Sentencia Social Nº 3559/2003, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Rec 7000/2002 de 05 de Junio de 2003

Encabezamiento

Rollo núm. 7000/2002

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

DE CATALUNYA

SALA SOCIAL

j.a

ILMO. SR. D. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Dª. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. Dª. MªDEL PILAR RIVAS VALLEJO

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En Barcelona a 5 de junio de 2003

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 3559/2003

En el recurso de suplicación interpuesto por Associacio Independent de Professionals de Sanitat frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº11 Barcelona de fecha 9 de Mayo de dos mil dos dictada en el procedimiento nº 118/2002 y siendo recurridos MINISTERIO FISCAL y HOSPITAL CLINIC I PROVINCIAL DE BARCELONA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12.2.2002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de dos mil dos que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Josep Garrofé Borras, en nombre y representación de la ASSOCIACIÓ INDEPENDENT DE PROFESSIONALS DE SANITAT, contra la empresa HOSPITAL CLÍNICO Y PROVINCIAL DE BARCELONA, que pretendia pronunciamiento judicial declarativo de existencia de vulneración de derecho de la libertad sindical y a la huelga, en el que también fue parte el Ministerio Fiscal, absolviendo libremente de la pretensión de condena que le fue dirigida a la demandada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- La parte actora ASSOCIACIÓ INDEPENDENT DE PROFESSIONALS DE SANITAT. en adelante (A.I.P.S), es la entidad sindical de las siete representadas que cuenta con mayor número de miembros en el Comité de Empresa de la demandada. ( 9 de 27 miembros), Hospital Clínico y Provincial de Barcelona, que es Organismo Autónomo Estatal, gestionado por Patronato compuestos por la Administración Central y la Diputación y el Ayuntamiento de Barcelona, dedicado a la actividad de asistencia sanitaria.

2º.- Es sindicato actor, conjuntamente, con los también representados en la demanda, sindicatos SATSE (Sindicat de Enfermeria de Catalunya) y CGT (Confederación General del Trabajo de Catalunya), convocaron huelga a desarrollar en la demandada los miércoles 14 y 28 de marzo de 2001, de 9 a 11 horas y de 9 a 13 horas respectivamente.

El preaviso dirigido a la empresa se presentó ante la Delegación del Gobierno en Catalunya el 03.03.01, que lo remitió por correo a la demandada el 05.03.01.

La Delegada del Gobierno en Catalunya figura como Presidenta del Patronato que gestiona el Organismo Autónomo demandado.

3º.- A la primera convocatoria y con iguales promotores se sucedieron seguna a desarrollar el dia 25.04.01 de 9 a 13 horas, tercera a desarrollar los dias 22 y 23 de mayo de 2001 de 9 a 12 horas, modificada posteriormente de 8 a 20 horas; cuarta a desarrollar el 28.05.01 de 8 a 20 horas, quinta a desarrollar los dias 12,13,14 y 15 de junio de 2001 de 9 a 21 horas; sexta a desarrollar los dias 3, 4, 5 y 7 de 2001 de 9 a 21 horas y séptima a desarrollar los dias 22, 23, 24, 25 y 26 de octubre de 2001 de 9 a 13 horas.

Las huelgas correspondientes a la tercera, cuarta sexta y séptima convocatorias fueron objeto de desconvocatoria el mismo dia en que debían tener lugar.

Después de la primera convocatoria, las siguientes ya fueron comunicadas directamente al DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS del demandado con antelación superior a la de 10 dias al momento de su celebración.

4º.- Todas las convocatorias tenían como fin conseguir la firma del Convenio Colectivo de Empresa para los años 1999-2001. Aunque el Convenio Colectivo no se llegó a firmar por finalizar la negociación sin acuerdo, no obstante, suscribieron la representación legal de la empresa y sus trabajadores Preacuerdo el 18.10.01, ratificado por Acuerdo de 23.11.01 en el que se concluía aplicar a los trabajadores que no se habían adherido al Pacto Extraestatutario que la empresa suscribió con los sindicatos CC.OO. y UGT aplicar iguales incrementos que a los trabajadores que se habían individualmente adherido al mismo.

5º.- Convocadas las partes por la Autoridad Laboral para intento de avenencia en evitación de la celebración de la huelga o subsidiariamente para la obtención de acuerdo sobre los servicios mínimos a establecer para la correcta atención del servicio, no compareció la empresa al llamamiento correspondiente a la primera convocatoria, y si al resto - celebradas el 19.04.01, 17.05.01, 23.05.01 y 06.06.01 - que concluyeron en todos los casos sin avenencia, incluso en el ámbito de la fijación de servicios mínimos.

