Sentencia SOCIAL Nº 3556/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2548/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8028437
EL
Recurso de Suplicación: 2548/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 5 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3556/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por ROSANBUS, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social
31 Barcelona de fecha 25 de junio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 621/2016 y siendo
recurrido/a Florencio y Gabriel (COMITÉ DE EMPRESA ROSANBUS,SL), ha actuado como Ponente el
Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de julio de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de junio de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: ''En la demanda sobre conflicto colectivo interpuesta por Gabriel y Florencio , como presidente y secretario del comité de empresa de ROSANBUS, S.L., respectivamente, frente a ROSANBUS, S.L.:
PRIMERO.- Estimo en parte la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por la parte demandada, apreciándola en relación con la pretensión alusiva a la garantía personal y complemento del colectivo de inspectores, el complemento del colectivo de mecánicos y el plus de mantenimiento del inspector con funciones de jefe de paradas, respecto de los que deberán entablarse procedimientos plurales o individuales, si ello interesa al derecho de los afectados.



SEGUNDO.- ESTIMO EN PARTE la demanda y DECLARO el derecho del personal afectado por el presente conflicto colectivo a que ROSANBUS, S.L. incluya dentro de la retribución de vacaciones anuales el promedio anual del salario convenio, así como los complementos variables correspondientes a jornada ordinaria, en particular los relativos a horas extraordinarias, adicionales y de presencia, plus de conductor perceptor, plus de nocturnidad, complemento de antigüedad, plus de descanso semanal y festivos, así como en el caso del colectivo de conductores los pluses de traslado y traslado A, B, C, D y E, plus de descanso distribuido y plus retén y en el caso de los mecánicos los incentivos, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración a todos los efectos'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ''
PRIMERO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de transporte de viajeros, encontrándose regida la relación laboral de la misma con sus trabajadores por el Convenio Colectivo de trabajo del sector de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona. (no controvertido)

SEGUNDO.- Interpuesta por UGT demanda de conflicto colectivo, se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 2/06/2016 , cuyo íntegro contenido se da por reproducido. En ella se declaró probado que ' el presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores que conforman la plantilla de las empresas afectadas por el Convenio Colectivo de trabajo del sector de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona para los años 2009-2012 (BOP nº 79) '. El Fallo de la sentencia fue el siguiente: 'Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la Sección Sindical de la Federación de serveis per la mobilitat i el consum de la Unión General de Trabajadores de Catalunya (U. G. T.) contra las patronales FECAV y AUDICA, y el sindicato Comisiones Obreras (CC. OO), en materia de conflicto colectivo, declarando el derecho de los trabajadores y trabajadoras del sector a los que resulta de aplicación el convenio colectivo de trabajo de las empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona para los años 2009-2012 (código de convenio número 0804305) a incluir dentro de la retribución de vacaciones anuales el promedio anual del salario convenio, así como de los complementos variables correspondientes a jornada ordinaria, en particular los relativos a horas extraordinarias, adicionales y de presencia, plus de conductor perceptor, plus de nocturnidad, complemento de antigüedad, plus de descanso semanal y festivos, y quebranto de moneda, del que habrá de detraerse el importe abonado en concepto de 'bolsa de vacaciones', previsto en el artículo 39 del citado convenio, salvo que el cálculo del promedio de los complementos variables resulte de cuantía inferior a este último concepto, en cuyo caso se abonará éste; condenado a las demandadas a estar y pasar por tal declaración a todos los efectos.' (sentencia)

TERCERO.- Interpuesto frente a la sentencia aludida en el hecho probado anterior recurso de casación por ambas partes, el mismo fue resuelto por el Tribunal Supremo mediante sentencia de 16/05/2018 , cuyo contenido se da por reproducido, que desestimó el recurso de la parte actora y estimó parcialmente el recurso el formulado por la parte demandada acordando que debía excluirse del cómputo de la retribución de vacaciones anuales el promedio anual del quebranto de moneda, manteniendo en su integridad los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia. La sentencia razona tal pronunciamiento del siguiente modo: 'Entrando ya en el examen del segundo motivo formalizado y de los diversos conceptos cuyo cómputo en vacaciones se cuestiona, hemos de indicar que exclusivamente acogemos la denuncia formulada respecto del 'quebranto de moneda', y ello sobre la base de su regulación en el Convenio Colectivo, cuyo art. 30 dispone que '[l] os cobradores y taquilleros han de percibir, en concepto de quebranto de moneda, la cantidad que figura en las tablas correspondientes por jornada trabajada efectivamente'; que con tal cantidad también han de ser retribuidos '[i]ndependientemente del plus de conductor perceptor ... los conductores que, además, hagan la función de cobradores...'; y que '[e]sta cantidad, por su carácter de abono de gastos, no es objeto de cotización a la Seguridad Social'.

