Sentencia SOCIAL Nº 3559/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2498/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001784
EL
Recurso de Suplicación: 2498/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 5 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3559/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por PURSANG INICIATIVA, S.L., COMUNAL
COMUNICACIONES, S.L. y Olegario frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 16 de
enero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 117/2018 y siendo recurrida María Inmaculada
, Fondo de Garantia Salarial y Ministerio Fiscal, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS
COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de febrero de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda formulada por Dª. María Inmaculada frente a la Empresa PURSANG INICIATIVAS SL, COMUNAL COMUNICACIONES SL, Olegario , MF y FOGASA, y en tal sentido, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO verbal acaecido en data 11 de enero de 2018, con efectos del mismo día, condenando a la parte demandada PURSANG INICIATIVAS SL, COMUNAL COMUNICACIONES SL y Olegario , a estar y pasar por la anterior declaración y a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia entre readmitir a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes de producirse el despido, con abono conjunto y solidario de los salarios de tramitación desde la data del despido hasta la fecha de notificación de la presente Sentencia, a razón de 81,03 euros brutos diarios, o a abonarle la indemnización que a continuación se indica, con extinción del contrato de trabajo: 12.528,08 euros.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- La parte demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de Empresa PURSANG INICIATIVAS SL, COMUNAL COMUNICACIONES SL, siempre bajo las órdenes de Olegario , que representaba a ambas mercantiles, con una antigüedad que data de 22 abril 2013, con categoría profesional de ENCARGADA, mediante contrato a jornada completa con un salario base de 2431,02 euros brutos mensuales, con inclusión a prorrata de las pagas extraordinarias.

2º.- La parte actora no ostentaba cargo sindical ni representativo alguno.

3º.- Olegario , administrador solidario de Comunal, llevó a cabo su despido, notificado verbalmente el 11 de enero de 2018, con fecha de efectos mismo día, que se cataloga como IMPROCEDENTE.

4º.- La trabajadora reclama indemnización por daños y perjuicios, que no se consideran acreditados, así como tampoco la vulneración de derecho fundamental alguno.

5º.- La actora presentó papeleta de conciliación que quedó registrada en fecha 6 febrero de 2018, sin que, llegada la fecha de celebración, la misma finalizara con avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la demandante, sobre despido, que califica como improcedente y condenando a los demandados a las consecuencias inherentes a dicha declaración, se interpone el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que han provocado indefensión, sin citar la infracción de ningún precepto, y alegando que, en el acto de la vista se alegó la falta de legitimación pasiva de Don Olegario y de PURSANG INICIATIVAS, S.L., y sin embargo dicha cuestión no fue resuelta en la sentencia recurrida. Se indica que la excepción fue planteada por la falta de aptitud para ser parte en el presente procedimiento en función de la situación de las partes con la relación jurídico-material debatida en el mismo y se alegó que ambas carecían de la condición de empleadores de la demandante. Por ello considera que, antes de entrar en el fondo del asunto, la Juzgadora de instancia debería haber entrado a valorar la falta de legitimación pasiva alegada.

Pero el motivo del recurso no puede ser estimado, no sólo porque la parte recurrente no cita ningún precepto en el que basar la petición de nulidad, referida a la sentencia de instancia, sino porque esta resolución analiza dicho extremo en el apartado correspondiente a determinar la responsabilidad de los codemandados en relación a las consecuencias derivadas de la calificación del despido como improcedente. Como se deduce de las propias alegaciones de la parte recurrente, la falta de legitimación alegada no lo fue en cuanto a la capacidad para poder ser objeto de una relación procesal -legitimación ad procesum -, capacidad para ser parte o capacidad procesal ( art. 6 a 9 de la LEC ), sino como cuestión relacionada con la relación jurídica material, o legitimación para ser llamado al proceso por su vinculación con la relación jurídica cuestionada, legitimación ad causam . Según la jurisprudencia, a la que se remite la STS de 9 de marzo de 2.017, rcud 2958/2015 , 'la existencia o no de legitimación 'ad causam' es cuestión que afecta al orden publico procesal y por ello examinable de oficio en tanto en cuanto nos encontremos ante un supuesto de 'manifiesta falta de acción', entendida ésta en sentido concreto, porque atañe a la cuestión de si se ostenta interés legítimo para solicitar de los órganos judiciales una resolución o, según también se ha dicho, que la falta de legitimación 'ad causam' para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada en el período expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello'. Y, en el presente caso, la llamada al proceso de la persona física y jurídica indicada lo fue por considerar la demandante que existía un grupo de empresas a efectos laborales, atribuyendo a la persona física la condición de auténtico empresario, extremos que la sentencia de instancia resuelve al analizar la responsabilidad de los codemandados cuando determina las consecuencias derivadas de la calificación del despido como improcedente.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados primero y tercero.