No obstante a requerimiento de la Autoridad Laboral tanto la empresa como los trabajadores formularon propuestas sobre los servicios mínimos que resultaron absolutamente divergentes.

6º.- En todos los casos tras la convocatoria de huelga, y la no avenencia de las partes, el Conseller de Treball de la Generalitat de Catalunya, dictó con la correspondiente publicación y comunicación a las partes Orden de Servicios Mínimos de Huelga para garantizar los servicios esenciales de asistencia sanitaria en el demandado que textualmente decian:

"Article 1.

La situación de vaga presentada per les organizacions sindicals SATSE AIPS I CGT en l'Hospital Clínic i Provincial de Barcelona pels dies 14 de març de 2001, de 9 a 11 h i pel 28 de març de 2001 de 9 a 13 h, que afecta al personal de l'Hospital que no sigui personal facultatiu, s'entendrà condicionada al mantenimen dels serveis essencials següents:

1 Es consideran minims assitencials el normal funcionament del servei d'urgències, tan pel que fa a l'atenció dels malalts externs que hi acudeixin com pel que fa als malalts ingressats a les unitats d'observacions d'urgencies que hagin de rebre assistència plena, a criteri del metge encarregat del malalt.

2 A les unitats especials, com unitats de cremats, cuidats intensius, unitats de vigilància intensiva (UVI), unitats cornàries, unitats d'hemodiàlisi, neonatologia, parts i tractament de radioterapia i quimioterapia com també a totes aquelles altres que puguin tenir la mateixa consideració d'unitats o funcions especials d'urgència vital hauren deregir les mateixes condicions de treball i assistència que a departament, tan pel que fa al preoperatori com al postoperatori.

4.- Tot malalt ingressat haurà de ser respectat en el seu dret de ser atès, tant des del punt de vita assistencial com des del básic d'infermeria i hoteler, mentre estigui ingressat.

5.- En els centres d'assistència extrahospitalària es garantirà l'assistència urgent durant l'horari habitual de cada centre. Aquets serveis els presentará amb un terc de la plantilla encara que es garanteixi amb un dispositiu assistèncial unipersonal haurà de considerar-se aquesta situació com mínim i es prestarà amb assistència normal pròpia dels serveis especials i mordinaris d'urgència i altres dispositius d'atenció continuada.

6.- El servei de neteja mantindrá l'activitat normal en les àrees d'alt risc. Tenen aquesta consideració els serveis següents:

Àrea quirúrgica (quirofans i avantquirófans),

Unitat de Vigilància intentiva, reanimació (postoperats) i unitats coronàries.

Unitats de grans cremats.

Unitats de prematurs

Unitat de diàlisi

Unitat d'asèptics i malalts infecciosos

Salla de parts y paritoris

Àrees de malts inmunodeprimits (trasplantas, hematologia i oncologia)

Laboratorio d'urgència i microbiologia

Servei d'esterilització

Cuines i serveis d'alimentació

Sales de necropsies. Desinfecció terminal (neteja d'habitacions en casos d'alta de malalts en processos infecciosos)

I tots aquells altres serveis que puguin tenir aquesta consideració.

Dins del àrees d'alt risc, el servei de neteja inclourà l'evacuació de roba bruta i de residus.

7. El servei d'hosteleria ha de garantir el menjar de tots els malats ingressats.

8.- Els serveis de neteja i hosteleria han de quedar garantits tan si aquests serveis els realitzan el personal propia de cadascum dels centres com si estan encomenats a empreses concesionàries.

9.- Els serveis dedicats al transport de malalts hauran d'establir uns equips de guàrdia per tal de garantir-ne el trasllat en els casos d'urgència.

7º.- Con ocasión de la primera convocatoria de huelga la empresa el dia antes a su celebración publicitó para todo el personal de la empresa nota en que textualmente se decia: "Se comunica a todo el personal que la huelga anunciada para mañana dia 14.03.01 es ilegal por no haber sido preavisada con la antelación mínima que establece el Art. 4 del Decreto de 4.3.1997".

8º.- La empresa en atención al informe y petición de los encargados técnicos de los distintis servicios y departamentos, sin previa audiencia del Comité de Huelga, señaló para cada jornada de huelga los servicios mínimos de cada uno de estos, así como los trabajadores individualmente afectos a los mismos.