Sobre esta base, discrepamos de la decisión recurrida cuando sostiene que el concepto tiene naturaleza salarial y que por ello ha de ser computado en la retribución de vacaciones. Antes al contrario, la solución opuesta ya ha sido adoptada por la Sala en precedente -aunque lejano- Conflicto Colectivo suscitado en el mismo sector del transporte, al afirmar que '[e]l quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc). Así pues, no tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario... De la exposición que precede se deduce que el quebranto de moneda, en cuanto no es pago de actividad laboral alguna sino indemnización o compensación de determinados riesgos, no puede entenderse incluido' entre los conceptos a retribuir en vacaciones ( STS 04/11/94 -rco 3604/93 -).

(sentencia)

CUARTO.- En el año 2009 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acordó requerir a la empresa demandada para que cotizase las cuantías percibidas como dietas ' que no han sido justificadas para poder tener tal consideración según normativa vigente '. La empresa reconoció las diferencias de cotización, practicando las liquidaciones correspondientes. Desde entonces los importes abonados en concepto de dietas, que se perciben por los trabajadores de forma regular, en cuantía fija y sin exigencia de justificación, son objeto de cotización. (no controvertido, documento nº 7 actores)

QUINTO.- La empresa y la representación de los trabajadores alcanzaron el 11/12/1998 un acuerdo, cuyo contenido se da por reproducido, en cuya virtud se estableció un denominado ' plus de traslado ' ello ' en compensación de las posibles molestias que pudiera ocasionar a los trabajadores y trabajadoras el hecho del traslado '.

(documento nº 1 empresa)

SEXTO.- La empresa y nueve trabajadores que prestaban servicios como mecánicos alcanzaron el 29/02/2008 unos acuerdos, cuyo contenido se da por reproducido, que eran consecuencia de la solicitud de los trabajadores que habían solicitado percibir ' una compensación económica por el tiempo de descanso no disfrutado dentro de jornada ' en cuya virtud la empresa negó la solicitud pero ' como mejora salarial ' se estableció un complemento denominado ' incentivo ' ello para ' compensar la petición presentada sobre ese tiempo de descanso '. (documento nº 2 empresa) El complemento se abona 12 meses al año. (no controvertido) SÉPTIMO.- La empresa abona al colectivo de conductores, cuando concurren las circunstancias para ello, los siguientes complementos: Pluses traslado A, B, C, y D, correspondientes a relevos o cambios de turno.

Plus descanso distribuido Plus retén, correspondiente a la situación de disponibilidad del trabajador para acudir al trabajo a requerimiento de la empresa o por encontrarse el conductor de guardia en la cochera.

Dietas, que retribuyen la reparación de los gastos en la franja horaria que abarca desde las 14.00 horas y las 22.00 horas, así como dieta de pernocta por finalizar servicios después de las 00:00 horas.

(no controvertido) OCTAVO.- La empresa abona al colectivo de inspectores, cuando concurren las circunstancias para ello, los siguientes complementos: Garantía personal: cantidades reconocidas y garantizadas a título individual.

Complementos derivados de 'condiciones personales del trabajador' (no controvertido) NOVENO.- La empresa abona al colectivo de mecánicos, cuando concurren las circunstancias para ello, los siguientes complementos: Incentivos dependientes del rendimiento del trabajador, abonados 12 meses al año.

Complementos derivados de 'condiciones personales del trabajador' (no controvertido) DÉCIMO.- En fecha 21/06/2017 las partes acordaron la creación de un nuevo complemento denominado Plus de Traslado E, que se ' realizará en Sant Just Desvern correspondiente a la línea L30 '. (documento nº 5 actores) UNDÉCIMO.- El complemento de antigüedad se abona los doce meses del año.

(no controvertido) DUODÉCIMO.- A un inspector de la empresa, el jefe de paradas, se le abona un complemento denominado plus mantenimiento. (no controvertido) DECIMO

TERCERO.- La parte actora formuló solicitud de conciliación ante el Tribunal Laboral de Catalunya y se intentó la conciliación sin avenencia. (acta TLC)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por los demandantes, sobre conflicto colectivo, se interpone por la empresa demandada el presente recurso de suplicación.

