Sentencia Social Nº 3558/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3132/2008 de 29 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 3132/2008-MAF

Ilma. Sra. Doña Mª ROSA RODRÍGUEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. EMILIO DE MATA FERNANDEZ

Ilma. Sra. Doña PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, veintinueve de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003132 /2008 interpuesto por Víctor contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Víctor en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado FOGASA, ESCUELA DE CONDUCTORES BENAJAMIN SL, Federico . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000823 /2007 sentencia con fecha treinta y uno de Marzo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante D. Víctor , con D.N.I. nº NUM000 , ha prestado servicios para la demandada ESCUELA DE CONDUCTORES BENJAMIN S.L., dedicada a la actividad de autoescuela, actualmente en concurso, siendo el administrador concursal D. Juan Miguel , con antigüedad de 1 de julio de 1994, categoría profesional de profesor y salario de 1.330,50 euros mensuales, con prorrata de pagas extras.- SEGUNDO.- El 8 de octubre de 2007 la demandada comunicó al actor la extinción de su contrato de trabajo. El contenido de la comunicación es el siguiente: "D. Víctor C/ CAMINO000 , núm. NUM001 - NUM002 27004 LUGO.- Muy señor nuestro: Pongo en su conocimiento que, en base a lo establecido en el art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , hemos decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo, fundamentada en causa económica, extinción que tendrá efecto el día 31 de octubre de 2007.- Esta decisión, demorada en el tiempo tanto como ha sido posible, está fundamentada en la situación económica en que esta empresa se encuentra, como consecuencia de distintos factores de los que reseñamos, a modo de ejemplo, el descenso de la natalidad, la concurrencia con el sector de distintas entidades a través de cursos subvencionados (totalmente gratuitos para el cliente), la creciente competencia en establecimientos y precios, con evidente repercusión todo ello en ventas y márgenes.- Ello supone una enorme dificultad para situar nuestro volumen de negocio en niveles de rentabilidad, sin que quepa esperar cambios a corto plazo en la situación que origina la crisis. Por ello, hemos decidido cesar en la actividad y proceder al cierre de la empresa.- Aún cuando los hechos descritos anteriormente nos consta que son conocidos por Vd., les detallamos las magnitudes económicas más significativas de los últimos ejercicios:

EJERCICIO INGRESOS ? RESULTADOS ?

2004 189.279,11 20.144,15

2005 184.110,83 41.220,77

2006 166.206,99 54.128,82

2007 (hasta 30-06) 65.385,69 53.612,88

La indemnización que le corresponder según nuestros cálculos, asciende a 15.876 euros, de cuyo importe esta empresa le abonará el 60%, en cuantía de 9.525,60 euros, debiendo solicitar Vd. Directamente del Fondo de Garantia Salarial el importe restante, es decir, 6.350,40 euros.- No obstante, dada la falta de liquidez de la empresa, no nos es posible poner este importe a su disposición en estos momentos, sin perjuicio de su derecho a exigirla cuando tenga efectividad la decisión extintiva.- al falta de liquidez es consecuencia de la cuantía de las pérdidas acumuladas, lo que conlleva la falta de metálico suficiente para afrontar tal abono. Confirma esta situación el hecho de que en estos momentos se le adeuden 3 meses de salarios, que tampoco nos ha sido posible abonarle puntualmente, así como la existencia de otras deudas que tampoco hemos podido afrontar por la misma razón.- e serán abonados, igualmente, el importe de los salarios pendientes hasta la fecha de extinción, la correspondiente liquidación, así como 8 días de salario por demora en el plazo de notificación. Con este motivo, agradicéndole Los servicios prestado, le saludamos atentamente".- TERCERO.- La demandada ha procedido a la extinción por causas económicas de los contratos de trabajo de toda la plantilla, compuesta por cinco trabajadores, y ha cesado en su actividad.- CUARTO.- El Juzgado de lo Mercantil de Lugo tramita desde noviembre de 2007 procedimiento de concurso de la demandada, en el que se ha emitido por el administrado concursal el informe que obra unido a los autos, y cuyo contenido se da por expresamente reproducido.- QUINTO.- El demandante no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.- SEXTO.- La entidad Escuela de Conductores Benjamin S.L. se constituyó a medio de escritura pública de fecha 6 de junio de 1994, siendo socios de la misma al 50%,D. Federico y su esposa Doña María del Pilar , y administrador único de la misma el citado D, Federico , quien es propietario del bajo comercial en el que se ubicaba el domicilio social de la sociedad sito al nº 84 de la calle Castelao de esta ciudad de Lugo. Con anterioridad a la constitución de la mercantil citada. D. Federico había desarrollado la misma actividad de autoescuela como empresario individual al menos desde el año 1984.- SEPTIMO.- El día 5 de diciembre de 2007 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Conselleria de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda planteada por DON Víctor frente a la empresa ESCUELA DE CONDUCTORES BENJAMIN S.L., actualmente en concurso, siendo el administrador concursal D. Juan Miguel , D. Federico y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor frente a la empresa Escuela de Conductores Benjamín SL, y otros, absolvió a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma, declarando conforme a derecho la extinción del contrato de trabajo del actor por entender que, la situación económica negativa de la empresa demandada justifica la extinción de su contrato al amparo del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores .

Se alza en suplicación la representación letrada del trabajador demandante construyendo su recurso en base a seis motivos, el primero al amparo de la letra a) del art. 191 de la LPL ; el segundo y tercero, en los que pretende la revisión de los hechos probados, al amparo del apartado b) del art. 191 y los tres últimos motivos, con sede en el artículo 191 c) del mismo texto legal, en los que pretende examinar las infracciones de normas jurídicas alegadas y de la jurisprudencia. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la empresa demandada.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente, en el primer motivo del recurso tiene por objeto la nulidad de lo actuado y la reposición de los autos al momento de infringirse normas o garantías del procedimiento de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 191 a) de la L.P.L . En síntesis en este motivo se aduce por el recurrente la indefensión producida por haberse inadmitido por el juzgado de instancia la práctica de determinados medios de prueba solicitados por el trabajador demandante alegando en concreto la infracción del art. 24 de la C.E . relativo al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, el art. 90 de la LPL , en relación a los medios de prueba en el proceso laboral y el art. 283 de la LEC sobre la impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria en el proceso civil.

En efecto, la parte actora solicitó del juzgado de instancia, a medio de escrito de fecha 15 de enero de 2008 (folio 24 de los autos), la práctica de determinados medios de prueba documentales, en concreto oficio a la TGSS a fin de que certificara si el codemandado Sr. Federico figura de alta como autónomo y en su caso, por cuál actividad empresarial así como el centro de trabajo. Asimismo se interesó se librase oficio a la Dirección Provincial de Tráfico de Lugo a fin de que certificara sobre diversos extremos, a saber: A) El número de alumnos examinados para las pruebas de los diversos permisos de conducción que fueron presentados, se entiende por la sociedad demandada, desde el año 2000 y hasta el año 2008; B) la localización de las pistas de prácticas dadas de alta tanto por la sociedad desde el año 1995 (año de su constitución) como hasta esa fecha por la persona física codemandada; C) Si la persona física codemandada figuró como titular, como tal o como "Autoescuela Benjamín", de una autoescuela hasta el año 1995 indicando en caso positivo la ubicación del centro de trabajo y D) las altas y bajas de autoescuelas y secciones de las mismas en las localidades de Lugo, Rábade y Castro de Ribeiras do Lea entre los años 2000 y 2007 indicando el número de autoescuelas así como las secciones de cada autoescuela abiertas en tales localidades en el período de referencia.

Por último, se denegó asimismo la documental propuesta a medio de escrito presentado en el juzgado el 17 de enero de 2008 (folio 28 ) en el que se solicitada que se requiriera a la Oficina del Catastro de Lugo de que informe si el codemandado Sr. Federico figura o figuró en el pasado como titular dominical de una concreta finca ubicada en el Ayuntamiento de Lugo.

Todos los medios de prueba documentales denegados lo fueron a medio de providencia de 24 de enero de 2008 (folio 36) contra la que se interpuso recurso de reposición desestimando por auto de fecha 22 de febrero de 2008 y contra el que se formuló protesta en el acto del juicio interesando además su práctica como diligencia para mejor proveer.

TERCERO.- Establecido lo anterior, cabe recordar ahora que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de nuestra Constitución sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, es un derecho fundamental que sin duda está integrado, entre otros, por el de «utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa», que señala el apartado 2 del propio precepto constitucional. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en Sentencia de 19 de junio de 1993 , ya tuvo ocasión de señalar que:

«... c) Los arts. 87.1 y 89 de la Ley de Procedimiento Laboral hacen ver que en este proceso, la regla general es que la prueba se proponga en el acto del juicio y que se sigue el mismo sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil de abandono en la parte, de la carga de proporcionar los instrumentos de prueba al señalar el art. 82.2 que los litigantes han de concurrir al juicio con todos los medios de que intentan valerse; pero este mecanismo quiebra cuando la parte no tiene disponibilidad sobre los mismos, en cuyo caso el art. 90.2 de la Ley permite la proposición anticipada de prueba, con tres días de antelación al juicio, para que el Tribunal practique la citación o el requerimiento oportunos.

Pero es que, además, ha de recordarse también, que la norma del artículo 191 a) tiene por finalidad asegurar los principios que deben presidir la actividad procesal, o sea, los principios de igualdad de las partes, de audiencia, de contradicción y de proscripción de la indefensión, de manera que para que el motivo determine la obligada nulidad de actuaciones, con la consiguiente regresión al estado en que se cometió la falta, es necesario la infracción de una norma o trámite en la regulación y en el desenvolvimiento del proceso que haya causado una situación de positiva indefensión al recurrente, privando o limitando los derechos e intereses legítimos a su calidad de parte, así como el agotamiento en la instancia de todos los remedios admisibles encaminados a la subsanación o reparación del defecto, realizando la adecuada protesta en tiempo y forma, siempre que ello sea posible, para que no se suponga consentido o tolerado con el silencio o la inactividad procesal.

La indefensión consiste pues en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

Que en este caso y por lo que se refiere a la prueba documental propuesta por el actor, la misma fue denegada por el Juzgado por causa en su innecesariedad atendido el objeto litigioso, cuál es el de un despido por causas económicas si bien, reconoce el auto de 22 de febrero de 2008 , es cierto que el recurrente alegó la pertinencia de dichos medios de prueba en el recurso de reposición interpuesto en atención a la solicitud de condena solidaria entre la sociedad demandada y su administrador, por mor de la doctrina del levantamiento del velo que harían recaer en éste, de nuevo, la condición de empresario.