La publicación de los mismos se hizo mediante la exposición de los dictados en los tablones de anuncios de los distintos departamentos.

Consta que aunque no comunicaron los listados al Comité de Huelga, este los conoció mediante la retirada de aquellos de su lugar de exposición por miembros del mismo o de terceros trabajadores que no los repusieron al lugar de donde fueron retirados.

Cuando conoció la empresa tal circunstancia en las posteriores convocatorias, expuso sólo durante limitado tiempo los listados.

9º.- Es habitual que la empresa para suplir ausencias justificadas de trabajadores por incapacidad temporal, permisos retribuidos, vacaciones y otros, efectúe diariamente contrataciones interinas para sustituir a los trabajadores ausentes durante el período de ausencia.

No consta que los dias de huelga la empresa efectuase contratación de clase alguna para sustituir a los trabajadores que participaron en la misma.

Si que consta, sin embargo, que al menos en alguna ocasión abscribió a correcturnos para sustituir a trabajador que afecto a los servicios mínimos en labores de auxiliar de enfermeria en sala de hospitalización, participó en la misma.

10º.- En ocasiones, siempre en lo que atiene al servicio de mantenimiento, los servicios mínimos establecidos fijaban número de trabajadores afectos, de entidad cuantitativa superior a los que habitualmente prestan servicios los fines de semana y festivos.

11º.- En los quirófanos de intervenciones programadas, correspondiente a la jornada de huelga de 03.07.01, se fijaron servicios mínimos equivalentes al 85% de la plantilla habitual del servicio.

Igual porcentaje se estableció para el Institut Clínic de Malalties Hematooncologues en la jornada de huelga correspondiente al 04.07.01.

12º.- No consta que en ningún caso la empresa impusiese prestación de servicios afectante a superior número de trabajadores que los señalados en el listado de servicios mínimos confeccionadas para cada jornada de huelga.

13º.- Tras la firma del Acuerdo de 23.11.01 los sindicatos que componían el Comité de Huelga solicitaron a la empresa la reiterada de las sanciones impuestas a algunos trabajadores de la empresa que tras ser afectados por los servicios mínimos participaron en esta o a los que se imputó otras conductas ilícitas relacionadas con la misma.

La empresa desistió de la facultad sancionadora en todos os casos salvo en uno en que la trabajadores obtuvo sentencia absolutoria y los trabajadores desistieron de los procedimientos judiciales iniciados en impugnación de las sanciones."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte codemandada HOSPITAL CLINIC I PROVINCIAL DE BARCELONA, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora, contra la sentencia de instancia que desestima la demanda en la que se solicita que se declare que la conducta de la empresa ha vulnerado los derechos fundamentales de libertad sindical y huelga de los demandantes.

Al amparo del párrafo a del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se formula el primer motivo del recurso que denuncia infracción de los arts. 209. 2ª y 3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 97.2º y 179 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el art. 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y con el art. 24.1º de la Constitución y doctrina jurisprudencial que se invoca; para solicitar la nulidad de la sentencia por haber incurrido en el vicio de incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas por los actores en su demanda.

Pretensión inatendible, porque basta con la imparcial lectura de la sentencia y de la súplica y alegatos de la demanda, para constatar que el juez " a quo" ha dado cumplida respuesta a las peticiones de los actores y ha analizado todas las cuestiones de hecho y de derecho necesarias para resolver las pretensiones ejercitadas por los mismos, no siendo exigible para ello un análisis más pormenorizado de todas y cada una de las múltiples y farragosas incidencias a las que en la demanda se aludía.

Como viene reiterando la doctrina jurisprudencial, el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, pero no exige una motivación exhaustiva bastando con que la resolución ponga de manifiesto la "ratio decidendi" del fallo judicial, permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional (STC 177/1994, de 10 de junio; 26 de junio de 2.000); y en el caso de autos ha quedado sobradamente cumplida esta necesidad de ofrecer una motivación suficiente al pronunciamiento que desestima la demanda, porque en los hechos probados de la sentencia se alude a todas las cuestiones de hecho suscitadas en la misma y en los fundamentos de derecho se razona detalladamente sobre la conducta seguida por la empresa durante la huelga convocada por el sindicato recurrente, por más que a determinadas actuaciones de la empresa no se le conceda la importancia y trascendencia que los actores quieren otorgarle, lo que no supone falta de motivación ni incongruencia omisiva, sino tan solo que el juzgador, contra el criterio de la parte, no ha estimado relevante tales circunstancias para calificar de ilegal el comportamiento de la empleadora.