En relación con esta petición ha de indicarse, con carácter previo, que, conforme a una reiterada jurisprudencia ( STS de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ), para que prospere el motivo del recurso dirigido a la revisión fáctica, es necesario: '1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados' (En el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de de 24 de junio de 2008 ). La jurisprudencia viene condicionando el éxito del motivo a la concurrencia de una serie de presupuestos adicionales: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ). 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ). 4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto.

2.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado primero, para que se indique que prestó servicios para la empresa COMUNAL COMUNICACIONES, S.L., que su antigüedad es la de 26 de agosto de 2.015 y que el salario debe ser de 2.088,75 euros. Se remite a los documentos que obran a los folios 73 a 103 y 128, pero se trata de cuestiones jurídicas, en la medida en que no se cuestionan los contratos de trabajo suscritos por la trabajadora con dicha empresa, ni tampoco con la otra sociedad codemandada, con la que suscribió un contrato de trabajo en la fecha que se indica en la sentencia de instancia, es decir, el 22 de abril de 2.013 . No se trata de una cuestión fáctica, sino que la determinación de la empleadora de la demandante, y consecuentemente el período de prestación de servicios vendrá determinado por la consideración sobre la existencia o no de una relación laboral unitaria, por haber venido prestando servicios, de forma ininterrumpida para todos los demandados. Por lo que respecta al salario regulador, aunque es cierto que el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado en el proceso de despido, al tratarse de un elemento esencial de la acción ejercitado, la fijación del mismo es una cuestión jurídica, y no fáctica. Es cierto que en la sentencia de instancia figura con el importe que se expresa, pero como se indica en la fundamentación jurídica, dicho salario es el que corresponde al mes de diciembre de 2.017, por lo que deberá determinarse si este salario es el que debe tenerse en cuenta, o uno inferior como postula la parte recurrente, para determinar los efectos de la calificación del despido como improcedente.

2.2.- En segundo lugar, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado tercero, proponiendo que la redacción de la sentencia de instancia, se sustituya por la siguiente: 'La trabajadora cesó en la prestación de sus servicios el 11 de enero de 2.018 , no constando acreditado su despido'. Pero esta petición no puede ser aceptada, pues la redacción que se propone es claramente valorativa y predeterminante del fallo, al ser uno de los extremos que se cuestionan el relativo a la existencia o no de despido, que la parte recurrente niega. Es cierto que la redacción de la sentencia de instancia también es valorativa, pues en la misma ya se califica el despido como improcedente. Pero no es admisible la sustitución de unos términos o expresiones valorativos por otros de idéntico contenido, debiendo matizarse al respecto que la doctrina de suplicación viene declarando que la consignación en el relato de hechos de expresiones valorativas o predeterminantes del fallo constituye un defecto procesal intrascendente, pues tales expresiones deben tenerse por no puestas. En las alegaciones del motivo, se hace referencia a que la trabajadora no tuvo ninguna reacción clara e inmediata, sin que el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo permita deducir como cierta la existencia de un despido verbal. Pero se trata de extremos valorativos que deben ser analizados en el motivo correspondiente dirigido a la censura jurídica.



TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , alegando la inexistencia de despido al proceder la empresa a dar de baja a la trabajadora por causar ésta baja voluntaria e indicando que en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo.

La sentencia de instancia rechaza que la dimisión de la trabajadora fuera la causa de extinción de la relación laboral y, en esta alzada, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes tampoco puede apreciarse que el contrato se extinguiera por dicha causa. Para que pueda considerarse que la misma concurre es necesario que se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral. La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. Conforme a una reiterada doctrina, dicha causa de extinción del contrato de trabajo requiere para su apreciación la existencia de una declaración de voluntad unilateral y recepticia que demuestre, sin género de dudas, el propósito del trabajador de dar por concluida una relación laboral.

En el presente caso, no consta que la demandante exteriorizara su voluntad de extinguir el contrato de trabajo, ni que la misma se manifestara de forma expresa; tampoco puede apreciarse de su comportamiento que pretendiera finalizar la relación laboral que mantenía con la empresa. El hecho de que no hubiera remitido una comunicación a la empresa hasta que presentó la papeleta de conciliación, no es indicativo de que no se hubiera acordado su despido de forma verbal. Tal actuación puede ser exigida para acreditar el hecho del despido, en determinadas circunstancias, pero, en este caso, tal hecho aparece reflejado en la sentencia de instancia, conclusión a la que llega la Magistrada de instancia tras apreciar los elementos de convicción existentes y en uso de las atribuciones que le otorga el artículo 97.2 de la LRJS , al indicar que se produjo un despido verbal de la demandante, constando la voluntad de la demandada de extinguir la relación laboral. La demandante venía prestando servicios para las empresas demandadas, de forma sucesiva, y, en tal caso, si causó baja voluntaria, como se alega por la empresa, lo relevante hubiese sido que hubiese formalizado tal causa de extinción, o bien que la empresa hubiese acordado las medidas oportunas tendentes a justificarla.