Pero no ha existido indefensión pues en primer lugar la denegación fue motivada por innecesaria y remitiendo a la parte al resultado de la prueba practicada en juicio y efectivamente, de la prueba practicada en juicio se acredita ( de la propia memoria económica que como documento nº 8 aporta el codemandado Sr. Federico ) que la sociedad demandada se hallaba constituida por dos socios, él mismo y su esposa al 50% y que además de los cinco trabajadores que tenía, uno de los socios se hallaba afiliado al R.ET.A. en su condición de socio-trabajador, lo que acredita el propio reconocimiento de que el Sr. Federico estaba de alta en el R.E.T.A como no podía ser de otro modo de conformidad a lo que dispone la D.A. 27ª de la LGSS, al ostentar la mitad del capital social de la sociedad y la otra mitad su esposa.

Que de la misma manera, de la prueba practicada en juicio se acreditó la localización del lugar donde se realizaban las prácticas y la titularidad de dichas pistas así como que antes y después del año 1995, en que el empresario físico pasa a ser una sociedad capitalista, los medios materiales adscritos a dicha actividad eran los mismos y de titularidad del codemandado. En cuanto al resto de medios de pruebas (letra A y D de la SEGUNDA DOCUMENTAL), no sólo resultaban innecesarias como se dijo por el juzgado de instancia a los efectos del objeto litigioso, en este caso, la existencia de causas económicas que justifican la extinción, sino que presuponen que, es en la parte actora sobre quién debe recaer la carga de probar que no existen causas económicas o de producción, cuando esa carga de la prueba le corresponde a la empresa que las alega para extinguir el contrato de trabajo en cuestión y además, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado que para que proceda el despido no es necesario que la situación económica de la empresa sea irreversible (sentencia de 24 de abril de 1996 ) procediendo el despido siempre que contribuya a superar situaciones económicas negativas, aunque no se trate de medida absolutamente necesaria (sentencia de 28 de enero de 1998 ).

CUARTO.- En segundo lugar y por lo que se refiere a la falta de motivación de la sentencia por cuanto la misma no recoge como hechos probados lo que sí resulto acreditado por la prueba de confesión judicial o interrogatorio del codemandado Sr. Federico , cabe señalar que es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez «a quo», a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y ese error en la valoración de la prueba sólo puede realizarse al amparo del art. 191 b) de la LPL , esto es, en sede de revisión de la resultancia fáctica de la sentencia si bien limitada a los medios de prueba documental o pericial.

Por último y en relación a esa misma insuficiencia de los hechos probados que se denuncia en el apartado anterior como falta de motivación, pero ahora, como causa de nulidad basada igualmente en la indefensión que causa a la parte, cabe señalar que la declaración de hechos probados -valgan por todas las SSTSJ Galicia 18 mayo 2000 R. 4857/1998, 15 junio 2000 R. 1117/1997 y 13 julio 2000 R. 3217/2000 - debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley (STS 22 enero 1998 ), sin que ello quiera decir que la regular constatación de Hechos Probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico; admitiendo, incluso, la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión (SSTS 11 diciembre 1997, 1 julio 1997 ).

Pero también es constante doctrina jurisprudencial (así, SSTS 9 marzo 1989 [RJ 1989 1812] y 22 marzo 1990 [RJ 1990 2323]; y SSTSJ Galicia de 20 noviembre 1996 R. 489/1994, 17 marzo 1998 R. 2793/1995 y 20 octubre 1999 [AS 1999 3264] R. 3270/1996 ) la indicativa de que la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados constituye facultad privativa de la Sala, no siéndole dable a la parte pretender el efecto anulatorio de la sentencia con el fundamento de que determinados elementos hubieran tenido que acceder al «factum», sino que a la recurrente corresponde tan sólo la posibilidad que le atribuye el art. 191-b LPL , esto es, la de intentar modificar, añadir o suprimir alguno de los hechos probados para el supuesto de entender que la versión ofrecida por el Magistrado incurre en error o ha omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo (SSTSJ Galicia 20 noviembre 1996 R. 489/1994, 17 marzo 1998 R. 2793/1995, 16 junio 1998 [AS 1998 6475] R. 4613/1995, 14 enero 1999 R. 866/1996 y 15 febrero 1999 R. 169/1996 ).

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que las afirmaciones fácticas efectuadas en la fundamentación jurídica tienen innegable valor de Hecho Probado (SSTS 17 octubre 1989 [RJ 1989 7284], 9 diciembre 1989 [RJ 1989 9195], 19 diciembre 1989 [RJ 1989 9049], 30 enero 1990 [RJ 1990 236], 2 marzo 1990 [RJ 1990 1748], 27 julio 1992 [RJ 1992 5664], 14 diciembre 1998 [RJ 1999 1010] y 23 febrero 1999 [RJ 1999 2018]; y SSTSJ Galicia, entre las más recientes, de 7 abril 2000 R. 2045/1998, 15 abril 2000 R. 1015/1997, 17 abril 2000 R. 359/1997, 4 mayo 2000 R. 1343/2000, 5 mayo 2000 R. 1149/1997, 12 mayo 2000 [AS 2000 1256] R. 1748/2000, 8 junio 2000 R. 2273/2000, 23 junio 2000 R. 1515/1997, 13 julio 2000 [AS 2000 1962] R. 3217/2000 ...).

Por todo lo expuesto, procede desestimar el motivo de nulidad que plantea el recurrente en su escrito de formalización del recurso de suplicación.