La sentencia analiza las diferentes pretensiones de la demanda y el fallo desestimatorio resuelve todas ellas en sentido contrario a las tesis del demandante, por lo que en modo alguno puede considerarse que se haya producido incongruencia omisiva como indebidamente se denuncia en el recurso.

Bastando para constatar esta conclusión, la simple comparación de las nueve cuestiones que se alegan en el punto 3º del último motivo del recuso bajo las letras a) hasta la i), para comprobar que tienen cumplida respuesta en la sentencia de instancia, que tras aludir a todas ellas en su primer razonamiento jurídico para fijar de esta forma los términos del litigio, resuelve luego en su fundamento de derecho tercero la relativa al posible carácter coactivo de la nota emitida por la empresa; en el cuarto las referidas al mecanismo seguido para la fijación de los servicios mínimos y circunstancias que lo rodearon; en el quinto la supuesta contratación de trabajadores durante la huelga; y en el sexto la presunta contravención de la orden de servicios mínimos dictada por la Autoridad Laboral; con lo que se ha dado cumplida respuesta a todos y cada uno de los alegatos del sindicato recurrente para tachar de ilícito el comportamiento de la empresa.

SEGUNDO.- Al amparo del párrafo b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se formulan los motivos segundo a octavo, que pretenden la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia y para ello vienen a reproducir la totalidad del procedimiento de instancia al plantear un sinfín de cuestiones sobre las circunstancias y datos de hecho que se suscitaron en el acto de juicio oral.

Para la resolución de estos siete motivos deberemos partir de la doctrina jurisprudencial reiterada que ha puesto de manifiesto como el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez " a quo", de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso.

Lo que tiene como consecuencia que para la modificación del relato de hechos probados, sea necesario: a) que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador " a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación y, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Criterios que aplicados al caso de autos obligan a dar la siguiente respuesta a cada uno de tales motivos: 1º) no ha de accederse a la revisión del segundo párrafo del hecho probado tercero para incluir en el mismo los motivos que supuestamente motivaron la desconvocatoria de las huelgas a que se refiere, para hacer constar que se produjo por "la interpretación abusiva, unilateralmente impuesta, que hizo la empresa de la Orden de Serveis Minims dictada por el Conseller de Treball, imponiendo unos mínimos que hacían inviable la realización de la huelga". Con independencia de que no sean relevante a los fines de este proceso las razones subjetivas que llevaron a los convocantes a desconvocar aquellas huelgas, la redacción alternativa propuesta contiene conclusiones y valoraciones de naturaleza jurídica sobre el comportamiento de la empresa y apreciaciones absolutamente parciales y subjetivas de los recurrentes sobre la incidencia que pudiere tener en las razones que motivaron la desconvocatoria de la huelga, por lo que no se trata de adicionar un dato de hecho al relato histórico, sino una interesada valoración de la voluntad interna de quienes desconvocan aquellas huelgas; 2º) similar razonamiento obliga a desestimar la revisión del ordinal séptimo, puesto que lo que se pretende adicionar es la conclusión jurídica de que la huelga era legal. El hecho impugnado acertadamente se limita a transcribir el contenido literal de la nota publicada por la empresa en la que se califica la huelga como ilegal por falta del preaviso, no pudiendo adicionarse en el mismo un pronunciamiento sobre su legalidad o ilegalidad que debe quedar para los fundamentos de derecho de la sentencia por tratarse de una conclusión de carácter puramente jurídico; 3º) el motivo cuarto pretende la adición de un nuevo hecho probado para que se transcriba literalmente y de forma completa la redacción del Acta levantada por la Inspección de Trabajo en fecha 14 de agosto de 2.001, a lo que no debe accederse puesto que la realidad y gramaticalidad del Acta de la Inspección no es cuestión controvertida, por lo que puede el órgano judicial entrar a conocer de ella para atribuirle el valor que se estime oportuno sin necesidad de transcribir literalmente en los hechos probados su íntegro redactado; 4º) este mismo razonamiento obliga a desestimar el motivo quinto que interesa la adición de un nuevo hecho probado que haga alusión al contenido de lo acordado en la sentencia de fecha 18 de marzo de 2.002, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Barcelona en un asunto similar al presente en el que se interpuso la demanda por un sindicato distinto al recurrente. La sentencia obra apartada a las actuaciones; su realidad, contenido y literalidad es lógicamente pacífica, e incluso se ha dictado ya por este Tribunal la sentencia que resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la misma, lo que permite a la Sala entrar a conocer de todo su contenido y tener en cuenta en lo necesario los pronunciamientos de una y otra, sin que haya de transcribirse el fallo en los hechos probados; 5º) y otro tanto sucede con los motivos sexto, séptimo y octavo, que pretenden la adición de tres nuevos hechos probados para transcribir literalmente y en su totalidad el contenido de diferentes escritos elaborados por la empresa o por el Comité de Huelga. Tales escritos han sido aportados por ambas partes; su gramaticalidad es incontrovertida; la empresa en su impugnación no los cuestiona, lo que hace innecesaria la íntegra y farragosa transcripción del texto de cada uno de ellos, pudiendo el Tribunal conocer de su contenido para establecer las consecuencias jurídicas que pudieren derivarse, sin quedar por supuesto vinculado por las subjetivas y parciales valoraciones que de los mismos se ofrecen en el recurso.

