Sentencia SOCIAL Nº 3553/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1782/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0003971
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001782 /2018GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 794/2015
RECURRENTE/S D/ña Pedro
ABOGADO/A: BEATRIZ ANGELICA SANCHEZ PARDO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1782/2018, formalizado por la Letrada Dª BEATRIZ SÁNCHEZ
PARDO, en nombre y representación de D. Pedro , contra la sentencia número 47/2018 dictada por el XDO.
DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 794/2015, seguidos a instancia

de D. Pedro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Pedro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de enero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero: D. Pedro , nacido el NUM000 de 1964, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , siendo su profesión la de CAMARERO, fue dado de baja por IT el 30 de agosto de 2014./ Segundo: Iniciado expediente de incapacidad a instancia del servicio público de salud por resolución del INSS, con fecha de registro de salida de 21 de mayo de 2015, previo dictamen propuesta del EVI de 18 de mayo de 2015, se deniega la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente./ Tercero: Frente a la anterior ha sido interpuesta reclamación previa la cual ha sido desestimada por resolución con fecha de registro de salida de 22 de julio de 2015./ Cuarto: A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (informe de 13 de mayo) el trabajador presenta el siguiente cuadro clínico: 'Gonartrosis izda con rotura del menisco interno (RMN de 2011, 2013 y 2014).''

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se desestima la demanda formulada por D. Pedro frente al instituto NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a dicho organismo de las pretensiones frente a él deducidas.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, o, subsidiriamente, total para su profesión habitual, todo ello con el pronunciamiento de condena correspondiente.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

No se impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3- 1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).' ( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia, para que el mismo quede redactado con el siguiente tenor: ' Gonartrosis bilateral. Gonartrosis izquierda con rotura del menisco interno (RMN de 2013 y 2014)'.

Tal modificación, respecto del hecho probado de la sentencia recurrida, comporta dos modificaciones.

En primer lugar, la adición del diagnóstico de ' gonartrosis bilateral', en relación con lo cual la parte invoca los documentos a los folios: 56 a 59; 61-62, y 77-79. En segundo lugar, la supresión de la referencia a la RMN de 2011, pues la misma, obrando informe al folio 46 de autos, recoge en el apartado de hallazgos '... degeneración sin signos de rotura', por lo que la rotura de menisco no puede referirse a tal prueba del año 2011.

Pues bien, se admite la revisión fáctica interesada. Pues la gonartrosis bilateral consta con claridad en los informes médicos invocados, que recogen algunos de la sanidad pública y emitidos por especialista (así, por ejemplo, el folio 58 recoge informe de la inspección médica; o el folio 78 informe de traumatólogo del SERGAS. En segundo lugar, dado que al folio 46 de autos obra el resultado de la RMN de 2011, señalándose ' sin signos de rotura', con lo que la rotura de menisco no puede referirse a la RMN del año 2011.



TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 137.4 LGSS. Argumenta, en apretada síntesis, que dadas las dolencias que presenta y las limitaciones que de ellas derivan, no puede realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de camarero, en tanto debe evitar la sobrecarga mecánica en las rodillas, que vendría aparejada a la exigencia de deambulación o bipedestación en su profesión habitual.

Como precisiones, hay que señalar que: Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del dictamen propuesta, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, solicitada en suplicación, es aquella que corresponde al trabajador que está inhabilitado para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual art. 137.4 LGSS.

Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/ Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser estimado, pues la parte se encuentra en situación de incapacidad permanente total, al presentar limitaciones que le impidan desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de ' camarero' -hecho probado primero-. Por lo que se aprecia la censura jurídica esgrimida.

En tal sentido, según el hecho probado cuarto revisado más arriba, la parte presenta: ' Gonartrosis bilateral. Gonartrosis izquierda con rotura del menisco interno (RMN de 2013 y 2014)'.

El magistrado de instancia asume en su sentencia las limitaciones que expone el informe del facultativo del EVI. El mismo, al folio 45 de autos, refiere '... limitación para actividad de requerimientos muy intensos y mantenidos de deambulación, bipedestación'. En el mismo sentido, el informe de la Inspección médica que propuso la incapacidad permanente (folio 85 de autos) reconoce, como señala la parte recurrente, un menoscabo funcional significativo para tareas habituales de su profesión, además de indicar que la dolencia es subsidiaria de prótesis de rodilla pero que debido a su edad no se aconseja. Por tanto, más allá de que el dictamen propuesta del EVI califique como leve la afectación de la deambulación, el propio informe del facultativo de tal equipo antes referido -y la inspección médica- vienen a reconocer que está limitado para requerimientos intensos y mantenidos de deambulación y bipedestación, lo cual es propio de su profesión habitual de camarero, profesión que por tanto no puede desarrollar sin comprometer su estado de salud y con un rendimiento y continuidad suficiente. Todo ello, sin perjuicio de que la parte conserve capacidad laboral residual para trabajos que no comporten tales exigencias.

Por lo que el recurso ha de estimarse, revocándose la sentencia de instancia, y estimando en parte la demanda en el sentido de reconocer a la parte actora una incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero con efectos de 18 de mayo de 2015 -fecha del dictamen propuesta, de acuerdo con el art.

13 de la Orden de 18 de enero de 1996, así entre otras STSJ Galicia de 19 de julio de 2013 (rec: 1938/2012)-. Y con condena al abono de la prestación correspondiente, en los términos legal y reglamentariamente previstos, y calculada sobre una base reguladora de 1005,46 euros, tal y como se recoge en la sentencia de instancia y no ha sido discutido en suplicación.



CUARTO: Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por tener la parte recurrente el derecho de asistencia jurídica gratuita -arts.235.1 y 21.4- y haber visto estimado su recurso.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro frente a la sentencia de 22 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña, dictada en los autos nº 794/2015 seguidos frente al INSS y TGSS. Todo ello revocando tal sentencia de instancia, y estimando en parte la demanda en su día presentada, en el sentido de declarar a la parte actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero, con efectos de 18 de mayo de 2015. Y con condena al abono de la prestación correspondiente en los términos legal y reglamentariamente previstos y calculada sobre una base reguladora de 1005,46 euros. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.