Sentencia Social Nº 356/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 189/2013 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 189/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/004183

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0004183

SENTENCIA Nº: 356/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 DE FEBRERO DE 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por María Consuelo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 16 de julio de 2012 , dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por María Consuelo frente a BABESTEN SL AZKERTZEN SERV y FOGASA.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- La demandante DÑA. María Consuelo ha venido prestando servicios para la empresa BEBESTEN S.L. -AZTERTEZEN SERV ASIT S.L.- UTE URBI con una antigüedad de 14-9-08, categoría profesional de responsable de gerocultora, y salario mes con p/p de 938,76 euros; 1.408,07 en jornada 100%, centro de trabajo Residencia Bizkotzalde.

Segundo.- La empresa con fecha 14-3-12 comunicó a la demandante la apertura de expediente contradictorio. Se da por reproducido al obrar en la prueba documental de la empresa (doc. 1).

La demandante con fecha 26/3/12 recibió carta de despido en la que literalmente dice:

' Sra. María Consuelo :

El pasado día 13 de marzo de 2.012, la dirección de la empresa UTE URBI HIRU BASAURI incoó expediente sancionador frente a usted por posible aplicación del art. 52.c).2 del Convenio Colectivo para el Sector de Centros de la Tercera Edad de Bizkaia consistente en 'El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y cualquier conducta constitutiva de delito doloso'.

Asimismo, se le otorgó 5 días naturales para realizar las alegaciones que usted considerase más oportunas y posteriormente se le amplió por 3 días más comunicando nuevo nombramiento de instructor y Secretaria. Transcurrido dichos plazos usted ha presentado alegaciones escritas. Con carácter principal ha manifestado diversas consideraciones en torno a los instructores y secretarios del expediente y que no participó en la toma de la fotografía, que estaba realizando sus funciones y que los comentarios los efectúa en la 'intimidad' de un grupo de 'amistades'.

Respecto de los instructores y secretarios del expediente, su labor, se ha limitado a trasladar sus alegaciones sin que ninguna indefensión se le haya causado a usted. Por lo demás, a la vista de la fotografía y del contenido de sus comentarios posteriores debemos rechazar sus alegaciones.

Resulta evidente que usted, en el momento de tomarse la fotografía, no se encontraba trabajando (sí en horario laboral y dentro de la residencia pero desde luego no trabajando) sino que participó en la misma de manera activa, consciente y voluntaria.

Por tanto, esta entidad considera acreditado los siguientes hechos. Concretamente:

La dirección del centro el día 9 de marzo tuvo conocimiento de que usted se hizó una fotografía en la Residencia Bizkotxalde, en la que presta servicos como gerocultora en la que aparece usted junto con otra gerocultora, Dª Rosana , en pose simulando un acto sexual.

Dicha fotografía fue publicada en el perfil abierto y sin restricciones de Facebook de Dª Rosana , lo cual, es perfectamente conocido por usted dado que aparecen comentarios suyos sin que haya hecho nada para tratar de impedir que se publique dicha foto o de que fuese retirada. Todo lo contrario, a lo expuesto se debe añadir las siguientes consideraciones:

1.- La fotografía se ha tomado durante su jornada laboaral, en las dependencias de la residencia y en presencia de usuarios de la residencia.

2.- En la fotografía publicada aparece detrás de ustedes una usuaria de la residencia, Dª Bibiana .

3.- La fotografía viene acompañado de diversos comentarios realizados, entre otras personadas por usted (damos por reproducidos dichos comentarios que son los que le fueron notificados junto con la incoación del expdiente.).

En dichos comentarios usted se jacta de la fotografía y asimismo ironiza sobre asuntos de índole laboral de la empresa. Se da la circunstancia que dichos asuntos de índole laboral fueron comentados por representantes de la empresa el mismo día 2 de marzo entre las 14:00 y las 15:00 horas en la asamblea de trabajadores.

4.- La fotografía ha sido remitida desde el teléfono móvil al perfil de Facebook de Dª Rosana el 2 de marzo a las 14:26 horas. A la fotografía y comentarios se puede acceder de manera libre y sin ningún tipo de restricción por cualquier persona. De hecho, en los comentarios aparecen personas ajenas a la empresa, incluso alguna ex trabajadora, que han podido observar la fotografía con la usuaria e incluso un comentario de una ex trabajadora de la residencia en la que identifica a la propia usuaria.