TERCERO.- Al amparo del párrafo c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se formula el noveno y último motivo del recurso que denuncia infracción de los arts. 28 de la Constitución; 180.1º de la Ley de Procedimiento Laboral; Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y doctrina jurisprudencial que se invoca; para sostener que la empresa ha lesionado el derecho de huelga de los demandantes con las actuaciones que ha llevado a cabo durante la convocatoria de la huelga objeto del proceso.

Actuaciones que en el recurso se identifican como las siguientes: a) no dar audiencia ni participación al Comité de Huelga en la determinación de los servicios mínimos; b) no comunicar al Comité de Huelga los servicios unilateralmente impuestos; c) contravenir la Orden dictada por la Autoridad Laboral que regulaba los servicios mínimos; d) emitir un comunicado de carácter coactivo en el que tachaba de ilegal la huelga; e) negarse a facilitar al Comité de Huelga información sobre los servicios mínimos; f) notificar de forma inadecuada a los trabajadores afectados su adscripción a los servicios mínimos; g) ampliar indebidamente los servicios mínimos durante el transcurso de la huelga; y h) adscribir a correturnos en labores de auxiliar de enfermería en la sala de hospitalización para sustituir a los trabajadores destinados a los servicios mínimos.

Para la resolución del recurso deberemos por lo tanto partir del contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia en lo que a la realidad y certeza de tales circunstancias pudiere referirse; y en su caso, valorar las consecuencias jurídicas que de ellas se deriven en orden a la calificación que merece la conducta de la empresa. Sin olvidar que este mismo Tribunal ha dictado la sentencia de fecha 16 de octubre de 2.002 (REC. 4475/02), resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona de 18 de marzo de 2.002, (a la que ya hemos hecho alusión en el anterior fundamento de derecho), en un supuesto similar al del caso de autos en el que otro de los sindicatos convocantes de las mismas huelgas accionaba contra la empresa por razones muy similares a las que se invocan en este procedimiento, por lo que también deberemos estar a lo que se ha establecido en la misma sobre aquellas cuestiones que son coincidentes en ambos procesos.

CUARTO.- Sentado lo anterior, pasemos a analizar cada una de las conductas de la empresa que el sindicato recurrente considera vulneradoras del derecho de huelga.

El primero de los alegatos, -bajo las letras a) y b) del escrito de recurso- , es que la empresa no dio audiencia al Comité de Huelga en la determinación de los servicios mínimo; no permitió que participara en su determinación y posteriormente no se los notifica.

La resolución de esta cuestión exige tener en cuenta que no hay precepto legal alguno que obligue a la empresa a dar audiencia y participación al Comité de Huelga en la fijación de los servicios mínimos, cuando la orden dictada por la Autoridad Laboral permite un cierto margen de actuación en esta materia al empresario. El art. 10 del RDL 17/19777, de 4 de marzo, de relaciones de trabajo, no impone esta obligación al empresario, y como acertadamente razona la sentencia de instancia, el ámbito de actuación a tal efecto del Comité de Huelga se encuentra en el trámite administrativo previo que antecede a la orden de la Autoridad Laboral en la que se establecen los servicios mínimos. Es en este trámite donde debe ser oído el Comité de Huelga para intentar alcanzar algún tipo de acuerdo con la empresa, pero no posteriormente, una vez que los servicios ya han sido fijados por la Autoridad Laboral y la empresa debe encargarse tan solo de su ejecución.