En la demanda, los demandantes solicitaban se declarara el derecho del personal afectado por el presente conflicto colectivo a que sus retribuciones de vacaciones incluyan el promedio anual del salario convenio, incluidas dietas, así como los complementos correspondientes a jornada ordinaria, en particular, los relativos a las horas extraordinarias y adicionales, las horas de presencia, el Plus conductor-perceptor, el Plus nocturnidad, el complemento personal de antigüedad, el plus de descanso semanal y festivos y el plus quebranto de moneda y aquellos pactados por las partes en el contrato de trabajo, los acordado entre los trabajadores y la empresa a título personal, así como los recogidos en los pactos de empresa: Plus Traslado, Plus Traslado A, Plus Traslado B, Plus Traslado C, Plus Traslado D, Plus descanso distribuido, Plus Reten, Garantía Persona, Complemento e incentivos, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración.

La sentencia de instancia, a partir de la afirmación de que el conflicto colectivo afectaba a tres colectivos diferenciados, analizó en cada caso, la afectación genérica de la controversia. Apreció la excepción de inadecuación de procedimiento, en relación a la pretensión alusiva a la garantía personal y complemento del colectivo de inspectores, el complemento del colectivo de mecánicos y el plus de mantenimiento del inspector con funciones de jefe de parada. Y estimó en parte la demanda declarando el derecho del personal afectado por el presente conflicto a que se incluya dentro de la retribución de vacaciones anuales el promedio anual del salario convenio, así como los complementos variables correspondiente a jornada ordinaria, en particular los relativos a horas extraordinarias, adicionales y de presencia, plus de conductor-perceptor, plus de nocturnidad, complemento de antigüedad, plus de descanso semanal y festivos; así como en el caso del colectivo de conductores los pluses de traslado y traslados A,B,C,D y E, plus de descanso retribuido y plus retén y en el caso de los mecánicos, los incentivos, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración.

En dicha sentencia ya se expresa que en la empresa demandada es aplicable el convenio colectivo de trabajo de las empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona, respecto del que existió un procedimiento judicial previo que determinó qué complementos en él previstos debían formar parte de la retribución de vacaciones anuales y cuáles no. Y, partiendo de dicha afirmación, indica que en la empresa se abonan otros muchos complementos, diferentes según la categoría profesional (conductores, inspectores y mecánicos), mediante los que se insta que los mismos sean incluibles en la retribución anual de las vacaciones.

En relación con la petición de la parte demandante, promotora del conflicto, la sentencia analiza las siguientes percepciones: plus de antigüedad, que ya fue examinado por las sentencias previas de esta Sala y del Tribunal Supremo. En relación a los complementos percibidos por el colectivo de conductores-perceptores, son litigiosos las siguientes percepciones: dietas, que excluye por su carácter extrasalarias; Plus traslado y Plus Traslado A,B,C,D y E, considera que deben integrarse. Plus descanso retribuido, que también considera que debe integrarse; Plus retén, que también incluye; y dietas por trabajo de 14 a 22 horas y dieta de pernocta, que no deben ser incluidos. También incluye el concepto de incentivos percibidos por el colectivo de mecánicos.

Los extremos que se impugnan de la resolución recurrida afectan a la concurrencia o no de la nota de habitualidad en la percepción, la discrepancia sobre el carácter salarial de algunos conceptos estimados en la sentencia de instancia y la alegación referente a que la estimación de la demanda rompería el equilibrio interno del convenio. Se ha presentado escrito de impugnación del recurso, por la parte recurrida, mediante el que solicita la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia la infracción de la doctrina establecida en la STS de 223/2018, de 28 de febrero . Indica la parte recurrente que en la demanda se pretende que cualquier concepto salarial entre en el cálculo de las vacaciones al margen del número de veces que se cobre durante el año y la sentencia acoge dicha petición, sin que se acredite la habitualidad, pronunciándose sobre ello, sin tener como debidamente acreditado dicho elemento.

En relación a dicho extremo, puede indicarse que se trata de un extremo resuelto por la doctrina unificada. La STS de 22 de abril de 2.019, ro 62/2018 , que resuelve un conflicto colectivo sobre el modo en que han de retribuirse las vacaciones, en la que cita otras resoluciones de la misma Sala [SSTS 496/2016 y 497/2016 de 8 (2) junio (rec. 112 y 207/2015 ), 516/2016 de 9 junio (rec. 235/2015 ), 591/2016 de 30 junio (rec.

