Sentencia SOCIAL Nº 356/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 258/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00356/2018
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 258 /18
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 586/2017 JDO. DE LO SOCIAL nº .4 de BADAJOZ
Recurrente/s: EMPRESA FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA.
Abogado/a: D. RODRIGO BRAVO BRAVO
Recurrido/a: COMITÉ DE EMPRESA
Recurrido/s: CSI-F
Abogado/a: D. JOAQUÍN QUINTANILLA PEÑA
Recurrido/s: UGT
Abogado/a: D. JENARO GARCÍA FERNÁNDEZ
Recurrido/s: CC.OO
Graduado Social: D. JOSÉ MANUEL CORRALES LÓPEZ
Recurrido/a: USO EXTREMADURA
Abogado/a: D. LUIS ESPADA IGLESIAS
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a Cinco de Junio de dos mil dieciocho
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 356 /18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 258/2018, interpuesto por el Sr. Letrado D. RODRIGO BRAVO
BRAVO, en nombre y representación de la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS,
S.A. contra la sentencia número 21/2018, dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 de BADAJOZ , en
el procedimiento DEMANDA nº 586/2017, seguido a instancia de CENTRAL INDEPENDIENTE Y DE
FUNCIONARIOS CSI-F, parte representada por el Sr. Letrado D. JOAQUÍN QUINTANILLA PEÑA, a la
que se adhirieron UGT, parte representada por el Sr. Letrado D. JENARO GARCÍA FERNÁNDEZ, CC.OO,
parte representada por el Sr. GRADUADO SOCIAL D. JOSÉ MANUEL CORRALES LÓPEZ, y USO
EXTREMADURA, parte representada por el Sr. LETRADO D. LUIS ESPADA IGLESIAS, frente a la Recurrente
y su Comité de Empresa, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: La CENTRAL INDEPENDIENTE DE FUNCIONARIOS CSI-F presentó demanda contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, su Comité de Empresa, UGT, CCOO, USO , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 21/2018 de fecha Doce de Enero de Dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. En la empresa está vigente el Convenio Colectivo de Empresa Fomento de Construcciones y Contratas, SA- Centro de trabajo del servicio de recogida de basuras y limpieza viaria de la ciudad de Badajoz (DOE de 19 de diciembre de 2016).

SEGUNDO. El sindicato CSI- F plantea una demanda de conflicto colectivo (a la que se han adherido los sindicatos UGT, USO y CCOO) para que se declare el derecho de los trabajadores afectados: 1.- A disfrutar de un descanso semanal de día y medio real y efectivo, sin que pueda quedar neutralizado mediante el método de solaparlo con el descanso diariao. 2.- A que se le abonen como horas extras, las horas resultantes de tales solapamientos, con efectos retroactivos a un año desde que se intentó la primera conciliación previa a la formulación de la anterior demanda de conflicto colectivo por el mismo objeto.

3.- A que se indemnice a cada trabajador por los daños y perjuicios que han venido sufriendo desde el inicio de tal práctica empresarial y a determinar en relación con sus respectivas circunstancias y en los correspondientes procesos individuales.

TERCERO. En la empresa demandada los trabajadores prestan servicios laborales en tres turnos: - En el turno de mañana, desde las 7:00 a las 13:40 horas de lunes a sábado.

- En el turno de tarde, desde las 15:00 a las 21:40 horas de lunes a sábado. - En el turno de nocche, desde las 00:00 a las 6:40 horas de lunes a sábado.

CUARTO. El sindicato CSI-F promovió un procedimiento de conciliación ante el Servicio Regional de Mediación y Árbitraje de Extremadura, que finalizó sin avenencia, tras el acto celebrado el día 20 de febrero de 2017.

QUINTO. En la reunión de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo de la Empresa Fomento de Construcciones y Contratas, SA para el centro de trabajo de RBU y LV de Badajoz (capital), celebrada el día 6 de julio de 2017, se planteó el solapamiento de los descansos, sin que se llegara a acuerdo alguno