QUINTO.- la parte actora-recurrente en el segundo y tercer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del art. 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes Modificaciones :

1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 6 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: "A entidades ESCUELA DE CONDUCTORES BENJAMÍN S.L. constituyese a medio de escritura pública de data 6.06.1994, sendo socios da mesma ó 50% don Federico e maila súa esposa-dona María del Pilar -casados en réxime de sociedade de gananciais. María del Pilar non tivo relación coa autoescola agás a coordinción dun curso da Xunta. O administrador único da empresa é o citado Federico , sendo nomeado en 1994 por prazo de 25 años, quen é propietario do baixo comercial no que ubicaba o domicilio social da sociedades sito ó nº 84 da rúa Castelao de Lugo. Con anterioridades á constitución da mercantil citada don Federico desenvolvera a meda actividades de autoescola como empresario individual alomenos dende o año 1984. A empresa sempre se chamou "BENJAMIN" e estivo sempre na rúa Castelao nº 84. O teléfono foi sempre 982.224.787, tanto antes como despois de constituir a S.L. A formación teórica impartíase no local da rúa Castelao nº 84, no que se atopaban tamén as oficinas administrativas da empresa, e as prácticas facíanse na pista de Muxa. Don Federico é o propietario co 100% da finca na que se atopan as pistas de Muxa. O mesmo personal que don Federico tiña como empresario individual pasou á sociedade limitada trala súa constitución, así como os automóviles e os medios materiais, aínda que houbo algún cambio de mobiliario. Na páxina Web http:www.autoescuelabenjamin.com aparece en data 12-02-2008 ( e con Copyright do 2005) que a empresa Escuela de Conductores Benjamín ten 25 anos de experiencia. A empresa tiña na actualidade abertos centros de traballo en Lugo, Castro de Ribeiras do Lea e Rábade".

Prácticamente todas las adiciones que se pretende introducir en el hecho probado sexto , se amparan en la prueba de interrogatorio judicial practicado en el acto del juicio al codemandado Sr. Federico o a su esposa y por ello mismo, por estar amparados en medio no hábil a los efectos revisorios en sede suplicacional, de conformidad a lo que establece el art. 191 b) de la LPL , deben ser rechazadas.

Por lo que se refiere a las adiciones que se sustentan en medios hábiles, esto es, documental o pericial, y empezando por la relativa a que el codemandado Sr. Federico y su esposa están casados en régimen de gananciales no tiene ninguna trascendencia para la cuestión litigiosa como se verá.

Tampoco la tiene el hecho de que el codemandado Sr. Federico fuera nombrado administrador por un plazo de 25 años ni que el nombre comercial del negocio fuera simplemente el de Federico . El cargo de administrador no determina la condición de empresario y el nombre comercial de un establecimiento o negocio abierto al público no tiene porque responder a la realidad o cobertura jurídica elegida por los propietarios del mismo; en este caso, además, explicable por el hecho de que inicialmente el negocio de autoescuela fuera de titularidad de un empresario físico y después de una sociedad familiar y de responsabilidad limitada constituida por ese empresario físico como socio y su esposa, de modo que, al margen de esa constitución en sociedad limitada, siendo ya conocida en el tráfico jurídico como "Benjamín" nada impedía seguir con ese nombre comercial por el que era conocido.

Por lo que se refiere al teléfono y al domicilio de la Calle Castelao nº 84 donde se hallaban las oficinas y se impartían las clases prácticas, cabe señalar que ya consta en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida que dicho domicilio de la sociedad es propiedad del codemandado Sr. Federico y se deduce implícitamente que también fue el domicilio de la empresa cuando era persona física. En este sentido, añadir-como se pretende en el recurso-que tenía el mismo número de teléfono es superfluo y accesorio y por ello no tiene trascendencia pues, en realidad a lo que conducen dichas adiciones como también el resto de elementos fácticos que se pretenden introducir en este hecho probado sexto es la existencia de una sucesión empresarial entre el empresario persona física y la sociedad limitada en el año 1994 y ese hecho, el de la sucesión empresarial, no es un hecho discutido por las partes como lo demuestra y luego se dirá, que se respetase la antigüedad del trabajador demandante desde el año 1984. De este modo indiscutida la mencionada sucesión empresarial no resulta trascendente tampoco añadir que el personal, vehículos y medios materiales del empresario persona física pasaron a la nueva empresa ni que ésta última acumula una experiencia acumulada, entre la que tuvo el empresario físico y la que tiene la sociedad limitada, de más de 25 años. Si lo que pretende acreditar el recurrente es que pese a la constitución de una sociedad limitada quién siguió ostentando la condición o cualidad de empresario fue don Federico , desde luego no es probando e introduciendo en el relato fáctico las circunstancias anteriores y coetáneas a la constitución de la sociedad limitada sino las posteriores a ellas.

En todo caso, dichos datos fácticos están prácticamente incluidos expresa o implícitamente en el hecho probado sexto de la sentencia y en el nivel requerido para que esta Sala pueda resolver si la sentencia recurrida ha aplicado correctamente o no la teoría del levantamiento del velo. En definitiva el hecho probado sexto quedará inalterado.

2.-En segundo lugar pretende adicionar un nuevo HDP que llevaría el ordinal sexto bis y con el siguiente tenor literal: "O local sito na rúa Castelao nº 84 ten un valor de 70.317,78 euros; a finca de prácticas sita en Muxa ten un valor de 111.869,55 euros. Segundo o informe do Administrador Concursal a empresa presenta un balance cun activo de 76.548,30 euros e un pasivo con igual cifra de 76.548,30 euros; e segundo o referido Informe do administrador concursal, a masa activa da empresa concursada ascende a 62.659.93 euros e a masa pasiva a 142.213,18 euros polo que existe un desfase de -79.643,25 euros".