5.- La toma de fotografías sin autorización dentro de las dependencias está absolutamente prohibida. Más aún cuando afectan a usuarios para lo cual debe procederse a pedir las autorizaciones correspondientes a los afectados o sus familiares o tutores con motivo de la Ley de Protección de Datos y el derecho a la intimidad de los usuarios.

Los hechos descritos constituyen la comisión de una infracción muy grave tipificada en el art. 52.c).2 del Convenio Colectivo para el Sector de Centros de la Tercera Edad de Bizkaia consistente en 'El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomenddas y cualquier conducta constitutiva de delito doloso'.

Las sanciones por la comisión de faltas muy graves están tipificadas en el art. 52. c).2 del Convenio para el Sector de Centros de la Tercera Edad de Bizkaia pudiendo imponerse las siguientes sanciones: suspensión de empleo y sueldo de 16 a 30 días y despido.

Dada la gravedad de los hechos, de la total falta de consideración hacia la empresa, los compañeros de trabajo, los usuarios del centro y la imagen que se ofrece de esta empresa y el servicio que presta, le comunicamos que se ha decidido imponer la sanción de DESPIDO con efectos desde la notificación de la misma o el intento de notificación de la misma.

Asismismo le informamos que con independencia de la presente carta de despido la empresa mantiene en estudio el resto de la totalidad de acciones que pudieran derivarse de sus actuaciones'.

Asimismo han sido notificados del despido el Comité de Empresa.

Tercero.- La actividad de la empresa es la de residencia geriátrica, siendo de aplicación el Convenio Colectivo para el Sector de Centros de la Tercera Edad de Bizkaia.

Cuarto.- Sobre los primeros días de marzo 2012, se realizó una foto en la que se encontraba la demandante 'a cuatro patas' sobre una chichonera (especie de colcha con foam y que recubren los barrotes de las camas de las habitaciones de los residentes)en el salón donde se encuentran los residentes personas de avanzada edad, y otra trabajadora, Sra. Rosana , de pie simulando en plan de mofa un acto sexual. En el lugar se encontraban residentes sentados. Se da por reproducida la fotografía al obrar en la prueba documental.

La Sra. Rosana tiene una cuenta de Facebook; remitiéndose esa fotografía obtenida con el móvil a la cuenta de faceebook de la Sra. Rosana . Dicha fotografía cuyo acceso a la cuenta de faceebok es libre, esto es sin restricciones algunas, determinó comentarios por las usuarias entre las que se entroban la actora y otras trabajadoras. Em concreto la dmenadante dejo los siguientes comentarios: 'Para que veas como innovamos en el curro, es el nuevo grupo de trabajo jajajaja'; 'unas chichoneras q pasa cd una trabaja como puede'; 'Esto es compañerismo, ja.ja.ja que mala es la envidia'.

El 9 de marzo tuvo conocimiento por comentarios jocosos la empresa por lo que la directora entro en su correo de faccebook y accediendo libremente a la cuenta de la Sra. Rosana toda vez no tener muro y vió la foto y comentarios.

Quinto.- Las chichoneras se limpian, bien en la habitación del residente y cuando se están muy sucias se remiten a lavanderías siendo sustituidas por otras.

Sexto.-La demandante no ha notificado a la empresa su condición de afiliada al sindicato ELA STV.

Septimo.-La demandante se encuentra en reducción de jornada por cuidado de hijo menor.

Octavo.- Las trabajadoras tienen una clausula de confidencialidad la cual obrante en la prueba documental se da por reproducida (doc. 8).

Noveno.- La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

Decimo.- Con fecha 17/5/07 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda formulada por DÑA. María Consuelo frente a BEBESTEN S.L. -AZTERTEZEN SERV ASIT S.L.- UTE URBI debo declarar y declaro el despido causado a la actora como procedente, absolviendo al demandado de cuanto en la demanda se reclama'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 29 de enero de 2013 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 12 de febrero siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª María Consuelo recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de 16 de julio de 2012 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 17 de mayo inmediato anterior pretendiendo que se declararse nulo o, en su defecto, improcedente, el despido disciplinario de que fue objeto el 26 de marzo de dicho año, condenando a la Unión Temporal de Empresas Urbi Iru Basauri (integrada por las dos sociedades demandadas), como empresario suyo, a readmitirla (en el segundo de los casos, indemnizarla en legal forma, si así lo elige la empresa) y a pagarla los salarios de tramitación.

