Sentencia Social Nº 3554/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2341/2015 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0001379

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002341 /2015-MJC

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000664 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Erasmo

ABOGADO/A:MANUEL CASAL FRAGA

RECURRIDO/SINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta y uno de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2341/2015, formalizado por el abogado D. Manuel Casal Fraga, en nombre y representación de D. Erasmo , contra la sentencia número 58/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 664/2014, seguidos a instancia de D. Erasmo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Erasmo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 58/2015, de fecha dos de Marzo de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Don Erasmo , nacido el NUM000 -1955, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con núm. NUM001 y fue declarado en situación de incapacidad permanente total por contingencia de enfermedad común para su profesión habitual de calderero por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha

26-01-2007. Con fecha 17-04-2007 el demandante, previa la preceptiva comunicación al INSS, comenzó a trabajar como conductor de grúa, con la categoría profesional de ayudante, actividad en la que cesó por extinción de contrato producida con anterioridad a solicitar la revisión del grado de incapacidad.//SEGUNDO.- En fecha 14-05-2014 don Erasmo solicitó la revisión del grado de incapacidad permanente total que tenía reconocido por entender el demandante que su cuadro clínico había empeorado y que debía declarase que estaba en situación de incapacidad permanente absoluta, el INSS desestimó la solicitud por resolución de fecha 22-07-2014. El informe propuesta de EVI es de fecha 13-06-2014. Disconforme con la resolución recaída, entendiendo que debía ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta don Erasmo interpuso reclamación previa el día 22-07-2014, siendo desestimada por resolución del ISM de fecha 07-08-2014.//TERCERO.-Don Erasmo sufre las siguientes dolencias: implantación de prótesis en la cadera derecha, coxartrOsiS izquierda, gonartrosis bilateral. Artrosis de tobillo izquierdo. Dismetría de unos 2 cm. (congénita) de miembros inferiores. Fibrilación auricular paroxística con el último episodio en 2012. Foramen oval permeable (congénito). Como limitaciones padece: limitación en el tobillo izquierdo con limitación en los últimos grados para flexoextensión (< 50%), también limitación en la rodilla izquierda con limitación de flexión en últimos grados (< 50%); ninguna de estas limitaciones funcionales le impiden realizar tareas con esfuerzos ligeros y sedentarias. La base reguladora es de 1.270,37 €.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por don Erasmo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al Instituto demandado de las pretensiones de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Erasmo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19/05/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor sobre revisión de Invalidez, declarando que los padecimientos anteriormente descritos no eran constitutivos de invalidez en el grado de absoluta que en la demanda se solicita.

Frente a este pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada del demandante, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 3 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: 'D. Erasmo sufre las siguientes dolencias .implantación de prótesis en la cadera derecha, coxoartrosis izquierda, gonoartrosis bilateral .Artrosis de tobillo izquierdo. Dismetría de unos 2cm (congénita) de miembros inferiores . Fibrilación auricular paroxística con el último episodio en 2012. Foramen oval permeable (congénito) .Ingresos en diciembre de 2010 por episodio de visión borrosa, cefalea y disfasia sensitiva y motora de unos 5-10 minutos de duración. Se diagnosticó como AIT de repetición. Electroencefalograma .actividad bioeléctrica cerebral bien estructurada en la que se registran brotes de actividad lenta Theta en región frontotemporal izquierda (predominio frontal) compatibles con disfunción leve a este nivel .RMN craneal: desmielinizacion isquémica bifrontal múltiple, sin evidencias de lesión isquémica aguda/ subaguda. Como limitaciones padece: limitación en el tobillo izquierdo con limitación en los últimos grados para flexo extensión (50%) también limitación en la rodilla izquierda con limitación de flexión en últimos grados (50%); el EVI señala que ninguna de estas limitaciones funcionales le impiden realizar tareas con esfuerzos ligeros y sedentarios. Su afectación neurológica, cursa con episodios súbitos de dificultades para hablar, acompañados de cefaleas y disfasia sensitiva y motora.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 ).

TERCERO:La parte recurrente en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia violación por inaplicación del articulo 137.1 c) de la LGSS sobre incapacidad permanente absoluta en relación con lo dispuesto en el artículo 143.2 del mismo texto legal , alegando que el estado psico-físico del recurrente ha sufrido un considerable empeoramiento respecto de la situación que presentaba en enero de 2007 cuando le fue reconocida la Incapacidad permanente total se ha resentido de forma mas que considerable, y le incapacitad de forma absoluta para todo tipo de trabajo.

Por ello, articulado así el recurso, lo primero que llama la atención es la defectuosa técnica procesal con la que ha sido redactado, pues no consta en el relato factico de la sentencia las dolencias que presentaba el actor en el año 2007 cuando le fue reconocida la IPT y la parte recurrente en el recurso en el primer motivo de revisión factica se limita a solicitar la revisión del HDP 3 de la sentencia de instancia donde constan las dolencias actuales, pero no solicita la adición de las dolencias que padecía en el año 2007 cuando fue declarado en IPT , necesarias para efectuar la necesaria comparación entre ambas y determinar si se ha producido o no agravación y si esta es suficiente a efectos de determinar la IPA.

En el caso enjuiciado, que verse sobre revisión de grado de invalidez, han de compararse las situaciones clínicas del actor al momento en que se le reconoció la invalidez permanente en grado de total, y al momento en que se revisó dicha declaración, a fin de determinar si se ha producido o no la agravación de aquel cuadro clínico, pues la revisión por agravación, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad, y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir para que pudiera prosperar la revisión del grado de incapacidad: de un lado, la real y constatada evolución desfavorable de los padecimientos del interesado; y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A. S 1992,2187]).

En el caso enjuiciado, no constan en el relato factico las dolencias que padecía el actor en el año 2007 cuando fue declarado en IPT, constando únicamente los padecimientos actuales y la recurrente en el primer motivo del recurso, pretende únicamente modificar las dolencias actuales por otras, pero en modo alguno interesa la adición de las dolencias que presentada el actor en el año 2007 cuando se le reconoció la IPT , por ello, la sala estima que no existen los elementos necesarios para efectuar la comparación de las dolencias, lo que conduce sin necesidad de entrar en más consideraciones en la desestimación de la demanda, siendo por ultimo de señalar que las dolencias que se recogen en el HDP 3 no revisten la gravedad necesaria ni la intensidad para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta; consecuentemente no siendo el supuesto litigioso subsumible en el artículo 137.5 y 143 de la LGSS lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D. Erasmo contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Ferrol en autos nº 664/2014, promovidos por el actor contra el INSS sobre revisión de incapacidad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.