La sentencia de instancia tiene en cuenta, también, el documento suscrito por la empresa en la que se indica que la causa de extinción de la relación laboral lo fue por despido, cuestionándose por ésta su validez, pero sin que conste probado que la relación laboral se extinguió por dimisión de la trabajadora.



CUARTO.- La siguiente cuestión que debe ser analizada es la relativa a la existencia de grupo de empresa y la extensión de responsabilidad a la persona física codemandada, que la parte recurrente formula en el último motivo del recurso, al ser la resolución de este extremo condicionante de algunos de los aspectos que se formulan en relación con la antigüedad de la trabajadora.

La parte recurrente indica que se ha infringido la normativa y jurisprudencia que determinan los requisitos para considerar que estamos ante un grupo de empresas a nivel laboral, pues la regla general es la independencia de las sociedades que conforman un grupo mercantil, así como la no comunicación de la responsabilidad laboral entre las mismas. Indica que la doctrina jurisprudencial sistemática y constante declara que no basta con que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto a las obligaciones contraídas por una de ellas. Y, en el presente caso, según su criterio, no se cumplen los requisitos para entender la existencia de confusión patrimonial o de caja única; el hecho de que exista dominio social y administración común no supone la existencia de empresa de grupo, por lo que considera que no cabe la extensión de responsabilidad solidaria ni la condena a una de las sociedades condenadas ni a la persona física a la que también se ha declarado su responsabilidad.

Es cierto que la doctrina unificada viene declarando que para la existencia del grupo de empresas a efectos laborales 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'. La enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'. Ello sin perjuicio que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'' (así, SSTS 20/10/15 -rco 172/14-, para 'Tragsa '; 450/2017, de 30/05/17 - rco 283/16 -, asunto 'Aqua Diagonal Wellness Center SL '; 850/2017, de 31/10/17 - rco 115/17-, para 'Ayuntamiento de Isla Cristina '; 866/2017, de 08/11/17 - rco 40/17 -, asunto 'Cemusa '; 869/2017, de 10/11/17 - rcud 3049/1 -, asunto 'Tecno Envases, SA ').

En el presente caso, en la demanda se postulaba la vinculación entre las dos sociedades demandadas, y se indicaba que ejercían la misma actividad y en los mismos centros de trabajo con los mismos trabajadores, existiendo confusión de plantillas y unidad de caja y trasiego de trabajadores, además de prestarse los servicios en los mismos centros de trabajo, por lo que se postulaba se declarara la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales y la declaración de responsabilidad solidaria. La sentencia de instancia, aunque es cierto que en los hechos probados no se consigna ninguna referencia fáctica en relación a aquellos extremos, indica en la parte dispositiva, tras valorar la prueba de interrogatorio de la parte demandada, que no puede exonerarse de responsabilidad a la otra sociedad codemandada para la que la demandante no prestaba formalmente servicios en la fecha de extinción del contrato de trabajo, y, en conjunción con la testifical practicada se afirma la existencia de una unidad de caja entre todas ellas, que podría haber sido desvirtuada por la demandada. Con ello, la resolución de instancia acude al criterio jurisprudencial sobre la proximidad o facilidad probatoria, conforme al cual, la norma sobre distribución de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte, criterio, se indica, que en la actualidad, ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. Y no es posible sustituir los elementos de convicción de la Juzgadora de instancia, a quien corresponde la facultad de valorar el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte.

En este caso, la demandante alega un supuesto de prestación indistinta de servicios para las empresas demandadas, con confusión de plantilla y trasiego de trabajadores de una empresa a otra, de unas empresas que ejercen la misma actividad y en los mismos centros de trabajo. Y la demandante expone que prestó servicios para la sociedad codemandada COMUNAL COMUNICACIONES, S.L., posteriormente para PURSANG INICIATIVA, S.L., y, mientras prestaba servicios para esta empresa, consta que el 1 de mayo de 2.017, se le comunicó que desde dicha fecha pasaría a prestar servicios para la primera, en la que permaneció la demandante hasta la fecha del cese. Se establecieron, por tanto, unos indicios sólidos de dicha prestación indiferenciada de servicios, que fueron valorados por la Magistrada de instancia, para declarar la responsabilidad solidaria, y que la parte demandada pudo haber destruido o neutralizado y que no ha hecho.

