Sentencia SOCIAL Nº 356/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1695/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
ABB
SENT. NÚM. 356/2018
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a quince de febrero de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1695/2017 , interpuesto por D . Juan Francisco
contra Sentencia
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 3 DE ALMERÍA, en fecha dos de mayo de dos mil
diecisiete, en Autos núm. 252/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZ

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D . Juan Francisco en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES , contra SWISSPORT HANDLING, SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha dos de mayo de dos mil diecisiete, cuyo fallo es el de siguiente tenor literal : 'Que estimando la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la empresa Swissport Handling SA debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Juan Francisco absolviendo de la misma a la empresa Swissport Handling SA sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- La parte actora, D. Juan Francisco , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , viene prestando sus servicios en el centro de trabajo del Aeropuerto de Almería para la empresa Swissport Handling SA, con una antigüedad reconocida desde el 18-5-81 y con la categoría profesional de Supervisor.

2.- Con anterioridad y hasta el día 27-2-07 el demandante trabajaba para la empresa Iberia Líneas Aéreas SA, pasando a continuación a prestar sus servicios para la empresa Swissport Menzies Handling Almería UTE, integrada por las empresas Swissport Handling SA, Ferrovial Servicios SA y Menzies Aviation PLC, como consecuencia de la perdida por parte de la primera de las empresas de los servicios de handling de rampa y handling de pasajeros en el Aeropuerto de Almería, subrogándose la nueva empresa concesionaria en todos los derechos y obligaciones del trabajador conforme a lo estipulado en el art 67 del I Convenio Colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en aeropuertos (BOE 31-5-05).

A partir del año 2010 la UTE antes referida pasó a estar integrada tan solo por las empresas Swissport Handling SA y Menzies Aviation PLC al vender sus participaciones Ferrovial Servicios SA a Swissport Handling SA, pasando a denominarse Menzies Aviation Almería UTE.

3.- Posteriormente el 1-10-15 el actor pasó a trabajar para la empresa demandada la cual se subrogó en todos los derechos y obligaciones del trabajador según lo estipulado en los artículos 65 y ss del III Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (BOE de 21-10-14). En el apartado D) del art 73 de dicho convenio se establece lo siguiente: 'A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías «ad personam», los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento «ad personam» que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras.

Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio.

La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo 3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.

4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable.

5. La jornada anual de cada trabajador o trabajadora, entendiendo por tal y únicamente a estos efectos, la compuesta por la jornada anual ordinaria, realizada bien en virtud de contrato, bien de acuerdos novatorios posteriores, añadidas las horas complementarias efectivamente realizadas en los 12 meses anteriores a la subrogación. Se exceptúan expresamente las horas extraordinarias, así como las perentorias. Igualmente, se mantendrá el derecho al número de días de vacaciones.

6. Derechos derivados de seguros colectivos siempre que esté regulado en Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho. Se acuerda crear un grupo de trabajo que en el plazo de tres meses a partir de la firma del presente convenio prosiga con la negociación acerca de la compensación de este derecho. En caso de desacuerdo, las partes podrán pactar el sometimiento de esta cuestión a arbitraje.

8. Compromisos sobre planes de pensiones y cualesquiera otros sistemas de previsión social, siempre que estuvieran regulados en el Convenio Colectivo de la empresa cedente'.

4.- En fecha 12 de febrero de 2016 la empresa demandada alcanzó un acuerdo con las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal del sector aéreo (UGT, CCOO y USO) con el siguiente tenor: 'I.- SWISSPORT HANDLING S.A. se compromete a aplicar en todos sus centros de trabajo el I Convenio Colectivo de Swissport Spain SA aprobado por Resolución de 26 de Mayo de 2015 de la Dirección General de Empleo, publicado en el BOE de 11 de Junio de 2015.

II.- El compromiso adquirido por las partes en el apartado I del presente documento queda expresamente condicionado y vinculado a que el resto de empresas del sector de Ground Handling que tuvieran Convenios Colectivos vigentes (incluida situación ultraactividad) al finalizar las concesiones anteriores, continúen hoy aplicándolo en todos sus centros de trabajo, independientemente de la denominación social que tengan y/o personalidad jurídica con la que estén operando actualmente' .