El Juzgado sustenta su pronunciamiento en que considera que la conducta de la trabajadora acreditada constituye un grave incumplimiento de su deber de buena fe. Conducta consistente en que, a primeros de marzo, se hizo una foto en la que la demandante estaba a cuatro patas, sobre una chichonera, en el salón donde están los residentes de edad avanzada, estando también otra gerocultora (Dª Rosana ), de pie, simulando en plan de mofa un acto sexual. Aparecían en ella residentes sentados. Foto que se remitió a la cuenta que Dª Rosana tiene en Facebook, de acceso libre, en donde se incorpora con la mención 'enjauladas en Bizkotxalde capítulo tres...Esto es limpiar en pose sexy - con María Consuelo ... en Bizkotxalde' (extremos, esto último, que con valor fáctico consta en el V fundamento de derecho de la sentencia), que ha determinado comentarios (entre ellos, de trabajadoras de la residencia geriátrica, incluida la demandante), haciendo ésta tres ('para que veas como innovamos en el curro, es el nuevo grupo de trabajo, ja, ja, ja'; 'unas chichoneras q pasa cd una trabaja como puede'; 'esto es compañerismo, ja, ja, ja que mala es la envidia'), habiendo tenido conocimiento de ello la empresa por los comentarios jocosos, lo que llevó a su directora a entrar en ese correo de Facebook, accediendo libremente por colgar del muro, viendo la foto y los comentarios. Consta también que Dª María Consuelo inició la relación laboral el 14 de septiembre de 2008, tiene jornada reducida por cuidado de hijo menor, su salario es de 938,76 euros/mes (1.408,07 euros, al 100% de jornada), que el 14 de marzo se la comunicó la apertura de expediente contradictorio, recibiendo el 26 de ese mes la carta de despido. Igualmente, que los trabajadores de la empresa tienen cláusula de confidencialidad en los términos que da por reproducidos (dice: 'el TRABAJADOR, durante la vigencia del presente contrato de trabajo, y con posterioridad al mismo, no difundirá o divulgará a persona alguna ningún secreto comercial y/o empresarial o información relativa al negocio o asuntos de la EMPRESA, ni la información de carácter personal alguna relativa a los demás empleados, usuarios o relativa a cualquier otra persona relacionada con la EMPRESA'); que es afiliada a ELA, aunque no lo comunicó a la empresa; y que las chichoneras son una especie de colcha con foam que recubre los barrotes de las camas, limpiándose bien en las habitaciones o, cuando están muy sucias, enviándolas a la lavandería.

Su recurso quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que estime su demanda, a cuyo fin articula dos motivos, respectivamente dirigidos a revisar los hechos probados y a examinar el derecho aplicado en la sentencia, planteando en ambos dos cuestiones, respectivamente dirigidos a los dos argumentos principales de su recurso: 1) que había prescrito la facultad de sancionar su conducta; 2) que ésta no tiene la entidad suficiente como para justificar el despido.

Recurso impugnado por su empresario.

Conviene acometer su examen agrupando las cuestiones relativas a cada uno de los dos temas mencionados, comenzando por el de la prescripción.

SEGUNDO.- A) Según Dª María Consuelo , la sentencia ha infringido el art. 60.2 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como los arts. 52 y 53 del III convenio colectivo para el sector de centros de la 3ª edad de Bizkaia (BOB de 8-Nv-11), ya que se ha producido la denominada prescripción 'larga', de seis meses, cuyo cómputo se inicia en la fecha de comisión de la falta, con independencia de cuando lo haya conocido el empresario, debiendo estimarse cumplida porque no se sabe en qué momento se hizo la foto. A este respecto, propone una revisión del ordinal cuarto de los hechos probados con el fin de que se indique que lo que sucedió a primeros de marzo no fue que se hizo la foto, sino que ésta se publicó en la cuenta de Facebook de Dª Rosana . Lo sustenta en que no hay prueba de cuándo se hizo la foto.

B) Las conductas de los trabajadores tienen un plazo para que puedan ser objeto de sanción por su empresario, que varía en función de la mayor o menor entidad de la falta. Plazo que tanto el art. 60.2 ET , como el último párrafo del art. 53 del referido convenio sectorial, fijan en diez días para las faltas leves, veinte días para las graves y sesenta días para las muy graves, siempre a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de su comisión. Dado que esto último siembra un punto de inseguridad, existe un límite absoluto en ambas normas, que es el de seis meses desde que la falta se cometió.