47/2015 ), 660/2016 de 20 julio (rec. 261/2016 ), 744/2016 de 15 septiembre (rec. 258/2015 ), 227/2017 de 21 marzo (rec. 80/2016 ), 1065/2017 de 21 diciembre (rec. 276/2016 ), 223/2018 de 28 febrero (rec. 16/2017 ), 414/2018 de 18 abril (rec. 257/2016 ), 532/2018 de 16 mayo (rec. 99/2017 ). Se declara en dicha resolución: 'En numerosas ocasiones hemos compendiado la extensa doctrina del Tribunal de Luxemburgo; en esencia, el resultado es el siguiente: El derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho Social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10 , EU:C:2011:761 , apartado 23 y la jurisprudencia citada).

Además, ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , a la que el artículo 6 TUE , apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados.

Aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión 'vacaciones anuales retribuidas' que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las 'vacaciones anuales' en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso.

En efecto, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo.

Sobre el método de cálculo de la retribución, [el TJUE] añade: 'en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador...'.

Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico.

En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales.

El Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas.

De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales.

Según esa misma jurisprudencia, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales'.

Posteriormente analiza la sentencia las limitaciones a la negociación colectiva, declarando: 'Parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución ['normal o media'] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión 'calculada en la forma...' que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -'normal o media'- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece: a).- Lo que se ha denominado 'núcleo' -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta 'positiva' por los conceptos que integran la retribución 'ordinaria' del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a 'condiciones personales' del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la 'actividad empresarial' [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta 'negativa', por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].

b).- El llamado 'halo' -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto 'trabajo realizado' [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva'.

Y, tras hacer referencia al casuimo que debe aplicarse en esta materia, se remite a las Sentencias de 22 de marzo de 2.018 y 532/2018 , que precisan lo siguiente: 'Si la de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos 'ocasionales', es claro que aquellos que aun estando en la 'zona de duda', sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en ella, como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones, pero de todas formas el derecho a su cómputo no puede por ello atribuirse a todos los trabajadores, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su 'promedio' en vacaciones respecto de tal plus si lo ha percibido con cierta habitualidad -no cuando ha sido meramente ocasional su devengo-, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución 'ordinaria' -término contrapuesto a 'ocasional' o 'esporádica'-. Y es aquí precisamente donde -como señalamos constantemente- juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate'.

Esas mismas sentencias fijan un criterio objetivo para dotar de seguridad jurídica lo que deba entenderse por retribución normal, habitual y ordinaria al establecer que no puede reconocerse un derecho automático al cómputo de un determinado complemento en favor de todo trabajador que en alguna ocasión hubiera percibido el complemento en cuestión, 'sino que tan sólo tiene derecho a percibir su 'promedio' quienes hubiesen sido retribuidos habitualmente con él, lo que -a falta de especificación convencional- hemos de entender que sólo tiene lugar cuando se hubiese percibido en seis o más meses de entre los once anteriores'.

Descartamos de esta forma que pueda incluirse en la retribución de vacaciones el promedio de todos los complementos que pudiere haber percibido el trabajador de forma aislada y puramente episódica en un momento determinado de la anualidad, para concluir que tan solo debe computarse el promedio de aquellos que se han devengado al menos durante seis meses en los once anteriores, en tanto que ese periodo referencial marca la línea divisoria entre lo que puede calificarse razonablemente como habitual en contraposición a lo ocasional.

Sentado lo anterior, teniendo en cuenta que, en principio la retribución por vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador, y que 'cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico' (STJUE Williams y otros -C 2011/588-), queda por determinar si los complementos o pluses controvertidos retribuyen un trabajo realmente extraordinario que hace que haya de excluirse de la retribución por vacaciones'.

Llegados a este punto, hemos de aceptar el motivo del recurso, pues en la sentencia de instancia no se hace ninguna alusión en la parte dispositiva al carácter de habitualidad en la percepción. Una cosa es que, desde la perspectiva de la distribución de las normas sobre la carga de la prueba, aplicando el principio de accesibilidad probatoria, se acuda al criterio de incluir determinados pluses o complementos como habituales, porque la empresa no haya dado u ofrecido unas explicaciones complementarias sobre la percepción de los mismos, en el sentido de que puedan incluirse como factor de cálculo en su caso para integrar su abono en las vacaciones. Pero otra distinta es que se reconozca un derecho automático al cobro de los mismos, incluyéndolos incluso cuando, de manera puntual, los hubieran percibido. Es cierto que la sentencia de instancia parece referirse también en sus razonamientos a este segundo aspecto, pero no se concreta en el fallo, que aparece redactado de forma genérica y puede entenderse que el mismo también comprende el reconocimiento del derecho en aquellos casos de percepción esporádica. Por ello, debe limitarse el derecho a percibir el promedio de los complementos reconocidos en la sentencia de instancia a aquellos trabajadores que lo hubiesen percibido de forma habitual, que, a falta de especificación convencional, debe limitarse a quienes lo hubieran percibido durante seis o más meses de entre los once meses anteriores.



TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción e los artículos 26 y 34 del Estatuto de los Trabajadores , y 37 del Convenio Colectivo de trabajo de las empresas de transportes mecánico de viajeros de la provincia de Barcelona. La cuestión litigiosa se centra, en este aspecto, a cuestionar el carácter salarial de algunos conceptos que la sentencia de instancia considera como tales a los efectos de ser computados en el devengo durante las vacaciones.

3.1.- En el primer caso, tras referirse a lo dispuesto en el artículo 26 del ET , la parte recurrente alega que la sentencia de instancia, tras reconocer que los pluses de traslado son una compensación a los trabajadores que se vieron afectados por un traslado de centro, considera que tiene la consideración de salario, afirmando que no se puede considerar indemnizatorio porque compensa la mayor gravosidad. Indica que un cambio de instalaciones no hace un trabajo más gravoso, sino que lo que es más gravoso es el hecho de desplazarse a un lugar de trabajo más distante, y ello, lejos de tratarse de algo que deba ser también indemnizado en vacaciones, está claro que si las partes han acordado abonarlo cuando realmente se acude al trabajo, entre otras cosas porque ir a un lugar de trabajo más lejano supone un mayor tiempo invertido y, en según que circunstancias, un mayor coste de desplazamiento. Considera que se trata de un concepto de naturaleza indemnizatoria y, como tal no puede ser incluido en vacaciones.

En la sentencia de instancia se analiza, fundamento de derecho séptimo, apartado B), tanto el plus de traslado, como los pluses de traslado A,B,C,D y E. Aunque las alegaciones del recurso parece que se refieren al primero de ellos, conviene hacer alguna puntualización, pues los mismos no tienen la misma naturaleza. El denominado plus de traslado es una compensación que perciben algunos trabajadores que se vieron afectados por un traslado de un centro de trabajo a otro, al que se remite el hecho probado quinto. Consta en dicho acuerdo suscrito entre las representaciones de la empresa y la de los trabajadores que dicho plus, que se abona 'por día efectivamente trabajado' tiene como finalidad la 'compensación de las posibles molestias que pudiera ocasionar a los trabajadores y trabajadoras por el hecho del traslado', desde la anterior sede a las instalaciones de Santa Eulalia del L'Hospitalet de Llobregat. Esta compensación se indica la percibirán todos los trabajadores que se hallen en alta en la empresa en la fecha del traslado y a partir de ese mismo día.

En relación a dicho plus de traslado, es decir, el que vienen percibiendo los trabajadores que prestaban servicios para la empresa antes del traslado del centro de trabajo, ha de declararse el carácter indemnizatorio de dicha percepción, con la que se tiene a compensar, como indica la parte recurrente, el mayor tiempo invertido en el desplazamiento o los mayores gastos ocasionados por el mismo. Se trata, por tanto, de un concepto no salarial y, por tanto, su importe no debe ser computado. En tal sentido nos hemos pronunciado en la Sentencia de 23 de marzo de 2.012, rs 6387/2011 , al expresar que 'su causa no es el trabajo efectivo, sino, indiscutidamente, el mayor tiempo invertido a que se dio lugar con el traslado del centro de trabajo', remitiéndose a las Sentencias 742/2010, de 1 de febrero , y 1129/2011, de 11 de febrero . En esta última se exponía que, con independencia de la denominación otorgada al complemento en litigio, 'es incuestionable que el mismo se establece para compensar el mayor tiempo invertido por los trabajadores en los desplazamientos desde su domicilio al centro de trabajo y viceversa, lo que evidencia su carácter indemnizatorio y, por ende, su naturaleza jurídica extrasalarial, ajena a la jornada ordinaria de trabajo'. Y, en similares términos lo hemos hecho en la primera de las sentencias indicadas, con remisión a la sentencia de 28 de marzo de 2.003 , al declarar el carácter no salarial porque 'tal plus no compensa una actividad laboral o prestación de servicios por parte del trabajador, sino que aparece como una indemnización por la mayor distancia que deben recorrer los trabajadores como consecuencia del cambio del centro de trabajo' y 'el concepto de mayor tiempo invertido por desplazamiento tiene como fundamento precisamente indemnizar a los trabajadores que como consecuencia del traslado del centro de trabajo de una a otra localidad, invierten mayor tiempo en desplazarse desde su domicilio al antiguo centro de trabajo'.