Adicion que tiene su apoyatura procesal en el propio Informe citado del administrador concursal y el Informe del perito de parte Sr. Pereira. No procede acceder a la citada adición toda vez que es valorativa, especulativa y predeterminante del fallo y además tampoco tiene trascendencia para el recurso. En cuanto al contenido concreto del Informe del Administrador Concursal que se pretende trasladar al relato fáctico de la instancia es innecesario toda vez que ya la juez de instancia analiza su contenido en fundamentos y por ello está ya introducido con valor fáctico, aún en fundamentos jurídicos, y por lo tanto su análisis corresponderá en sede de denuncia jurídica.

3.- En tercer lugar pretende adicionar un segundo párrafo al HDP 4 con la siguiente redacción :" "A empresa non estaba nun contexto de insolvencia definitiva (ou creba técnica) no exercicio 2006. Nin sequera estaba afectada pola situación de desequilibrio que conforme ó artigo 104 e) LSL constituí causa de disolución, pois as perdas acumuladas non cegaron a reducir o patrimonio ata unha cifra inferior á metade do capital social. Incluso no año 2006 o patrimonio social (51.580,96 euros) superaba á cifra do capital social ( 48.080,97 euros). O desequilibrio da empresa era simplemente de ciclo curto. O capital circulante tornouse negativo no ano 2006, o que significa que de existir un ciclo de caixa positivo (realizarse os pagamentos antes ca os cobros) poderían xurdir problemas para satisfacer parte dos pagamentos que vencesen a curto prazo. Os activos da empresa valen 1,31 veces máis cás súas débedas, non habendo gran diferenta nese ratio con respecto ó de anos previos coma o 2002 ou o 2005. Se ben o endebedamento do ano 2006 é algo elevado respecto a un posible valor teórico ideal, resulta ser semellante á media real do sector. Así, segundo a base de datos sectoriais do Banco de España (RSE) para actividades CNAE 804 (Formación permanente e otras actividades de ensino) os fondos propios supuran unha media do 22,14% do pasivo, namentres que a da empresa demandada ascende ó 23,79%. O desequilibrio de ciclo curto da empresa ten a súa orixe nun desequilibrio da conta de resultados que a levou a acumular perdas perante os tres últimos ejercicios, polo que debía adoptar medidas tendentes a reequilibrar a mencionada conta de resultados, sen que fose necesario o peche da empresa".

Dicha adición que tiene su apoyatura procesal en el informe del economista ya citada y perito de la actora ,estima la sala que no puede prosperar por ser totalmente valorativa y especulativa y como ha venido afirmando esta Sala en reiteradas ocasiones son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

4.-en cuarto lugar y con amparo en los cuatro libros de registro de alumnos de Lugo, Rábade e Castro aportados por la empresa se pretende introducir un tercer párrafo al hecho probado cuarto que diga: "O número de alumnos entre o 2000 e o 2007 no centro de Lugo, e nas seccións de Castro de Ribeiras do Lea e Rábade é o que se describe no seguinte cadro:....".

No procede acceder a la citada adición toda vez que ninguna trascendencia tiene para el objeto del presente recurso como se verá.

5.-En quinto lugar, y con amparo en el documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora se pretende modificar el hecho probado primero de la sentencia en relación a la antigüedad fijada en el mismo del trabajador demandante que, en lugar del año 1994 debe figurar el año 1984. Que a la vista de que el documento en que se basa la modificación es un documento hábil a tales efectos pues se trata de las nóminas del trabajador, y que en ellas figura la citada fecha de antigüedad, procede acceder a la misma.

6.-En sexto lugar, y con base al mismo documento en que funda la anterior revisión ( nóminas) y el documento nº 4 de la parte actora ( vida laboral del actor ) pretende que se añada al hecho probado primero un segundo párrafo que diga: "O actor figurou de alta na TXSS por conta do empresario individual Federico entre o 1-06-1984 e o 30-06-1994; e por conta da mercantil "Escuela de conductores Benjamín S.L." dende o 1-07-1994 deica a data do despedimento de autos".

Que teniendo en cuenta que ha quedado fijada la antigüedad del trabajador en el 1-6-1984 y que no se ha discutido la misma ni el hecho de que entre el empresario físico y el societario se produjo una sucesión empresarial que justifica que sea respetada la antigüedad con el primer empresario resulta innecesario que se recoja en el relato fáctico lo anterior.

SEXTO.- El primer motivo del recurso destinado a efectuar una censura jurídica de la sentencia, al amparo del art. 191 c) de la LPL insiste en la revisión de los hechos probados alegando error de derecho en la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida. En concreto se aduce que no habiendo sido contradicho por los demás medios de prueba, el contenido de la confesión judicial del actor y de su esposa, la sentencia recurrida no los ha introducido en el relato fáctico de la sentencia infringiendo así el art. 316 de la LEC .