Los servicios mínimos a que se refiere el precitado precepto legal son los denominados servicios esenciales de la comunidad y su establecimiento corresponde a la Autoridad Laboral tras intentar el acuerdo entre las partes, y no deben confundirse con los servicios de seguridad y mantenimiento a que se refiere el art. 6.7º del RDL 17/1977, cuya fijación corresponde al empresario con audiencia y participación del Comité de Huelga. El recurso confunde estas dos distintas situaciones jurídicas e indebidamente pretende hacer valer en materia de servicios esenciales de la comunidad del art. 10 del RDL, los mismos criterios jurisprudenciales de aplicación a los servicios de mantenimiento del art. 6.7º. En este último caso ninguna duda cabe que la empresa no puede imponerlos unilateralmente y debe negociarlos con el Comité de Huelga; pero no así en el supuesto de los servicios esenciales de la comunidad cuya fijación ni siquiera corresponde al empresario, sino a la Autoridad Laboral.

Como se establece en la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril, la "decisión sobre la adopción de las garantías de funcionamiento de los servicios no puede ponerse en manos de ninguna de las partes implicadas, sino que debe ser sometida a un tercero imparcial"; y la STC 9/1992, de 16 de enero, recuerda que reside en la autoridad gubernativa la decisión que haya de adoptarse en orden al establecimiento de los servicios esenciales, pero admite que "la empresa puede completar técnica y funcionalmente las previsiones de la disposición sobre mantenimiento de los servicios esenciales (STC 53/1986) y a ella puede confiarse también su puesta en práctica (STC 27/1989)", siendo "asimismo posible que la autoridad gubernativa acepte las iniciativas de la dirección de la empresa", otorgando de esta forma un cierto protagonismo al empleador y abriendo así un campo para que pueda ejercitar determinados poderes de dirección en un ámbito tan sensible. Ahora bien, la misma sentencia se encarga de restringir a sus estrictos límites esta posibilidad, exigiendo que en todo caso la decisión final "provenga inequívocamente" de la autoridad gubernativa, e imponiendo a la misma el deber de asegurarse de "que dicha decisión responda, no a los intereses empresariales, sino a la necesidad de preservar los servicios esenciales para la comunidad (STC 27/1989)", puesto que es dicha autoridad la que tiene la potestad y también el deber de determinar esos servicios, y "no puede abandonar esa tarea (distinta de la simple ejecución o puesta en práctica) para dejarla en manos de la Entidad empleadora (STC 27/1989).

En el caso de autos los servicios mínimos son fijados por la Autoridad Laboral en la preceptiva orden, tras convocar a las partes para intentar alcanzar un acuerdo al respecto, y la empresa procede luego a ejecutarlos y ponerlos en práctica, con lo que ninguna infracción de normas legales se produce en la actuación del empresario por el hecho de que no hubiere negociado con el Comité de Huelga la concreción de los servicios mínimos ya fijados por la Autoridad Laboral.

Cuestión distinta es la posible infracción por la empresa de la Orden que fija estos servicios mínimos, lo que constituye alegato diferente que posteriormente analizaremos.

Y en lo que se refiere a la supuesta falta de comunicación de los servicios mínimos al Comité de Huelga, baste decir que ha resultado probado que la empresa da publicidad a los mismos mediante la exposición de los listados en los tablones de anuncio de los distintos departamentos, de los que fueron retirados por miembros del propio Comité de Huelga o por otros trabajadores que no los repusieron en su lugar, por lo que no puede sostenerse que se hubiere omitido su notificación de forma tal que se hubiere menoscabado con ello el ejercicio del derecho de huelga.

QUINTO.- La segunda actuación de la empresa a que se refiere el recurso es la referida en la letra c); que se infringió la Orden dictada por la Autoridad Laboral que regulaba los servicios mínimos al imponerlos contraviniendo el contenido de la misma.

Alegato que sorprendentemente no se desarrolla luego en el escrito de recurso, de forma que por los recurrentes no se expone ni se precisa en que modo pudo la empresa haber infringido lo dispuesto en aquella Orden. El recurso se limita lacónicamente a afirmar que la infracción se produjo, pero no ofrece el menor razonamiento jurídico para avalar esta tesis, y ni tan siquiera invoca los datos de hecho de los que pudiere desprenderse que efectivamente pudiere haberse producido esta infracción por haber establecido el empresario unas servicios mínimos superiores o distintos a los fijados por la Autoridad Laboral.