C) La Sala desestima esa línea argumental de la demandante para revocar el pronunciamiento recaído, para lo que basta con advertir que se sustenta en la equivocada idea de que no constando la fecha de realización de la falta, ha de partirse de que fue con más de sesenta días de antelación al momento de sancionarla, ya que ninguno de los preceptos que cita en su recurso lo dispone así y, en todo caso, resulta contrario a las reglas de la carga de la prueba que se contemplan en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), y, más en concreto, de la que impone a la parte que introduce un hecho en el litigio, la carga de acreditarlo, ínsita en sus apartados 2 y 3, que determina que en los litigios por despido o sanción, cuando el trabajador alega la prescripción de una conducta suya, corra con la carga de acreditar la fecha en que tuvo lugar.

Por otra parte, no es posible revisar el ordinal cuarto de los hechos probados eliminando la mención que contiene sobre el momento de realizarse la foto (sobre los primeros días de marzo de 2012, según el Juzgado), ya que no se basa en prueba documental o pericial, como lo exige el art. 193.b) LJS.

En consecuencia, producido el despido el 26 de marzo de 2012 por unos hechos realizados, en todo caso, en ese mismo mes, no hay duda de que no había prescrito la facultad de sancionarlos con despido.

TERCERO.- A) Según Dª María Consuelo , su conducta no tiene entidad suficiente para justificar su despido, con lo que se ha vulnerado el art. 54.1 y 2.d) ET y el art. 55.4 ET , siendo datos expresivos de esa falta de entidad: 1) que no ocupa puesto de especial confianza; 2) que no consta sanción anterior alguna; 3) que no es la persona que sacó la foto; 4) que lo único que revela la foto, en relación a ella, es que está encima de una chichonera, con un cubo de agua y trapos al lado; 5) que no es la persona que publica la foto; 6) que no tiene la forma de saber el nivel de privacidad de la propietaria del perfil donde ha aparecido; 7) que, por ese desconocimiento, sus comentarios sobre la misma los realiza en un ámbito que ella cree privado; 8) que no son comentarios hirientes ni ofensivos; 9) que la responsable de la publicación de la foto, una vez fue consciente de su error, la retiró. En orden a esa línea argumental, plantea una variación en el mismo ordinal cuarto de los hechos probados, a fin de precisar que es Dª Rosana la que simula el acto sexual. En relación a ello, no cita prueba alguna que así lo revele.

B) La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (RCUD 2643/2009 ), aunque no unifica doctrina por falta de contradicción, sí contiene un resumen de la jurisprudencia de dicha Sala en relación a la trasgresión de la buena fe contractual como justa causa de despido, contenida en su fundamento de derecho quinto, en términos que merecen reproducirse:

'QUINTO.- Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del ' incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.

C) El convenio colectivo sectorial ya mencionado contiene un capítulo, XIII, relativo al régimen disciplinario, con tres artículos (52 a 54), de los que el primero tipifica las faltas y sanciones a adoptar en el marco de este sector laboral. Merece la pena resumir las conductas que incluye en los tres tipos de faltas, no porque sean de aplicación al caso, sino porque nos ofrecen un panorama valorativo de la entidad de los incumplimientos que realizan los negociadores del citado convenio: 1) leves: de 3 a 5 faltas de puntualidad injustificadas en un mes; la no comunicación con la debida antelación de la falta de asistencia al trabajo por causa justificada, salvo que fuere imposible; el retraso y negligencia en el cumplimiento de las funciones o la indebida utilización de los locales, materiales o documentos de la empresa, salvo que por su manifiesta gravedad pueda ser considerada como falta grave; 2) graves: la falta de disciplina en el trabajo; la falta de asistencia al puesto sin causa justificada; las faltas de puntualidad injustificadas durante más de cinco días al mes y menos de diez; el abandono del puesto sin justificación; la reincidencia en falta leve, aún de diferente naturaleza, dentro de un mismo trimestre, siempre que se hubiere sancionado la anterior; 3) muy graves: dar a conocer el proceso patológico e intimidad del residente; el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y cualquier conducta constitutiva de delito doloso; la falta de asistencia al trabajo no justificada durante más de tres días al mes; las de puntualidad no justificadas durante más d diez días al mes o más de treinta al trimestre; los malos tratos de palabra, obra psíquicos o morales infringidos a los residentes, compañeros de trabajo, así como a los familiares de unos y otros, y el abuso de autoridad; la obtención de beneficios económicos o en especie de los usuarios del centro; apropiarse de objetos, documentos, material, etc. de los usuarios del centro o del personal; la negligencia en la administración de la documentación; la competencia desleal, en el sentido de promover, inducir o sugerir a familiares el cambio de residencia, así como la derivación de residentes al propio domicilio del personal o de particulares, e igualmente hacer públicos los datos personales y/o teléfonos de los residentes o familiares a personas ajenas a la residencia; los actos, conductas, verbales o físicas de naturaleza sexual ofensivas dirigidas a cualquier persona de la empresa siendo de máxima gravedad aquéllas que sean ejercidas desde posiciones de mando o jerarquía, las realizadas hacia personas con contrato no indefinido o las de represalias contra las personas que hayan denunciado.