SEXTO. En las elecciones celebradas en la empresa demandada el día 30 de noviembre de 2016, las centrales sindicales obtuvieron los siguientes resultados: CSIF 4 representante, USO 2 representantes, UGT 2 representantes, CCOO 1 representante.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por el letrado Sr. Quintanilla, en nombre y representación del sindicato CSI- F, habiéndose personado como partes demandantes, los sindicatos UGT, USO y CCOO, contra la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, y el comité de empresa de la misma. Por ello, declaro el derecho de los trabajadores afectados: 1.- A disfrutar de un descanso semanal de día y medio real y efectivo, por lo que cuando el descanso diario entre jornadas y el semanal sean sucesivos, han de transcurrir, al menos, 48 horas entre la finalización de la jornada semanal y el inicio de la siguiente jornada semanal. 2.- A que se indemnice a cada trabajador que haya sufrido daños y perjuicios por el solapamiento entre los descansos diarios y semanal, los que haya sufrido, que se determinará en relación con sus respectivas circunstancias y en los correspondientes procesos individuales.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EMPRESA DE FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la Central Sindical demandante y por USO.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Veintisiete de Abril de Dos mil dieciocho .



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, sobre conflicto colectivo, interpuesta por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios CSI-F, a la que se han adherido los sindicatos CCOO, UGT y USO, frente a la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.

y su Comité de Empresa, y declara el derecho de los trabajadores afectados a ': 1.- A disfrutar de un descanso semanal de día y medio real y efectivo, por lo que cuando el descanso diario entre jornadas y el semanal sean sucesivos, han de transcurrir, al menos, 48 horas entre la finalización de la jornada semanal y el inicio de la siguiente jornada semanal. 2.- A que se indemnice a cada trabajador que haya sufrido daños y perjuicios por el solapamiento entre los descansos diarios y semanal, los que haya sufrido, que se determinará en relación con sus respectivas circunstancias y en los correspondientes procesos individuales' Frente a dicha decisión se alza la empleadora demandada, interponiendo el presente recurso de suplicación, y, en un primer motivo de recurso, amparada en el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia la infracción del artículo 17.4 b) de la Directiva 2003/88/CEE del Parlamento Europeo , en relación con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, citando la sentencia de 20 de mayo de 2010, en el caso C-158/09 , por la que se condena al Reino de España por no haber cumplido con la obligación de la transposición de la citada norma comunitaria en el plazo fijado en dicha Directiva, Anexo I, parte B, que lo establece hasta primero de agosto de 2003.

En cuanto a lo que plantea el recurrente, efectivamente, el artículo 17.4.b) de la Directiva, determina que '4. De conformidad con el apartado 2 del presente artículo, caben excepciones a los arts. 3 y 5: (...) b) para las actividades caracterizadas por el fraccionamiento de la jornada de trabajo, en particular del personal encargado de las actividades de limpieza'. Pero, como mantienen los recurridos, en primer lugar, no sería esta la excepción aplicable, sino la dispuesta en el artículo 17.3.c) iv), que la establece para 'servicios de producción, de transmisión y de distribución de gas, agua o electricidad; servicios de recogida de basuras o instalaciones de incineración'. Pero es más, tal y como también alegan las recurridas, el citado apartado 2 del artículo 17 lo que determina es que 'Mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate, podrán establecerse las excepciones previstas en los apartados 3, 4 y 5', artículos 3 y 5 que, como principio general y para la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, concretan, respectivamente, que 'Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten de un período mínimo de descanso diario de 11 horas consecutivas en el curso de cada período de 24 horas.' y 'Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten, por cada período de siete días, de un período mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a las que se añadirán las 11 horas de descanso diario establecidas en el art. 3. Cuando lo justifiquen condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, podrá establecerse un período mínimo de descanso de 24 horas.'.