5.- El artículo 8 del I Convenio Colectivo de Swissport Spain SA (BOE de 11-6-15) establece en materia de compensación y absorción: 'Las retribuciones y demás condiciones laborales que constan en el presente Convenio colectivo compensarán y absorberán todas las existentes a fecha 12 de marzo de 2015, contempladas en condiciones homogéneas, cualquiera que sea la naturaleza de las mismas. No obstante, se respetarán como «garantía ad personam», a título individual, las garantías personales por conceptos fijos y por conceptos variables que se estén percibiendo a fecha 12 de marzo de 2015. Los aumentos de retribuciones y otras mejoras en las condiciones laborales que puedan producirse en el futuro por disposiciones legales de general aplicación, resoluciones administrativas, otros convenios colectivos de aplicación o contratos individuales, sólo podrán afectar a las condiciones pactadas en este Convenio colectivo cuando, consideradas las nuevas retribuciones o las nuevas condiciones laborales en cómputo anual por conceptos homogéneos, superen las pactadas en dicho Convenio colectivo. En caso contrario, serán compensadas y absorbidas por estas últimas, manteniéndose el Convenio colectivo en sus propios términos, en la forma y condiciones que están pactadas'.

6.- Tras dicho acuerdo la empresa demandada modificó la estructura salarial de las retribuciones del demandante a partir de la nómina del mes de marzo del año 2016 para ajustarla a los conceptos retributivos recogidos en el I Convenio Colectivo de Swissport Spain SA .

7.- Durante el periodo comprendido entre el mes octubre del año 2014 y el mes septiembre del año 2015, ambos inclusive, el demandante percibió de la empresa Menzies Aviation Almería UTE unas retribuciones brutas de 42.725,62 €, incluidos los conceptos fijos y variables.

8.- Posteriormente la empresa demandada ha abonado al actor durante el año 2016 unas retribuciones brutas de 41.191,06 €, incluidos los conceptos fijos y variables.

9.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emitió informe en fecha 20-4-17 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

10.- En el Aeropuerto de Almería prestan servicios para la empresa demandada 33 trabajadores a los que la demandada aplica el I Convenio de Swissport Spain SA en los mismos términos que al actor, muchos de los cuales han interpuesto demandas en ejercicio de acciones idénticas a las que nos ocupan.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D . Juan Francisco , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la empresa SWISSPORT HANDLING, S.A. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se formulo demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, por la que se interesaba la reposición a las condiciones anteriores al acuerdo de fecha 12-02-2016, y la reclamación de cantidad por diferencias retributivas entre la aplicación del I Convenio Colectivo de Swissport Spain SA y el III Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, fijando el importe reclamado en 3.729,05€.

2. La sentencia dictada en la instancia, sin entrar a conocer del fondo del asunto, desestima la demanda al apreciar la excepción de inadecuación de procedimiento.

3. Se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en un solo motivo destinado a la nulidad de actuaciones, al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS, concluyendo con la suplica ' que revocando en todos sus términos la sentencia 250/2017 de dos de Mayo de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Almería en los autos 252/2017, revoque la misma, declarándose la nulidad de todo lo actuado con reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia para que previa consideración de lo establecido en el motivo del recurso primero dicte nueva sentencia.' 4. Dicho recurso fue impugnado por la empresa SWISSPORT HANDLING SA.



SEGUNDO.-1. En el motivo destinado a la nulidad de la sentencia, se invoca como infringido el artículo 138 LJS, artículo 41 ET en relación con lo dispuesto en el artículo 73 apartado D) III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, y artículo 8 y 83 del Convenio Colectivo de Swissport Spain SA.

La parte recurrente, destina el presente motivo ha poner de manifiesto la distinta estructura retributiva entre la anterior empresa MENZIES AVIATIÓN ALMERÍA UTE, y la actual empresa SWISSPORT HANDLING SA. Para posteriormente citar y reproducir en extenso la STSJ Madrid de 18-07-2011, para continuar haciendo mención a los conceptos que no son compensados, con cita de STSJ Cataluña de 17-02-2010.