Sólo las faltas muy graves, según ese precepto del convenio, pueden sancionarse con despido (también con suspensión de empleo y sueldo de 16 a 30 días).

D) Una vez explicado el material normativo de entrada en juego, hemos de analizar el caso de autos, partiendo de la descripción del Juzgado, sin necesidad de modificarla en los términos que la recurrente propone en el motivo inicial de su recurso, ya que con independencia de no señalar prueba documental o pericial que lo avale (como era obligado: art. 193.b LJS), resulta innecesaria, ya que en el propio ordinal cuarto se da por reproducida la fotografía, al obrar en autos, y nada mejor que verla para dar una exacta idea de la misma. En seguida volveremos sobre ella.

Anticipando ya nuestra conclusión, hemos de indicar que la concreta conducta de la demandante no encaja en la justa causa de despido del art. 54.2.d) ET ni en la segunda falta muy grave del catálogo del art. 52 del convenio, siendo su lugar adecuado en la falta grave del inciso final del art. 52.A).1 del convenio. Conviene explicarlo de manera diferenciada, precisando previamente la conducta de Dª María Consuelo .

A este respecto, parece oportuno diferenciar la foto, su publicación y sus propios comentarios de la misma en el perfil de su compañera.

En cuanto a la foto, es evidente que ella no la ha sacado. Aisladamente considerada, podría incluso dudarse de si la recurrente era consciente de que la están fotografiando, ya que está mirando a la chichonera, en una posición en la que difícilmente puede advertirlo, aunque del contexto de la foto, de lo anómalo que resultaba el lugar de limpieza de la chichonera y de sus propios comentarios, se desprende que fue una foto consentida, efectuada en un acto de broma entre las compañeras de trabajo, en la que ella se presta a adoptar una posición complementaria de la de su compañera, que en su conjunto muestra una postura sexual entre ellas, pero que como bien dice el Juzgado es jocosa, en tanto que bien se advierte que no se hace con ánimo sexual sino de mera broma. Foto de la que, sin embargo, hay otro dato de máximo interés para su valoración, que permite poner de manifiesto que la broma quedaba reducida a ese campo, ya que si bien en la foto salen residentes, se les ve precisamente ajenos a la propia foto, sin mirar lo que hacen Dª María Consuelo y Dª Rosana , lo que también concuerda con que sus propios comentarios no vayan referidos a ellos. Cierto es que en la foto sale una residente en forma identificable y así lo pone de manifiesto que en algún comentario que se hace en el perfil, se la designe por su nombre, pero no es una foto destinada a que tengan protagonismo los residentes. Su conducta, pues, es la de participar en la toma de una foto durante la jornada laboral con compañeras, en la que ella y otra simulan un acto sexual en plan jocoso, pero en un lugar (un salón de la residencia) y con unos medios (las chichoneras) que se utilizan en forma desviada para su función.

Respecto a su publicación y pie de foto, mal puede atribuirse a la hoy recurrente, ya que fue en el perfil de su compañera, a lo que cabe añadir que los primeros comentarios suyos se producen pasadas dos horas, cuando ya lo han hecho otras personas y no constando que fuese durante su jornada laboral ni utilizando medios de la empresa. Cuestión distinta es que, esos comentarios suyos no fueron de rechazo a la publicación de la foto ni a su pie, sino de seguimiento de la guasa inicial y en los concretos términos de publicidad en que se estaba haciendo.