Pero, atendiendo a la exposición de motivos o considerandos de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo a la que se atiene la recurrente, en su apartado 5 establece que 'Todos los trabajadores deben tener períodos de descanso adecuados. El concepto de descanso debe expresarse en unidades de tiempo, es decir, días, horas o fracciones de los mismos. Los trabajadores de la Comunidad deben poder disfrutar de períodos mínimos de descanso diario, semanal y anual, y de períodos de pausa adecuados. En este contexto, es conveniente establecer, asimismo, un límite máximo de duración de la semana de trabajo', siendo evidente que la Directiva fija periodos mínimos de descanso, no máximos, como parece entender la recurrente, y la falta de trasposición de la Directiva supondría la aplicación de esos mínimos, que considera la empleadora aplicables de forma directa, en cuyo caso los trabajadores carecerían del derecho que reclaman pues descansarían 36 horas, y no las 35 que establece el artículo 5 de la Directiva. Pero como hemos visto no es aplicable el citado precepto pues la legislación nacional establece, al respecto una regulación más favorable para los empleados afectados por el conflicto. Y en la consideración 16 establece 'Es necesario establecer que los Estados miembros o los interlocutores sociales, según los casos, puedan establecer excepciones a determinadas normas de la presente Directiva. Por norma general, en caso de excepción, deben concederse a los trabajadores de que se trate períodos equivalentes de descanso compensatorio'. En la sentencia que cita la recurrente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se resuelve 'declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 2003/88 , al no haber adoptado, dentro del plazo establecido, todas las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a dicha Directiva por lo que respecta al personal no civil de las Administraciones Públicas', resolución que evidentemente ninguna relación tiene con el supuesto examinado, pues, conforme al sistema de fuentes regulado en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , los mínimos de derecho necesario fijados en dicha Ley, son de un descanso entre jornada y jornada de doce horas, artículo 34.3, que establece 'Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas', y de un descanso semanal de día y medio ininterrumpido , artículo 37.1 del ET . Y a dichos mínimos más favorables hemos de estar, y así lo entiende el artículo 9 del Convenio Colectivo aplicable, que determina 'La jornada de trabajo efectivo será de 40 horas semanales de promedio en cómputo anual, debiendo ser realizada por cada trabajador con los límites que la Ley establece'.

En este sentido la recurrida USO cita la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2013, Rec.

2/2013 , a cuyo tenor esta Sala se remite.

Además, tal y como sostiene la parte demandante recurrida, es la propia Directiva la que en su artículo 15 dispone 'La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de aplicar o establecer disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables a la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, o de favorecer o permitir la aplicación de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales que sean más favorables a la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores', concretando y limitando en el artículo 23 'Sin perjuicio del derecho de los Estados miembros de adoptar, habida cuenta de la evolución de la situación, disposiciones legales, reglamentarias y contractuales distintas en materia de tiempo de trabajo, siempre que se cumplan los requisitos mínimos establecidos en la presente Directiva, la aplicación de la presente Directiva no constituirá una justificación válida para la disminución del nivel general de protección de los trabajadores'.

En consecuencia, hemos de estar a la doctrina unificada aplicada por la sentencia de instancia, que se remite a la STS 23-10- 2008, rec. 151/2006 , que confirmó la de la Audiencia Nacional de 24-10-2006, que es citada por la más reciente, la sentencia del Alto Tribunal de 4 de julio de 2017, Rec 244/2016, afirmando categóricamente 'que no es posible neutralizar el descanso entre jornadas con el descanso semanal'.



SEGUNDO: En el propio motivo analizado, aun cuando la recurrente no lo plantea como motivo de recurso, expone sus dudas en cuanto a la adecuación del procedimiento de conflicto colectivo empleado por la Central Sindical, por entender, suponemos, por la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2015 , que con la demanda no se pretende la interpretación de una norma legal o convencional, ni siquiera de la práctica legal de la empresa, considerando que el asunto planteado no tiene carácter jurídico, añadiendo que lo que se pretende es obtener una declaración de la ilegal actuación de la empresa por no respetar los descansos, así como que se le abonen los no descansados como horas extraordinarias, pretensión ésta que ha sido desestimada, y una declaración general de la existencia de daño moral indemnizable, para dejar las puertas abiertas a las correspondientes reclamaciones individuales. En cuanto a esto último, simplemente nos remitimos a la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2018, Rec. 61/2017 , que afirma 'esa necesaria individualización no impide que la cuestión pueda suscitarse en vía de conflicto colectivo y sin perjuicio de las acciones individuales de cada uno de los afectados en función de sus particulares circunstancias'.

En cuanto a la adecuación del procedimiento seguido, además de haber entrado el Alto Tribunal a analizar la cuestión hoy planteada por la vía del procedimiento de conflicto colectivo, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2018, Rec. 71/2017 : "Reiterada doctrina casacional definiendo los límites de la naturaleza del conflicto colectivo en la forma que, entre otras, expresa la STS de 18 de mayo de 2017 (Rec. 208/2016 ) en su cuarto Fundamento de Derecho. ' 4. Dado el tenor de la cuestión controvertida, conviene recordar la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, sentada ya en interpretación del artículo 151 de la Ley de Procedimiento Laboral -hoy artículo 153.1 de la LRJS - resumida en la sentencia de 9 de diciembre de 2015 (recurso casación 94/2015 ), y que evocaba la dictada en 18 de diciembre de 2012 (recurso casación 18/2012 , sobre los requisitos de la modalidad procesal de conflictos colectivos , cuando señalaba que ' A este respecto hay que señalar que esta Sala tiene una consolidada doctrina acerca de los elementos que han de concurrir para que haya de seguirse la modalidad procesal de conflicto colectivo .