Solución distinta es la que debe aplicarse en relación a los restantes pluses, denominados, plus de traslado A,B,C,D, y E, de la que sólo se tienen referencias en autos, respecto a los dos primeros y al último, aunque en la demanda se indica cuándo se perciben los otros dos, el C y el D. En los dos primeros, dicha referencia se encuentra en el mismo Acuerdo anteriormente citado de 11 de diciembre de 1.998, en el que se indica que se establece unos importes compensatorios de la repercusión que este traslado pueda tener entre los puntos de relevo y el centro de trabajo, que se abonarán por día efectivamente trabajado. Y el último, denominado plus de traslado E, se instauró, en virtud del acuerdo de 21 de junio de 2.017, que corresponde a la línea L 30 -documento que obra al folio 136-. Aunque el acuerdo citado aluda a compensación entre los puntos de relevo y el centro de trabajo, es cierto que puede resultar más dudoso que pueda considerarse que la naturaleza de los mismos es extrasalarial, a diferencia del anterior. En éstos, lo que se compensa es el traslado desde el domicilio del trabajador al centro de trabajo, que ha variado, compensándose el mayor tiempo invertido y afecta a aquellos trabajadores que prestaban servicios en la empresa antes del cambio de centro. En los segundos, lo que se abona, con independencia de la fecha de alta de los trabajadores en la empresa, es una cantidad en función del punto de relevo y el centro de trabajo; la cuantía varia en función de la línea en la que se preste servicios, y, aunque no existe ninguna referencia, los mayores importes deben abonarse a aquellos trabajadores que presten servicios en las líneas más lejanas desde el punto de relevo al centro de trabajo. Pero la percepción de estos pluses aparecen directamente relacionados con la ejecución del trabajo, y los mismos forman parte de la retribución normal de los trabajadores cuando prestan servicios en las líneas en las que se reconoce el plus entre el punto de relevo del conductos y el centro de trabajo 3.2.- En el segundo caso, referente al plus de descanso distribuido, la parte recurrente se remite al artículo 34.4 del ET y tras indicar los razonamientos de la sentencia de instancia, expone que si lo que indica esta resolución es que con el mismo no se retribuye trabajo, sino el fraccionamiento del descanso, se remite al artículo 37 del Convenio Colectivo de aplicación. Indica que dicho plus retribuye el descanso fraccionado que se realiza en los finales de línea y el propio convenio indica que el descanso no es retribuido, por lo que no procedería su inclusión porque además de pagarse el descanso fraccionado cuando se trabaja se debería pagar también en vacaciones. Indica que el mismo no responde a contraprestación y el convenio no establece la retribución, sino que precisamente remarca que es un descanso no retribuido. Indica que se alcanzó el acuerdo previsto en el convenio para retribuir ese fraccionamiento legal de los descansos y no se acordó su pago en vacaciones, sino que el mismo corresponde a una indemnización por fraccionar el descanso.

Considera que al retribuir el fraccionamiento e incluirlo en las vacaciones se produciría una doble retribución de los mismos períodos de tiempo. Además, indica, que las pausas y los descansos que son obligatorios durante la jornada no tienen por qué ser retribuidos, remitiéndose a la doctrina unificada sobre la exclusión del tiempo de presencia durante este tiempo obligado de pausa o descanso.

No puede aceptarse la argumentación de la parte recurrente de que dicho concepto tiene la naturaleza de una indemnización por fraccionar el descanso, porque lo que se retribuye con ese concepto es el fraccionamiento legal de los descansos. No existe pacto expreso sobre dicho concepto, y lo que la parte demandante indicaba es que lo que se retribuye con el mismo es el trabajo durante los 15 minutos de descanso, que no se disfrutan. La sentencia de instancia, tras valorar la prueba, señala que tanto si lo que se abona es la pérdida de los descansos previstos, como si lo que se trata de compensar es el disfrute de los mismos, no de forma fraccionada, se trata de una percepción ordinaria y habitual, relacionada con el trabajo. Tampoco puede aceptarse que al retribuir el fraccionamiento e incluirlo en vacaciones se produce una doble retribución de los mismos períodos de tiempo, pues, al tratarse de una retribución que se abona regularmente a los trabajadores no es posible aceptar que se trate de un concepto indemnizatorio. Se trata de un concepto que se viene abonando por dicho fraccionamiento de los descansos, lo que no afecta propiamente a los tiempos de descanso, que no se cuestionan, sino a una percepción que obedece al hecho de que dichos descansos se realicen de una determinada manera y no de otra. El hecho de que el convenio colectivo establezca un acuerdo para determinar la posible distribución del período de descanso retribuido, con la finalidad de que se pueda distribuir en el decurso de la jornada, no afecta a la cuestión ahora debatida, pues no se trata de computar dos veces el mismo concepto, sino de valorar qué tratamiento debe darse a la retribución que perciben los trabajadores por dicho concepto.