En cuanto a su participación en los comentarios que aparecen en dicho perfil, la participación de Dª María Consuelo se reduce a los tres ya indicados, que se relacionan con el modo en que trabajan, vinculándolo con la foto, aunque expresado en tono nítido de broma y carente de ánimo crítico hacia los residentes, aunque con una cierta ironía hacia la empresa. Comentarios respecto a los cuales, los hechos probados no identifican totalmente el tipo de personas que intervenían, ya que se habla de compañeras de trabajo, aunque dando a entender que también había personas ajenas a ese círculo. Relato judicial que tampoco concreta el tipo de comentarios de las otras personas. Tiene razón la recurrente cuando sostiene que, en todo caso, no cabe atribuirle responsabilidad más que por los suyos.

Una precisión final respecto a la conducta de la demandante, en donde radica, a nuestro juicio, el error de enfoque del Juzgado, que es el de no haber deslindado la actuación suya respecto a la que ha tenido Dª Rosana , en diferenciación que procede realizar, ya que no consta que la toma misma de la foto se hiciera con el común propósito de ambas en orden a difundirla en los términos en que se hizo.

E) En esa tesitura, la actuación de la demandante no tiene encaje adecuado en el art. 54.2.d) ET ni en la causa del art. 52.C.2 del convenio, resultando incardinable en el tipo de la falta prevista en el art. 52.A.1 de éste, ya que la toma de la foto por el momento en que se hizo (jornada laboral), lugar (un salón de la residencia) y medios (la chichonera) implica una desatención en el cumplimiento de sus funciones y un uso indebido de esos locales y medios. No hay vulneración de la intimidad de los residentes por su parte, ya que no fue ella quien la realiza ni, desde luego, quien la cuelga en Facebook, sin que sus concretos comentarios revelen una actitud de grave menosprecio hacia la empresa. Cabe aceptar que esa actuación suya en la toma de la foto, dada la posterior publicación, implica la manifiesta gravedad que dicho tipo de falta permite elevar a la categoría de falta grave, pero no estamos en el tipo de falta muy grave invocado por la demandada (respecto al cual cabe indicar, por lo demás, que para que pueda constituir justa causa de despido ha de venir adornado del requisito de gravedad que exige el art. 54.1 ET ), ya que a ella no le es imputable la publicidad dada a la foto en que aparece la residente, su identificación en los términos en que se recoge al pie de ella ni el resto de comentarios que se colgaron.

F) La consecuencia de todo ello es que el despido debe declararse nulo, teniendo en cuenta que no está justificado y que la demandante está en reducción de jornada por cuidado de hijo menor ( art. 55.5.b ET ), con la consiguiente condena empresarial a la readmisión y al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de readmisión ( art. 55.6 ET ).

Dada esa calificación, no podemos facultar al empresario a que, producida en forma la readmisión y dentro de los diez días siguientes a la firmeza de esta sentencia, pueda imponer a la demandante sanción por falta grave de entre las previstas en el art. 53 del convenio colectivo referido (art. 108.1 LJS en su párrafo segundo).

En definitiva, el Juzgado debió estimar la pretensión principal de la demanda, en lugar de desestimarla, habiendo incurrido en la infracción jurídica denunciada en el motivo segundo del recurso, lo que nos lleva a la plena estimación de éste.

CUARTO.- El éxito del recurso lleva consigo que no proceda condena en costas, al no concurrir el supuesto previsto en el art. 235.1 LJS, en conclusión reforzada por el hecho de disfrutar el demandante del beneficio de justicia gratuita ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ).

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª María Consuelo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, de 16 de julio de 2012 , dictada en sus autos nº 411/2012, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente a la U.T.E. Urbi Iru Basauri (Bebesten SL y Aztertzen Servicios Asistenciales SL) y el Fondo de Garantía Salarial; en consecuencia, con revocación de su pronunciamiento y estimando la pretensión principal de la demanda, declaramos nulo el despido disciplinario de que ha sido objeto la demandante el 26 de marzo de 2012, condenando a U.T.E. Urbi Iru Basauri (Bebesten SL y Astertzen Servicios Asistenciales SL) a readmitirla en las condiciones que tenía y a pagarla los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de readmisión. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0189/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0189/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.