Es más dudoso apreciar la posible existencia de otros presupuestos, como el de confusión patrimonial o de caja única, porque no se establece ningún elemento, ni siquiera indiciario, sobre la utilización o uso del patrimonio social de forma indistinta, ni tampoco en relación a lo que la jurisprudencia viene denominando 'permeabilidad operativa y contable'.

En relación a la condena de la persona física codemandada, respecto a la que la recurrente solicita su absolución, es cierto que la extensión de la responsabilidad solo podría justificarse, como hemos declarado en otras ocasiones, por constatarse la utilización fraudulenta de la personalidad, con referencias a la creación de empresas aparentes y alude al fraude en la utilización de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla. ( STSJ de Cataluña de 12 de marzo de 2.013, rec. nº 7611/2012 ). Ahora bien, en las presentes circunstancias, al margen de que la parte recurrente solo insta su absolución, al vincularse el motivo del recurso con la existencia o no del grupo de empresas, lo que la sentencia de instancia resuelve no es sólo que dicha persona fuese el Administrador de ambas sociedades, sino una situación de prestación indiferenciada de servicios para todos los codemandados, como hemos indicado anteriormente.



QUINTO.- Quedan por resolver los dos extremos vinculados con la calificación del despido como improcedente, a los efectos de fijar el importe de la indemnización que pueda derivarse de dicha declaración, relacionados con la antigüedad de la trabajadora y del salario regulador, que la parte recurrente impugna en los motivos tercero b) y tercero c) del escrito de formalización del recurso, mediante los que denuncia la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores .

En el primer caso, lo que indica la parte recurrente es que la antigüedad que debe aplicarse s la de 26 de agosto de 2.015, pero al apreciarse la existencia de un grupo a efectos laborales, en los términos anteriormente resueltos, la antigüedad que debe computarse es la del primer contrato suscrito entre la trabajadora y las empresas demandadas, sin que la interrupción de un mes que se produjo entre el cese en la prestación de servicios para una de las empresas y el inicio formal del otro contrato puede considerarse como una interrupción significativa para no aplicarse la doctrina sobre la continuidad esencial del vínculo ( STS de 21 de septiembre de 2017, rcud 2764/2015 , que se remite a las 8 marzo 2007, rcud. 175/2004 , 17 diciembre 2007, rcud. 199/2004 , 18 febrero 2009, rcud. 3256/2007 y 17 marzo 2011, rcud. 2732/2010 , entre otras).

En el segundo caso, en relación con el salario regulador del despido, debe tenerse en cuenta que una doctrina consolidada viene declarando que el salario a efectos del despido es el percibido con anterioridad a la fecha de éste. Este principio general se matiza cuando el salario es variable mensualmente en supuestos de existencia de pluses por rendimiento distintos, en cuyo caso el salario ha de promediarse mensualmente a fin de obtener un importe no meramente aleatorio, sino que se acerque lo más posible a lo que realmente es el salario del trabajador, para evitar que pueda incrementarse o diminuirse de manera circunstancial. En el presente caso, el salario que debe computarse es el que aplica la sentencia de instancia, que es el que corresponde al salario percibido por la trabajadora con anterioridad al despido. En el documento n1 4, ramo de prueba de los codemandados, folios 91 a 102, constan las hojas de salario de la trabajadora correspondiente al año 2.017, y no existe un salario que variable mensualmente, sino que el salario es el mismo, con la salvedad que, a partir de mayo de 2.017, fecha en que se produjo la sucesión entre una empresa y la otra, la trabajadora pasó a percibir un concepto retributivo, 'a cuenta convenio', que no percibía con anterioridad, viniéndolo haciendo hasta la fecha del despido. Por tanto, no puede estimarse que el salario regulador a efectos del despido sea el promedio de lo percibido durante el último año, sino que, por su regularidad, y por venirlo percibiendo durante los meses previos al despido, debe aplicarse la regla general, en virtud de la cual el salario que debe tenerse en cuenta es que se percibía a la fecha del despido.



SEXTO.- Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso formulado, por lo que respecta a la absolución del codemandado Don Olegario , y confirmar la sentencia de instancia por lo que respecta a la condena de las dos empresas codemandadas, debiendo acordarse, en relación a la devolución del depósito y la consignación de la recurrente PURSANG INICIATIVA, S.L., así como sobre las costas, las medidas previstas en los artículos 202 y 203 de la LRJS .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por PURSANG INICIATIVA, S.L., COMUNAL COMUNICACIONES, S.L., y Don Olegario , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Barcelona de fecha 16 de enero de 2.019 , dictada en los autos 117/2018, sobre despido, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos. Se acuerda la pérdida del depósito, así como la consignación efectuada para asegurar el cumplimiento de la condena y se imponen a las recurrentes las costas de la suplicación, que incluirán el pago de los honorarios del Letrado impugnante del recurso y que la Sala fija en la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.