 € por los intereses prevenidos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores y 24,45 € por los establecidos en el artículo 1108 del Código Civil, sin perjuicio, en su caso, de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declarando la incompetencia de estar jurisdicción en cuanto a la pretensión relativa a la cotización a la Seguridad Social.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe recurso en vía ordinaria, sin perjuicio del recurso de suplicación previsto en el artículo 191.3.e) LRJS, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), que se podrá anunciar en este Juzgado, por comparecencia o mediante escrito, en un plazo de cinco días a partir de la notificación, o por su mera manifestación al realizarse ésta, previa consignación de la cantidad objeto de la condena en la cuenta nº 3935/0000/65/0702/20 de BANCO DE SANTANDER, Oficina de la Plaza San Miguel de Valladolid, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuar además el ingreso de 300 euros como depósito especial para anunciar dicho recurso, todo ello en el caso de que el recurrente no fuera trabajador, su causahabiente, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozara del beneficio de Justicia Gratuita, o no se hallare incluido en el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta mi sentencia, dictada e incluida en el archivo digital correspondiente del Juzgado para su tratamiento informático en el día de la fecha, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida en la normativa en vigor, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.