Como ya hemos indicado al desestimar los motivos del recurso que pretendían la modificación del relato de hechos probados, el contenido de la Orden de la Autoridad Laboral en al que se fijan los servicios mínimos es, lógicamente, pacífico e incontrovertido, y de la misma manera resulta indiscutida la decisión de la empresa sobre la concreción del número de trabajadores asignados al cumplimiento de tales servicios en cada uno de los diferentes departamentos del hospital.

Los recurrentes han insistido innecesariamente en modificar los hechos probados de la sentencia para transcribir las relaciones de trabajadores aportadas por la propia empresa que se asignan al cumplimiento de tales servicios mínimos, pero en cambio no hacen luego la menor referencia a esta cuestión en el único motivo de derecho. Llegados a este punto el recurso se limita a afirmar en tres escuetas líneas que la empresa contraviene la Orden que fijaba los servicios mínimos, sin ofrecer el más mínimo razonamiento o análisis comparativo que permita al Tribunal conocer en que medida pudiere haberse extralimitado la empresa en la concreción de los servicios mínimos fijados por la Autoridad Laboral.

El éxito de este alegato exige a la recurrente exponer los datos, razones y motivos por los que entiende que la empresa se extralimitó al concretar el número de trabajadores que debían desempeñar los servicios mínimos en cada departamento, ofreciendo una mínima comparativa entre el contenido de la Orden, la relación de trabajadores afectados y el número ordinario de personal que se dedica a estas tareas; o cualquier otro argumento que permita a la Sala analizar esta cuestión sin necesidad de construir de oficio la inexistente argumentación jurídica en este extremo del recurso. Más aún en un caso como el presente en el que la Orden es especialmente genérica y no concreta en forma alguna el número de trabajadores que pueden ser asignados a servicios mínimos, por lo que es especialmente necesario explicitar de que manera y en que medida se puede haber extralimitado la empresa al aplicar su contenido.

La sentencia de instancia razona que la empresa no se ha extralimitado en la concreción del número de trabajadores asignados a servicios mínimos conforme a lo permitido por la Orden de la Autoridad Laboral, y alude para ello a las jornadas de huelga de los días 3 y 4 de julio de 2.001; y por su parte, la precitada sentencia de esta Sala de 16 de octubre de 2.002, centra exclusivamente su análisis en las huelgas convocadas para los días 14 y 28 de marzo, para concluir que "teniendo en cuenta lo que anteriormente se ha indicado sobre el incumplimiento de las formalidades legalmente exigibles para la validez de la huelga del día 14 de marzo, no puede considerarse que la empresa haya vulnerado el derecho fundamental de huelga por el hecho de que los servicios mínimos excedieran de los acordados. Solución contraria debe apreciarse respecto a la huelga del día 28, en donde si consta el cumplimiento de los requisitos formales y la sentencia considera que la vulneración de dicho derecho fundamental se produce porque el número de trabajadores que prestó servicios en las unidades de hospitalización fue superior al que habitualmente lo hace en la jornada de los domingos por la mañana, como se ha expuesto.".

De lo que resulta que ni tan siquiera podemos entender aplicable a este supuesto la solución dada en nuestra anterior sentencia, puesto que no se encuentra referida a los mismos días de huelga y tan solo respecto a la convocada para el día 28 de marzo se entendió que la empresa incumple la Orden de servicios mínimos, mientras que en el caso de autos el recurso no hace la más mínima alusión a la huelga convocada para este día.

Carecemos de esta forma de cualquier dato, argumento o elemento comparativo, que permita analizar el modo y manera en que la empresa pudo contravenir en el caso de autos la Orden de la Autoridad Laboral, toda vez que los recurrentes se han limitado a solicitar la transcripción de aquella Orden y de la relación de trabajadores asignados por el empresario a servicios mínimos, sin exponer el más mínimo razonamiento que permita valorar en que medida pudieren calificarse de excesivo el número de trabajadores destinados por la empresa a tales servicios.

QUINTO.- Tampoco puede considerarse contraria al derecho de huelga la decisión de la empresa de emitir un comunicado en el que la tachaba de ilegal por no haberse respetado el plazo de preaviso.