2. De conformidad con el artículo 191.2. e) LJS, no procede el recurso de suplicación en los procesos relativos a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Si bien, como expresa el apartado d), sí procederá: ' Cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión. Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación, la sentencia resolverá sólo sobre el defecto procesal invocado.' 3. Como ya dijo esta Sala de Granada, en su sentencia de fecha 28-04-2016 (Rec.2903/2015): 'Pues bien, en primer lugar, debe recordarse a la parte recurrente, que la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable a estos efectos, prevé en su art. 215 que, 'si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y substanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla '. Por lo tanto, la parte debió recurrir a esta vía para conseguir la integración de la sentencia, siendo la nulidad de actuaciones una solución excepcional. De hecho, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 191 LJS (RCL 2011,1845) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión- STC.158/89 (RTC 1989, 158) -; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603) , entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003 ) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.' 4. La piedra angular de la nulidad postulada radica en la indefensión material, es decir, es la restricción o imposibilidad de alegar y probar lo que a derecho de la parte conviene, lo que no concurre en los presentes hechos, como lo denota que incluso, el Magistrado de instancia dio la posibilidad a la parte actora, de haber subsanado la demanda al dar traslado en el acto del juicio oral para contestar a la invocada excepción, reconduciendo su pretensión a la correspondiente a la acción ejercitada por el procedimiento ordinario (art.

102.2 LJS), si bien, dicha parte se mantuvo en su postura procesal.

5. En todo caso no se produce indefensión, y menos aún, se anuda la consecuencia de la nulidad pretendida por el hecho de haber apreciado la sentencia de instancia, de forma ajustada a Derecho, una excepción procesal, ya que en palabras del Tribunal Constitucional se satisface la tutela judicial efectiva, no solo con resoluciones de fondo, pues ' resulta obligado recordar que este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) que, no obstante, también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impida entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique, aplicada razonablemente por el órgano judicial ( SSTC 19/1981, de 8 de junio [RTC 1981, 19], F. 2 ; 69/1984, de 11 de junio [RTC 1984, 69], F. 2 ; 6/1986, de 21 de enero [RTC 1986, 6], F. 3 ; 118/1987, de 8 de julio [RTC 1987, 118], F. 2 ; 57/1988, de 5 de abril [RTC 1988, 57],F. 1 ; 24/1988, de 23 de junio [RTC 1988, 124], F. 3 ; 216/1989, de 21 de diciembre [RTC 1989, 216], F. 3 ; 154/1992, de 19 de octubre [RTC 1992, 154], F. 2 ; 55/1995, de 6 de marzo [RTC 1995, 55], F. 2 ; 104/1997, de 2 de junio [RTC 1997, 104], F. 2 ; 108/2000, de 5 de mayo [RTC 2000, 108], F. 3; entre otras muchas), pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y efectividad están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan la tutela judicial garantizada constitucionalmente ( STC 185/1987, de 18 de noviembre [RTC 1987, 185], F. 2).' Sentencia Tribunal Constitucional núm. 17/2008 de 31 enero. RTC 200817.

6. Por lo expuesto existe causa suficiente para la desestimación del presente recurso, ya que la parte actora solo esgrime motivo a) del artículo 193 LJS, y como ha quedado expresado, no se produce indefensión alguna, por el hecho de haber apreciado de forma razonada la excepción de inadecuación de procedimiento.

7. A mayor abundamiento, se reafirma la desestimación del presente recurso conforme a los siguientes hechos incontrovertidos, admitidos por las partes: El actor, viene prestando sus servicios como Supervisor en el Aeropuerto de Almería, con antigüedad reconocida desde el 18-05-1981.

En concreto, prestaba sus servicios para la empresa MENZIES AVIATIÓN ALMERÍA UTE, hasta que el 30-09-2015, se produjo una ' subrogación convencional' regulada por los artículos 65 y ss del III Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (BOE de 21-10-2014), por lo que el actor, voluntariamente paso a prestar sus servicios para la actual demandada SWISSPORT HANDLING SA.

Con fecha 12-02-2016, SWISSPORT HANDLING SA, alcanzo un acuerdo con las organizaciones sindicales más representativas del sector aéreo (UGT, CCOO y USO), con el siguiente tenor literal: 'I. SWISSPORT HANDLING SA se compromete a aplicar en todos sus centros de trabajo el I Convenio Colectivo de Swissport Spain SA aprobado por Resolución de 26 de Mayo de 2015 de la Dirección General de Empleo, publicado en el BOE de 11 de Junio de 2015.