Que al efecto cabe manifestar que no se detecta por la Sala error alguno en la valoración de la prueba efectuada por la juez de instancia, teniendo en cuenta, además, que los hechos manifestados por los confesantes no son en realidad hechos controvertidos por las partes y el art. 87 de la LPL sólo permite la admisión de medios de prueba sobre hechos respecto de los que no hubiere conformidad entre las partes. No se discute por los codemandados y por ello así se afirma abiertamente en confesión judicial, en el acto del juicio oral, que la empresa fue inicialmente una persona física, el codemandado Sr. Federico hasta el año 1994 en que le sucede en la actividad, la persona jurídica en forma de sociedad limitada entrando como socia la esposa aún cuando la misma no tuvo ninguna implicación en la misma más que en su condición de socia y que el local sito en la Calle Castelao 84 de Lugo, propiedad del Sr. Federico fue siempre el local del establecimiento, y así se declara probado en el ordinal sexto de los hechos probados. Los otros elementos accesorios también confesados ( teléfono, nombre comercial...) no se incorporan al relato fáctico por la juez de instancia porque no van a tener trascendencia para la resolución del litigio en la instancia y tampoco en el recurso como se verá.

SEPTIMO.- Que la segunda censura jurídica que se le hace a la sentencia recurrida es la infracción de los artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores , art. 6 4 del Código Civil y el art. 1911 del mismo texto legal así como el art. 7 2º del mismo.

En dicho motivo se insta la aplicación al caso enjuiciado, lo que no hizo la sentencia de instancia, de la doctrina del levantamiento del velo para concluir que debe responder conjuntamente con la persona jurídica, el empresario real que es el codemandado Sr. Federico .

Tal doctrina parte de la obligación de los órganos jurisdiccionales de desechar los formalismos o coberturas en los sujetos responsables, desvelando su verdadera identidad, obligación que tiene su último fundamento en el principio constitucional de tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución Española) y, más remotamente, en el valor superior de la justicia que proclama el primer artículo de la Constitución; tampoco puede olvidarse toda la carga de antiformalismo que contiene el art. 6.4 del Código Civil , como precepto sustantivo general que consagra la proscripción del fraude de ley ni, en el aspecto adjetivo, la del art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Esta actividad indagatoria de los Tribunales de Justicia, que les aleja de la posición pasiva propia de la clásica contienda del Derecho Privado, se refuerza en el campo del Derecho Laboral, tuitivo por naturaleza, vocación histórica y mandato constitucional (arts. 7, 28, 35, 37 y 40 de la Carta Magna) de tal forma que, los Tribunales de Justicia del Orden Laboral tienen la función de sacar a la luz la realidad material que subyace en las prestaciones de servicios, no pudiendo admitir la mera existencia formal de una situación de cobertura que perjudica al operario.

En este marco, la doctrina del levantamiento del velo se endereza a constatar quién es el empresario real, penetrando en el «substratum» personal de los demandados, prescindiendo de la forma externa para examinar los intereses reales que laten en su interior. Como han declarado las sentencias del TS de 25.5.00 y 26.1201 , "levantar el velo de una persona jurídica consiste en hacer abstracción de su personalidad, o de alguno de sus atributos, en hipótesis determinadas. El origen de esta teoría se atribuye a los tribunales anglosajones (incluidos los norteamericanos, donde se habla de penetración del velo: «piercing the veil»), y equivale a una reacción o modalización del principio de separación de patrimonios, resultado de la constitución de una persona jurídica, originariamente construido en el derecho alemán. Las fuentes de esta teoría son jurisprudenciales, no legales, porque el fenómeno equivale a una derogación de las reglas de la persona moral o jurídica: el levantamiento del velo tiene lugar siempre con ocasión de un litigio donde el juez estima que los principios de la persona jurídica han sido en realidad desconocidos por los propios socios o componentes de la entidad. Doctrina y jurisprudencia parten de que la regla debe ser el respeto de la personalidad moral; pero a seguido admiten la necesidad ocasional de levantar el velo, porque lo impone «la realidad de la vida y el poder de los hechos» o «la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas»; hasta se apela al interés público o a la equidad. De ahí que haya sido necesario construir un inventario de las situaciones que caracterizadamente autorizan el levantamiento, destacando entre ellas la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y «su» sociedad. Este sería el planteamiento ante el caso de una sociedad única, cuya personificación moral, con la consiguiente limitación de responsabilidad, se quiere sobrepasar, para alcanzar la de los socios".

En las sentencias del TS de 9.7.01 (RJ 200110019) y 6.3.02 (RJ 20024659 ), sobre un mismo supuesto de hecho, se declara la responsabilidad solidaria de socios y sociedad sobre la base de determinadas actuaciones irregulares, consistentes en conductas individuales ajenas a la actividad de administradores, tales como préstamos a título personal, domicilios particulares donde se establece el domicilio social, pagos de deudas laborales, y en definitiva se declara acreditado: "a) La intervención individual de los cuatro demandados personas físicas en la constitución, el gobierno y el funcionamiento de las sociedades por ellos creadas; b) La utilización de dichas compañías mercantiles para trasvasar bienes, fondos, obligaciones laborales y responsabilidades de unas a otras; c) El trasiego de acciones de las mismas sociedades entre ellas mismas; d) La coincidencia de domicilios sociales y de fines que se produce entre ellas; e) El pago con numerario propio de deudas laborales de las compañías mercantiles por algunas de las personas individuales; f) La constitución de hipotecas sobre fincas propiedad de una de las Compañías, para garantizar deudas de los demandados". En resumen, dice la sentencia que consta "la interrelación de bienes, intereses, derechos y obligaciones de las personas físicas y de las personas jurídicas demandadas y condenadas" y que "la confusión de actividades, propiedades, patrimonios, la dirección desarrollada por las mismas personas físicas etc. han llevado a la conclusión de la unidad de empresa y de responsabilidad solidaria". Parecidos supuestos se examinan en las sentencias de 26.2.90 (RJ 19901230) y 11.10.90 (RJ 19907540 ).