Así, entre otras, en la sentencia de 10 de diciembre de 2009, recurso 74/09 , ha señalado interpretando el artículo 151.1 de la Ley de Procedimiento Laboral : 'Al interpretar dicho precepto esta Sala IV ha señalado reiteradamente, (sentencias de 19-5-04 (rcud. 2811/2003 ) 4 octubre 2004 (rcud. 39/2003 ), 8 de julio del 2005 (rcud. 144/2004 ), y 28-1-2009 (rcud. 137/200 ) entre otras muchas) que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos: 1) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, 'entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad'. 2) Otro objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como 'un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros'.

Y ha señalado también que el hecho de que un conflicto colectivo pueda tener un interés individualizable, en el sentido de que lo declarado en él pueda luego concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuada esta modalidad procesal, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación, aquí de una decisión o práctica de la empresa, que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores. Ello es así porque en los conflictos colectivos late un interés individual o plural, en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto, como muestra claramente el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral '".

En el supuesto examinado evidentemente estamos ante un conflicto jurídico, que ha exigido confrontar la normativa comunitaria, la estatal y la paccionada. En cualquier caso, se estaría impugnando una práctica de empresa que contraviene el tenor de los artículos 34.3 y 37.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Finalmente, el recurrente efectúa una serie de alegaciones que carecen de fundamento fáctico, tales como la escasa fundamentación de la demanda en la que no se dicen los turnos de trabajo, horarios, personal afectado, descansos que se disfrutan etc, todo ello necesario para conformar el elemento jurídico, respecto de lo cual el ámbito del conflicto se recoge en el hecho segundo de la demanda, concretándose el objeto en el hecho tercero de la demanda. Del propio modo los hechos probados declarados por el órgano de instancia, no son discutidos por el recurrente, los turnos de trabajo que realizan los trabajadores en la empresa demandada, tal y como mantiene la recurrida CSI-F, razón por la que no son acogibles dichas alegaciones, como no lo es tampoco el juicio de intenciones que efectúa la disconforme respecto de la actuación de los promotores del conflicto.



TERCERO: En el segundo motivo de recurso, la empresa, con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción del artículo 1.101 del Código Civil en relación con el artículo 218 de la LEC , en lo que atañe a la segunda declaración que se contiene en el fallo de la sentencia recurrida, en tanto en cuanto en la demanda se interesa que 'se indemnice a cada trabajador por los daños y perjuicios que han venido sufriendo desde el inicio de la práctica empresarial y a determinar en relación con sus respectivas circunstancias y en los correspondientes procesos individuales'. Y en relación a dicha pretensión, la sentencia razona en el fundamento de derecho cuarto que en la demanda no se especifican los parámetros ni se han acreditado en el presente procedimiento por lo que no pueden fijarse en la presente sentencia los elementos que han de tenerse en cuenta para fijar las concretas indemnizaciones a aquéllos trabajadores que hayan sufrido daños y perjuicios como consecuencia del solapamiento entre los descansos, remitiéndose a ulterior momento, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2014, Rec. 2792/2013 , siendo que en el fallo se declara el derecho de los trabajadores afectados '2. A que se indemnice a cada trabajador que haya sufrido daños y perjuicios por el solapamiento entre los descansos diarios y semanal, los que hayan sufrido, que se determinará en relación con sus respectivas circunstancias y en los correspondientes procesos individuales'.

Y en este punto hemos de dar la razón al recurrente. En primer lugar, por cuanto que en el supuesto analizado, conforme a la LRJS vigente cabrían, parece ser, dos vías para reclamar la correspondiente indemnización a la que se refiere la sentencia recurrida. La primera por la vía del artículo 158.3 de la LRJS , que establece 'De ser estimatoria de una pretensión de condena susceptible de ejecución individual, deberá contener, en su caso, la concreción de los datos, características y requisitos precisos para una posterior individualización de los afectados por el objeto del conflicto y beneficiados por la condena y especificar la repercusión directa sobre los mismos del pronunciamiento dictado. Asimismo deberá contener, en su caso, la declaración de que la condena ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'. Y la segunda, por mor del l apartado 5 del mentado precepto, que establece 'La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiere recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se hubiere invocado aquélla como sentencia contradictoria'.