II. El compromiso adquirido por las partes en el apartado I del presente documento queda expresamente condicionado y vinculado a que el resto de empresas del sector de Ground Handling que tuvieran Convenios Colectivos vigentes (incluida situación de ultraactividad) al finalizar las concesiones anteriores, continúen hoy aplicándolo en todos sus centros de trabajo independientemente de la denominación social que tengan y/o personalidad jurídica con la que estén operando actualmente.' 8. En consecuencia, siendo a principios de octubre del 2015, cuando se produce la efectiva subrogación empresarial, más arriba mencionada, no existiendo impugnación alguna por el actor, pasa voluntariamente a formar parte de la plantilla de la demandada.

9. Además, el actor, tampoco impugno el acuerdo colectivo de fecha 12-02-2016 ( artículo 41.5 ET), de entender no justificada la modificación sustancial de carácter colectivo modificándose la estructura salarial a partir del 1-03-2016, al aplicar la empresa para la que prestaba sus servicios, el Iº Convenio Colectivo de Swissport Spain SA.

10. En la demanda que se formula el 2 de marzo de 2017, planteando una supuesta modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sí se atiende al suplico de la misma, lo postulado es la reposición a las condiciones anteriores, además, de la reclamación de cantidad, lo que conllevaría con dicha acción, la aplicación directa del III Convenio del Sector, y la absoluta inaplicabilidad a dicho trabajador de un acuerdo alcanzado a nivel estatal con las centrales sindicales ( art. 82.3 ET ) .

Literalmente se suplicaba: ' reponiéndome en mis condiciones salariales y por tanto mi salario en aplicación del III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuerto, ex artículo 73 apartado D ) 1 correspondiente a la retribución anual garantizada por la subrogación, abonándome las cantidades dejadas de percibir que ascienden a la cantidad de 3.729,05 euros.' 11. A mayor abundamiento, la aplicación del artículo 73.4.D del III Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, con igual contenido que en el II Convenio, ha sido objeto de diversos pronunciamientos judiciales, y entre los más recientes, merece ser destacado, en acción de reclamación de cantidad, la STSJ Cataluña de 9-06-2017 (Rec. 1559/2017), diciendo en el fundamento derecho de Tercero: ' La exégesis del precepto presenta dificultad ya desde el primer abordaje literal sobre todo respecto a los conceptos variables que el trabajador tenían acreditados en la empresa saliente y como deben respetarse ad personam en el marco y coyuntura de la nueva estructura salarial.

En intento de establecer en éste ámbito criterios generales se ha esforzado la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en sus sentencias de 30/01/2009 ( JUR 2009, 155991), 18/07/2011 (JUR 2011, 330678 ) y 10/10/2014 (AS 2014, 3063) .

Dice, a este fin, la última citada: 'Primera conclusión: La subrogación de referencia no tiene su base en el art. 44 Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), sino en el propio mandato del convenio.

Por tanto, la subrogación no es obligatoria, sino que, a diferencia de lo que sucede con el citado precepto estatutario, sólo afecta a los trabajadores que acepten voluntariamente la subrogación. Así lo resalta el inciso final del art. 65 del nuevo convenio (actualmente el artículo 73.4.D), a tenor del cual: 'Las partes signatarias firman el presente Convenio con el fin de dar cumplimiento a los principios de estabilidad y calidad del empleo de los trabajadores y trabajadoras del sector acuerdan establecer un mecanismo de subrogación empresarial, por quien suceda o capte parte de la actividad de otro operador, de tal forma que los trabajadores y trabajadoras de la empresa o entidad cedente de la actividad que voluntariamente lo acepten, podrán pasar a adscribirse a la empresa cesionaria o entidad que vaya a realizar el servicio, en los supuestos y condiciones que se establecen en el presente Capítulo '.

En ese sentido se pronunció en su día la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de enero de 2009 (JUR 2009, 155991) (rec. 4218/08 ): 'la sucesión de contratas de servicio de handling no entraña ningún supuesto de sucesión de empresa por mandato legal del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), tal como tiene proclamado una pacífica jurisprudencia, de la que, por todas, citaremos las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2.003 (RJ 2003, 3385 ) y 29 de junio de 2.005 (RJ 2005, 9091), dictadas ambas en función unificadora, al no concurrir los presupuestos constitutivos de la expresada figura jurídica' (...).

Segunda conclusión: el régimen jurídico de ese fenómeno subrogatorio se ajustará a lo que disponga el propio convenio que lo establece. Y éste acuerda: 'será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria '.