Sobre este particular la anterior sentencia de esta Sala ya dice que" En dicha nota simplemente se indica que no se ha preavisado con la suficiente antelación. Si la participación activa en una huelga ilegal puede ser objeto de sanción por parte de la empresa, según la jurisprudencia (STS de 10 de mayo de 1.984, que considera que si bien dicha participación no está expresamente recogida en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, ha de estimarse incluida en alguna de las reguladas en dicho precepto, según sea la conducta observada por los trabajadores), no se estima que el contenido de la nota informativa que se expone constituya una vulneración del derecho fundamental. Dicha nota simplemente expresa o constata una situación de hecho, no superando el juicio de proporcionalidad para considerarla como una medida restrictiva del derecho fundamental, en los términos que se exponían en la demanda".

Criterio que coincide con el sostenido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de octubre de 2.002, al resolver un caso sustancialmente idéntico al presente en el que la empresa emite un comunicado de iguales características, que se estima ajustado a derecho porque en modo alguno se impide o limita con ello el ejercicio del derecho de huelga, puesto que la opinión de la empresa no es vinculante para los convocantes y no supone una coacción o amenaza, sino tan solo el mero ejercicio por la empleadora de la facultad que tiene para hacer las consideraciones que estime oportunas sobre la convocatoria; y en igual sentido la sentencia de esa misma Sala de 19 de octubre de 2.000 y la de este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de enero de 2.002, en la que reconocemos el derecho de la empresa de expresar su opinión sobre la huelga ante sus trabajadores y el público en general, llegando incluso a apuntar que es dable admitir la posibilidad de "una cierta coacción difusa", puesto que toda situación de conflicto tiene como algo inmanente un cierto nivel de coacción entre las partes, ante el que la empresa no puede quedar inerme.

SEXTO.- En lo que se refiere a las conductas consistentes en negarse a facilitar al Comité de Huelga información sobre los servicios mínimos, y notificar de forma inadecuada a los trabajadores afectados su adscripción a los servicios mínimos, hemos de remitirnos a lo que ya se ha expuesto anteriormente sobre la actuación de los miembros del Comité de Empresa que retiraron de los tablones de anuncios los comunicados de la empresa sobre este particular.

La publicación por el empresario en los tablones de anuncio de la relación de trabajadores asignados a los servicios mínimos, es suficiente para que todos los interesados, incluido el Comité de Huelga, sean conocedores de las decisiones de la empresa a tal respecto, no siendo exigible una más detallada y pormenorizada información; sin que por lo demás pueda considerarse que incida en el libre ejercicio del derecho de huelga el que esta información pudiere ser más o menos completa cuando permite conocer perfectamente el alcance de los servicios mínimos a que esta referida.

Y el hecho de que hubiere estado colgada durante más o menos tiempo en los tablones de anuncio tampoco tiene relevancia a tal efecto, cuando los trabajadores han podido conocer perfectamente su contenido y se daba la circunstancia de que en alguna ocasión había sido retirada por los propios integrantes del Comité de Huelga u otros trabajadores.

SÉPTIMO.- El alegato relativo a la supuesta ampliación de los servicios mínimos por parte del empresario queda ya resuelto con lo razonado anteriormente, pues también en este caso se omite en el recurso cualquier exposición de hechos y argumentos que permitan conocer en que medida se produjo tal ampliación y de que forma pudiere suponer extralimitación de la habilitación otorgada por la Autoridad Laboral a la empresa para concretar los servicios mínimos.

La posible adscripción de trabajadores correturnos para sustituir en sus funciones a los que fueron adscritos a los servicios mínimos, no solo no queda concretada de manera que pueda aparecer como relevante, sino que entraría además dentro de las facultades de movilidad funcional de la que dispone el empresario cuando resulta que estos trabajadores no participaron en la huelga; formaban ya parte de la plantilla de la empresa y es una practica habitual este tipo de sustitución interna.

El art. 6.5º del RDL 17/19777, de 4 de marzo, prohíbe la llamada sustitución externa, esto es, la posibilidad de contratar nuevos trabajadores para sustituir a los huelguistas, pero no impide al empresario el uso regular de sus facultades de movilidad funcional en las mismas condiciones que se hace de forma habitual con independencia de la existencia de una situación de huelga.

Debemos por ello desestimar el recurso y confirmar en sus términos la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ASSOCIACIÓ INDEPENDENT DE PROFESSIONALS DE SANITAT contra la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2.002 dictada por el Juzgado de lo Social 11 de los de Barcelona, en el procedimiento número 118/2002 , seguido en virtud de demanda de tutela de derechos fundamentales formulada por el recurrente frente a HOSPITAL CLÍNICO Y PROVINCIAL DE BARCELONA, siendo parte el Ministerio Fiscal, , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.