Pero la sentencia de instancia, en cuanto a la repercusión individual de la resolución del objeto del conflicto no contiene una estimación de pretensión de condena, pues únicamente declara el derecho a que se indemnice a los trabajadores afectados en los términos descritos, y tal declaración no es adecuada conforme a los apartados analizados. Como razona la propia sentencia del Tribunal Supremo citada por la de instancia, de fecha 10 de octubre de 2014 , es, precisamente, resolviendo las acciones individuales planteadas tras la estimación de la demanda de conflicto colectivo, sentencia de la Audiencia Nacional de 7/5/07 , confirmada por la del Alto Tribunal de 27/11/08 , en relación al artículo 158.3 de la derogada LPL , "La primera de dichas sentencias establece una doctrina que podemos resumir en los siguientes puntos: 1) Que habiéndose decidido en sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, confirmada posteriormente por la de la Sala, el derecho de los trabajadores a que no se solapen descanso diario y semanal, lo único que 'se discute es si ha existido un incumplimiento de esa obligación por la empresa y si ese incumplimiento determina la obligación de indemnizar el perjuicio causado..' (F.J. segundo). 2) Que la obligación que debe cumplirse '..es la de conceder a los trabajadores afectados el descanso que les correspondía según la norma convencional...; y 3) Que 'es el incumplimiento de la obligación de conceder el descanso, que ya no puede cumplirse de forma específica ( arts. 1098 y 1099 CC ), lo que determina la obligación de indemnizar según el art. 1101 CC ' (F.J. cuarto de la misma). Y continua diciendo la sentencia, literalmente: 'El incumplimiento se ha producido con independencia de que haya existido sentencia colectiva. La acción se ha ejercitado, porque la empresa no ha procedido al cumplimiento voluntario de la sentencia. El art. 158.3 de la LPL no establece que para ejecutar una sentencia colectiva meramente declarativa sea necesario instar un proceso individual , lo que dice este precepto, rectamente interpretado, es que si la empresa no cumple voluntariamente la sentencia colectiva y ésta no es ejecutable el trabajador podrá ejercitar la correspondiente acción de condena, exigiendo el cumplimiento concreto, y, en tal caso, la sentencia firme colectiva producirá efectos de cosa juzgada en los procesos individuales en lo que afecta a la declaración contenida en aquella sentencia. Por otra parte, al ejercitar la acción en este proceso, en mayo de 2009, el trabajador está siguiendo la vía del art. 158.3 LPL .

La empresa puede objetar que se ha esperado demasiado, pero la sentencia adquirió firmeza en octubre de 2008 y en todo caso se trataría de un problema de prescripción, que no se ha alegado y cuyo plazo estaría suspendido por el planteamiento del conflicto'".

La acción resarcitoria en supuestos como el presente es una acción de condena, no declarativa, que, caso de no cumplir la demandada con lo resuelto en el presente conflicto colectivo, habrá de deducirse en el correspondiente proceso individual, debiendo dejar sin efecto la declaración genérica que se efectúa por el órgano de instancia, pues, conforme a los preceptos citados, en la parte dispositiva de la sentencia o bien se condena al pago de la indemnización correspondiente, o bien se acciona individualmente para su concreto abono en los supuestos que proceda, ello desde luego, pese a lo que alega la recurrente, sin que se pueda obviar los efectos de la cosa juzgada en los términos descritos por el artículo 160.5 de la LRJS . Es por ello que el recurso ha de ser estimado parcialmente, sin que proceda hacer pronunciamiento respecto de las costas causadas, por aplicación del artículo 235.2 de la LRJS .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2018, dictada en autos número 586/2017, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 4 de los de Badajoz por Central Sindical Independiente y de Funcionarios CSI-F, al que se han adherido los sindicatos CCOO, UGT y USO, frente a la recurrente y su Comité de Empresa, REVOCAMOS PARCIALMENTE la decisión de instancia en el sentido dejar sin efecto el segundo apartado de la parte dispositiva de la misma, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0258 18., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.