A este respecto la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de julio de 2011 (JUR 2011, 330678) (Recurso: 547/2011 ) indica: 'Como ha señalado esta misma Sala- sentencia de 30-1-2009 (JUR 2009, 155991) (rec. 4218/2008 )- (...) la nueva empresa adjudicataria del servicio de handling está obligada por mandato convencional a subrogarse en los contratos de trabajo de los empleados que libremente expresen el deseo de integrarse en su plantilla, si bien los mismos se regirán por la norma pactada o acuerdo colectivo aplicable a su nuevo empleador'. (...) Tercera conclusión: No obstante, la aplicación del nuevo convenio por la empresa subrogada, ésta deberá respetar a los trabajadores subrogados determinada garantía «ad personam».

Se trata, por tanto, de determinar qué garantía es ésa y cuál la fórmula habilitada para su consecución.

(...) Cuarta conclusión: La garantía que se establece es que la empresa subrogada respete la 'percepción económica bruta anual' que el trabajador subrogado viniera lucrando en la contratista saliente si se dan ciertas condiciones. Así lo resaltan las sentencias de este Tribunal de 29 de enero de 2010 (JUR 2010, 125884) (rec.

3276/2009 ), 20 de mayo de 2011 (JUR 2011, 238384) (rec. 4906/10 ), 18 de julio de 2011 (JUR 2011, 330678) (rec. 547/11 ), 6 de febrero de 2012 y 17 de diciembre de 2013 (rec 1964/10 ).

Esa garantía no implica que se deba mantener la estructura retributiva anterior, según recoge la citada sentencia de 18 de julio de 2011 (JUR 2011, 330678): 'esto último en modo alguno equivale, como parece pretender el recurrente, a que haya de garantizársele idéntica estructura retributiva que antes mantenía, y que, como es natural, no tiene por qué coincidir en una y otra norma colectiva '.

Tampoco consiste en acordar que las percepciones de los trabajadores afectados por la subrogación de empresas de 'handling' siga siendo igual en todos los casos. Puede ser superior, si así resulta del convenio que se pasa a aplicar. Puede ser inferior, si el trabajador pasa a realizar su actividad laboral en condiciones distintas a las que venía llevando a cabo hasta entonces. De esta manera se trata de evitar que la empresa entrante aproveche para reducir la percepción global de los trabajadores. Pero tampoco éstos pueden pretender aumentar sus ingresos por vía de 'espigueo' entre los convenios aplicables a ambas empresas, tal como dijo la citada sentencia de este Tribunal de 30 de enero de 2009 (JUR 2009, 155991) : 'En realidad, lo que trata de lograr el actor, aunque no lo diga explícitamente, es que se le retribuya según las cuantías previstas en el Convenio Colectivo de la nueva adjudicataria , y en lo tocante a los conceptos económicos que carezcan de reflejo en su estructura retributiva, se le continué aplicando el Convenio propio de la empresa cedente, (....), lo que constituye un claro ejemplo de 'espigueo'. (...) Quinta conclusión: La garantía requiere para su aplicación la concurrencia de dos presupuestos: 1º) Que el trabajo se realice en 'las mismas variables' en las empresas subrogante y subrogada. Por 'mismas variables' parece que se debe entender que en la empresa entrante y saliente se den las mismas condiciones laborales que dan lugar al devengo de retribuciones variables (tales como trabajo nocturno, en festivo, en régimen de jornada fraccionada, etc), tomando a tal efecto como referencia 'las realizadas en los últimos doce meses'. Por 'volumen de variables' hay que entender el número de ocasiones en que se produce el devengo de retribuciones variables.

2º) Que la retribución global que corresponda conforme al convenio de la empresa subrogada sea inferior al establecido conforme al convenio de la empresa subrogante. (...) Sexta conclusión: el mecanismo de compensación retributivo a cargo de la empresa subrogada.

El convenio sólo se refiere al sistema aplicable a las percepciones variables, diciendo dos cosas: 1ª) El número o volumen de variables que se deben abonar por la empresa subrogada son las realmente realizadas en ella.

2ª) Cómo se fija su precio a efecto de la garantía que debe abonar la entrante: si ese 'volumen' es inferior o igual al de la saliente, se garantizará el precio unitario que dichas variables tenían en la empresa subrogante. Si el volumen es mayor, esa diferencia en más se abonará al precio establecido por la normativa aplicable en la cesionaria.