CUARTO.- En el último de los motivos del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 1195 y ss. y 1202 del Código Civil , 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 26.5 , 29.1 , 85 y 86.3 del ET , 37 y 38 de la Constitución , 7.2 del convenio 132 de la OIT puesto en relación con la jurisprudencia sobre la manera en la qué han de retribuirse las vacaciones. Lo que se plantea por la parte recurrente es, en síntesis, es la cuestión relativa al desequilibrio interno que se produce al haberse aceptado la petición de los promotores del conflicto, pues si determinados conceptos salariales se cobran en los meses de devengo y no en el mes de vacaciones es simplemente porque así se ha acordado. Si resulta preciso que el pago se produzca también en vacaciones hay una posibilidad no invasiva del derecho de negociación colectiva cual es obligar a las partes a acordar su prorrateo en los 12 meses del año sin para ello elevar el importe acordado. Considera que va contra lo convenido que se pretenda que se abonen conceptos que se ha acordado su pago en un momento determinado que se vuelva a pagar en promedio en otro, por un cambio de doctrina que era pacífica. Considera que para todos aquellos conceptos que surgen de los pactos de empresa y de los acuerdos individuales, se ha de respetar igualmente la doctrina que obliga al pago del variable en vacaciones si el pronunciamiento de condena es a que dichos conceptos en vacaciones. Pero cuando esto se puede hacer sin alterar el importe, así debe hacerse, pues de este modo el trabajador no cobra menos, se asegura el objetivo de la doctrina comunitaria y no se alteraría lo pactado por las partes. Tras hacer referencia a que, en el presente caso, se ha dictado una sentencia de conflicto colectivo en el ámbito del transporte, y ahora se promueve otro que afecta a la empresa demandada, sobre el abono de unas percepciones que afectan a ésta, insiste sobre la idea eje del motivo del recurso, relacionado con la alteración del equilibrio del convenio, para defender que es posible mantener el salario en vacaciones, sin necesidad de elevar el salario anual de diferente manera, incluyendo los distintos conceptos en la retribución de las vacaciones, pero sin que esta superior retribución sea concedida graciosamente. Para la parte recurrente el problema, de existir, se encuentra en el momento del pago, que no del salario anual del trabajador y entiende que no es posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones componentes salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la 'remuneración normal o media'.

Pero si se quiere llegar a otra conclusión y se considera que todos los conceptos han de ser abonados en las vacaciones, no se pude hacer en la forma que lo hace la sentencia de instancia, en la que se produce una flagrante restricción del principio de autonomía colectiva que subyace en el reconocimiento de la fuerza vinculante de los acuerdos y los convenios colectivos de trabajo.

En este motivo del recurso, la parte recurrente impugna el pronunciamiento de instancia, fundamento de derecho noveno, sobre la argumentación de la empresa consistente en sostener que supondría una infracción del principio pacta sunt servanda el que la sentencia determinase que algunos conceptos deben ser incluidos en la retribución de las vacaciones cuando la empresa y los trabajadores ya han acordado que algunos de ellos se paguen en meses de trabajo y no durante las vacaciones. Y en el que se concluye que la estimación de la demanda no interviene de forma antijurídica en el acuerdo alcanzado por las partes, sino que corrige una interpretación empresarial del mismo que no se ajusta a la doctrina casacional unificadora. Criterio que debe ser confirmado en vía de recurso, pues las alegaciones de la empresa recurrente referidas a que el convenio contiene unas remuneraciones anuales y, por tanto, si hubiera de aumentarse dicha remuneración durante las vacaciones, se rompería el equilibrio interno del convenio, y, para evitarlo habría que alterar las fechas de pago, colisionan frontalmente con cuanto significa que las vacaciones sean retribuidas ( STS de 23 de abril de 2.019 , antes citada).