En tal sentido, es cierto, como ha venido subrayando insistentemente el recurrente, que la persona física codemandada es dueña de dos bienes utilizados por la sociedad, concretamente del bien inmueble donde tiene las oficinas e imparte las clases teóricas la autoescuela y de la finca donde se hacen las prácticas, en casos de motos o camiones. Esa situación que podría considerarse anómala no concurría cuando era dicho codemandado el empresario y como tal, dicha persona física y propietaria de los medios de producción explotaba el negocio. Sin embargo, es lo cierto también que el art. 1 1º del E.T . emplea como sinónimas los términos empresario y empleador y que por ello, elimina de la definición de empresario, la nota patrimonialista que caracterizaba al mismo según el art. 5 de la Ley de Contrato de Trabajo . Así podemos afirmar que es irrelevante para ostentar la condición de empresario que esté sea propietario del negocio o explotación (puede ser arrendatario, usufructuario, cesionario), la naturaleza de la explotación; el fin de lucro o no (fundaciones, asociaciones); la existencia o no de organización (profesión liberal y su secretaria); la existencia o no de personalidad jurídica del empresario. En tal sentido no ha trascendido a la superficie cuál es la relación interna entre la mercantil demandada y dicho socio en virtud de la cuál la primera tiene a su disposición dichos medios materiales, pero también es preciso señalar que dicha empresa tiene por objeto social la actividad de autoescuela, y que, como es notorio, su potencial y fuerza reside también en la mano de obra (personas que imparten las clases teóricas y prácticas) y en los vehículos donde las prácticas se realizan (automóviles, motos o camiones), y sobre ello, nada se ha acreditado, concretamente, sobre que la propiedad de los vehículos sea también del codemandado Sr. Federico .

En cualquier caso, de esa anomalía no puede deducirse sin más que la constitución de la sociedad en el año 1994 fue con la intención de defraudar a los trabajadores pues es lo cierto que la misma respetó la antigüedad del trabajador y que el mismo vino desempeñando su actividad laboral de la misma forma antes y después de la clara sucesión empresarial que se produjo entre el empresario físico y la persona jurídica. Y no se detecta tampoco fraude alguno cuando a la vista de la escritura de constitución de la mencionada sociedad limitada se constata que la misma fue constituida con un capital social de ocho millones de pesetas, al 50% entre el actor y su esposa que fue desembolsado en metálico. Que en el momento de la constitución de la sociedad, el 6 de junio de 1994, la normativa vigente sobre sociedades de responsabilidad limitada era la Ley de 17 de julio de 1953 (BOE de 18 de julio de 1953) y el artículo 3 del referido texto legal sólo establecía un límite máximo al capital social señalando que no podía ser éste superior a 50 millones de pesetas; de modo que nada impedía la constitución de dicha sociedad con un capital social mínimo o simbólico. Dicha ley fue derogada por la Ley 2/1995 de 23 de marzo que entró en vigor el 1 de junio de 1995 y que sólo exigió un mínimo de 500.000 ptas. en concepto de capital social para constituir una sociedad de responsabilidad limitada. La sociedad por tanto se constituyó y nació a la vida jurídica capitalizada con un importe relevante que elimina cualquier sospecha de fraude y cuando en el año 1998 se modificaron los estatutos para adaptarlos a la nueva normativa en ningún caso se hizo una reducción del capital social. Por lo tanto, aún cuando, el codemandado Sr. Federico no aportó a la sociedad los bienes inmuebles precisos para la explotación del negocio, hecho éste, por otro lado no exigible jurídicamente sí capitalizó la sociedad limitada creada, de un modo más que notable.

Tampoco existe ningún otro elemento fáctico que permita detectar patología alguna en el conjunto formado por las codemandadas tales como caja única, operaciones financieras entre la mercantil y el codemandado, traspaso de responsabilidades o traspaso de plantilla con fines fraudulentos pues, como ya dijimos, las condiciones laborales del actor fueron mantenidas en el año 1994 y partiendo del criterio general que debe mantenerse, como se dijo por esta Sala en sentencia de 6 de junio de 2005 (recurso nº 1937/2005 ), de que los vínculos accionales, funcionales o de gestión no alteran por sí mismos la configuración individual y personal de cada una de las sociedades debidamente constituidas como tales [...] es posible y así, tan sólo se admite "levantar el velo" de la personalidad jurídica y extender la responsabilidad empresarial más allá de la sociedad contratante, alcanzando al empleador real (plural o individual) y trascendiendo de las formalidades jurídicas, cuando concurren específicas circunstancias y éstas no concurren. En fin procede la desestimación del referido motivo de suplicación.

OCTAVO.- En el último de los motivos, con sede en el art. 191, apartado c), de la Ley Adjetiva Laboral , se denuncia infracción, por violación, del art. 52 c) y 53 1 a) del Estatuto de los Trabajadores , por estimar, en esencia, que la decisión extintiva efectuada al trabajador ha de calificarse como nula, por cuanto sólo se ha acreditado una situación económica negativa respecto de una parte de la empresa, en concreto la situación económica de la sociedad limitada codemandada obviando toda referencia al verdadero empresario, don Federico .