En cualquier caso, sean fijas o variables las partidas que se compensen, esa operación puede realizarse bien mediante un complemento 'ad personam' bien mediante reparto entre los distintos conceptos equivalentes establecidos en el nuevo convenio que se pasa a aplicar.

Pero, volvemos a resaltar, el proceso para determinar si procede o no aplicar alguna de estas fórmulas de garantía retributiva no puede empezar por comparar el salario que corresponde a las partidas fijas o variable de una y otra empresa, porque, si la retribución global de la entrante es igual o superior a la de la saliente, no se aplica mecanismo compensatorio alguno'.

12. Partiendo de lo ya expuesto, lo realmente reclamado es la correcta aplicación del I Convenio Colectivo de Swissport Spain SA (BOE de 11 de junio de 2015), a cuyos efectos esta sometido el recurrente, conforme a lo anteriormente expresado, de forma que su pretensión debe ser encauzada por la vía ordinaria de reclamación de derechos y cantidad.

Por los razonamientos expresados, procede desestimar el recurso formulado y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Fallo

la citada sentencia de este Tribunal de 30 de enero de 2009 (JUR 2009, 155991) : 'En realidad, lo que trata de lograr el actor, aunque no lo diga explícitamente, es que se le retribuya según las cuantías previstas en el Convenio Colectivo de la nueva adjudicataria , y en lo tocante a los conceptos económicos que carezcan de reflejo en su estructura retributiva, se le continué aplicando el Convenio propio de la empresa cedente, (....), lo que constituye un claro ejemplo de 'espigueo'. (...) Quinta conclusión: La garantía requiere para su aplicación la concurrencia de dos presupuestos: 1º) Que el trabajo se realice en 'las mismas variables' en las empresas subrogante y subrogada. Por 'mismas variables' parece que se debe entender que en la empresa entrante y saliente se den las mismas condiciones laborales que dan lugar al devengo de retribuciones variables (tales como trabajo nocturno, en festivo, en régimen de jornada fraccionada, etc), tomando a tal efecto como referencia 'las realizadas en los últimos doce meses'. Por 'volumen de variables' hay que entender el número de ocasiones en que se produce el devengo de retribuciones variables.

2º) Que la retribución global que corresponda conforme al convenio de la empresa subrogada sea inferior al establecido conforme al convenio de la empresa subrogante. (...) Sexta conclusión: el mecanismo de compensación retributivo a cargo de la empresa subrogada.

El convenio sólo se refiere al sistema aplicable a las percepciones variables, diciendo dos cosas: 1ª) El número o volumen de variables que se deben abonar por la empresa subrogada son las realmente realizadas en ella.

2ª) Cómo se fija su precio a efecto de la garantía que debe abonar la entrante: si ese 'volumen' es inferior o igual al de la saliente, se garantizará el precio unitario que dichas variables tenían en la empresa subrogante. Si el volumen es mayor, esa diferencia en más se abonará al precio establecido por la normativa aplicable en la cesionaria.

En cualquier caso, sean fijas o variables las partidas que se compensen, esa operación puede realizarse bien mediante un complemento 'ad personam' bien mediante reparto entre los distintos conceptos equivalentes establecidos en el nuevo convenio que se pasa a aplicar.

Pero, volvemos a resaltar, el proceso para determinar si procede o no aplicar alguna de estas fórmulas de garantía retributiva no puede empezar por comparar el salario que corresponde a las partidas fijas o variable de una y otra empresa, porque, si la retribución global de la entrante es igual o superior a la de la saliente, no se aplica mecanismo compensatorio alguno'.

12. Partiendo de lo ya expuesto, lo realmente reclamado es la correcta aplicación del I Convenio Colectivo de Swissport Spain SA (BOE de 11 de junio de 2015), a cuyos efectos esta sometido el recurrente, conforme a lo anteriormente expresado, de forma que su pretensión debe ser encauzada por la vía ordinaria de reclamación de derechos y cantidad.

Por los razonamientos expresados, procede desestimar el recurso formulado y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D . Juan Francisco contra Sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 3 DE ALMERÍA, en fecha dos de mayo de dos mil diecisiete, en Autos núm. 252/2017, seguidos a su instancia, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra SWISSPORT HANDLING, SA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. 1695.2017., Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.1695.2017.. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.