Es cierto que la doctrina unificada mantuvo el criterio que el artículo 7.1 del Convenio 132 de la OIT, en relación con su art. 1, 'ha sido interpretado reiteradamente por esta Sala en el sentido de que el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media, en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama el art. 37-1 de la Constitución , con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva '; recogiendo, a modo de conclusiones, las sentadas en la STS/IV 21- enero-1992 (rcud 792/1991 ) en la que se establecen señalando que: ' 1º.- La norma del art. 7.1 del convenio de la OIT número 132 de retribución de las vacaciones con arreglo a la 'remuneración normal o media' es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma; 2º.- El convenio colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media; 3º.- El convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario'. (por todas, STS de 25 de abril de 2.006, rcud 16/2005 . Pero también lo es que dicha doctrina fue posteriormente matizada en dos sentencias del Pleno de la misma Sala de 18 de mayo de 2016 (Rcud. 207/2015 y 112/2015) para adaptarla a la doctrina del TJUE del caso Lock y a la Directiva CE 2003/88. La modificación ha consistido, en relación a la doctrina anterior, básicamente, en estimar que el convenio colectivo, al regular la retribución por vacaciones debe respetar los mínimos de derecho establecidos por el artículo 1 del Convenio 132 de la OIT y por el 7-1 de la Directiva 2003/1988 CE en la forma en que estas disposiciones sean interpretadas por el TJUE. Consecuentemente, las disposiciones de los convenios colectivos sobre la retribución por vacaciones sólo serán válidas cuando respeten los mínimos de derecho necesario dichos, esto es garanticen el cobro de 'las retribuciones normales o medias', comparación que deberá hacerse atendiendo no a las normas del convenio colectivo en su conjunto, sino a los distintos conceptos salariales que percibe el trabajador por convenio colectivo u otro pacto y a la retribución convencional de las vacaciones que, para ser correcta, deberá comprender la media de las retribuciones normales u ordinarias, operación que deberá hacer el juzgador en cada caso para la fijación de los conceptos computables y el promedio de los mismos'.

Pero, como anteriormente se ha indicado, el TJUE ha resaltado la fuerza normativa del derecho de los trabajadores a la retribución en vacaciones, cuya doctrina ha venido declarando que el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho Social de la Unión, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la Directiva 93/104, que ha sido codificada en la Directiva 2003/88 ( Sentencias KHS, C-214/10 , EU:2011:761, apartado 23). Como se declara en dicha sentencia citada, ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , a la que el artículo 6 TUE , apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados.

A partir de ello, y de la interpretación que se ha dado del artículo 7.1 de la Directiva 2003/88 , el convenio colectivo no puede excluir retribuciones medias, puesto que dicho precepto comunitario en la interpretación que se ha dado por el TJUE ha de prevalecer sobre la regulación o práctica interna en virtud del principio de supremacía del derecho comunitario. La STJUE 22-05-2014, C-539/12 declara que ninguna disposición o práctica nacional puede excluir de la retribución de las vacaciones cualquier retribución variable, por lo que si un convenio contraviene lo dispuesto en dicha Directiva, ésta debe prevalecer sobre aquella regulación.

Por ello, si el convenio colectivo ha omitido el abono de la remuneración normal o media a quien está de vacaciones, tal omisión ha de ser corregida. En tal sentido se ha declarado que no puede admitirse que la pretensión planteada por los demandantes sea contrario al derecho a la negociación colectiva, pues, al estar sometido el convenio colectivo a la ley, en aplicación del principio de jerarquía normativa, es admisible su impugnación, o como sucede en el presente caso, no mediante una impugnación directa, sino para integrar en la retribución de las vacaciones, la percepción de determinados complementos que se abonan por la empresa de forma periódica y regular, pero no en vacaciones. Por ello, si el convenio no cumple la función de precisar o especificar los factores de cálculo para la retribución, complementando la regla general sobre una retribución normal o media, tal omisión debe ser corregida mediante una interpretación que permita conectar sus previsiones con la normativa de rango superior, 'sin que ello esté supeditado a una eventual recomposición del equilibrio interno. Así lo exige el principio de jerarquía normativa ( art. 9.3 CE ; art. 85.1 y concordantes ET ), sin que por ello padezca su fuerza vinculante ( art. 37.2 CE )' ( STS de 23 de abril de 2.019 ).

Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la demanda, acordando la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir, conforme dispone el artículo 203 de la LRJS .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por ROSANBUS, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Barcelona, de fecha 13 de diciembre de 2.018 , dictada en los autos nº 621/2016, revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de confirmar la procedencia de incluir los conceptos computables en el cálculo de la retribución de vacaciones que se expresan en la parte dispositiva, con excepción del plus traslado, si bien declarando que tal inclusión -los reconocidos en la sentencia de instancia- afecta a aquellos trabajadores que perciban tales complementos durante seis o más meses de entre los once precedentes, o de forma proporcional si la prestación de servicios fuese inferior. Sin costas. Se acuerda la devolución del depósito a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.