Que rechazado el anterior motivo del recurso y por ello entendiendo que el empresario real para el que prestaba sus servicios el actor era la mercantil demandada, cabe concluir que respecto de ésta sí se han acreditado las causas que justifican el despido por causas objetivas, económicas, de la misma.

Se entiende por causas económicas que justifican la amortización de puestos de trabajo las de tal clase que incidan desfavorablemente en el seno de la empresa, con manifestación no circunstancial, y que produzcan el desequilibrio de su balance, poniendo en peligro su subsistencia. De la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo y manifestada en su sentencia de 14 de junio de 1.996 , y en las que posteriormente le siguieron, se puede sostener como ha señalado el TSJ del País Vasco en su Sentencia de 1 de junio de 1.999 , que ante un supuesto de despido por motivos económicos deben concurrir los tres elementos siguientes: 1.º El objetivo o la concurrencia de una causa o factor desencadenante que incide desfavorablemente en la rentabilidad de la empresa (situación económica negativa) o en la eficiencia de la misma (carencia o necesidad de una más adecuada organización de los recursos); 2.º El subjetivo o la amortización de uno, varios, o todos los puestos de trabajo; 3.º El causal o la existencia de la debida conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la extinción o extinciones llevadas a cabo, y la superación de la situación económica desfavorable, bien entendido que no es necesario que la medida adoptada de extinción del contrato de trabajo produzca por sí misma la superación de la situación negativa, sino que basta que contribuya a ello. En este supuesto el ámbito del control judicial sobre la decisión empresarial extintiva, basada en alguna de las causas mencionadas, debe ir dirigido a determinar la razonabilidad de la medida, es decir, que el juez deberá llegar a la convicción de que las medidas empresariales adoptadas son, razonablemente interpretadas, necesarias para la consecución de los fines pretendidos por el empresario. (Sentencias del TSJ de la Comunidad Valenciana de 26.5.00, núm. 2264 ).

Asimismo, la STS 30-9-2002, como ya razonó en otra de STS de 24-4-1996 , precisa que: «la Ley no exige que tenga que demostrarse de forma plena e indubitada que la extinción del nexo contractual ordenada lleve consigo necesariamente la consecuencia de superar la crisis económica de la empresa; las exigencias que la Ley impone en este sentido son de menos intensidad y rigor. A este respecto hay que tener en cuenta que el art. 52-c) se remite, en lo que concierne a las causas de la extinción, al art. 51-1 , y según éste se ha de entender que concurren causas económicas, «cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a superar una situación económica negativa de la empresa». La simple lectura de este precepto pone de manifiesto que la expresión «contribuya» es elemento clave y decisivo para el cabal entendimiento del mismo; y es sabido que contribuir equivale a «ayudar y concurrir con otros al logro de algún fin». No es preciso, por ende, que el despido objetivo adoptado sea por sí solo medida suficiente e ineludible para la superación de la crisis, pues basta a tal fin que esa rescisión contractual «contribuya» a la mejoría de la empresa, es decir que ayude o favorezca la consecución de esa mejoría; si bien tal contribución ha de ser directa y adecuada al objetivo que se persigue, no debiendo tomarse en consideración la contribución meramente o casacional, tangencial o remota».

En este contexto, la apreciación de las causas económicas del despido objetivo se produce cuando existe una prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad empresarial, y si estas pérdidas son continuadas o cuantiosas, se presume en principio, salvo prueba en contrario, que la amortización de puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a superar esa situación económica negativa. Ya el mismo Alto Tribunal señaló este criterio en su sentencia de 24-4-96 , con el argumento relativo a que la amortización de puestos de trabajo sobrantes comporta una disminución automática de la partida de costes de personal, que contribuye directamente por sí misma a aliviar la cuenta de resultados, ratificándose esta directiva mediante sentencias de 14-6-96 , que exigía una conexión de funcionalidad entre la extinción del contrato de trabajo y la superación de la situación económica negativa constatada, y la de 30-9-02.

Pues bien, en el presente caso, de la relación de hechos probados contenida en la sentencia de instancia, cabe apreciar la existencia de causas económicas que justifican la decisión extintiva empresarial, ya que la empresa ha iniciado un procedimiento de concurso en el que ya, inicialmente, solicitó la liquidación de la misma. De hecho la empresa ha extinguido los contratos de toda la plantilla y ha cesado en su actividad de modo que, no cabe duda de que el cese del actor es justificado y que por ello el mismo es ajustado a derecho y por ello la sentencia debe ser sin más confirmada.

En este sentido ya se ha pronunciado esta sala en sentencia dictada al resolver recurso de suplicación nº 3121/ 2008 de fecha 17-9-2008 ,de otro trabajador de la misma empresa .

Aplicando el mismo criterio sostenido en dicha sentencia al supuesto de autos con el que guarda identidad sustancial procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar totalmente la sentencia impugnada. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Víctor , contra la sentencia de fecha treinta y uno de marzo del año dos mil ocho , dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Lugo, en proceso promovido por el recurrente contra la empresa "ESCUELA DE CONDUCTORES BENJAMÍN S.L.", FOGASA y Federico , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente no fuese el trabajador deberá ingresar en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 nº rec., de BANESTO de esta ciudad sito en el edificio de los Juzgados, la cantidad objeto de condena y depositar la cantidad de 300 euros en la C/c 2410, -clave 0030 oficina 1006- que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo tiene abierta en dicho Banco c/ Barquillo nº 49 de Madrid, acreditando haberlo efectuado al personarse en dicha Sala. Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.