Sentencia SOCIAL Nº 356/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 817/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00356/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2016 0001079
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000817 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000125 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Aurora
ABOGADO/A: JOSE JAVIER CONESA BUENDIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
TGSS
ABOGADO/A: JOSE CARLOS VICTORIA ROS, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO
DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
En MURCIA, a tres de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. MANUEL RODRÍGUEZ
GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Aurora , contra la sentencia número 524/2017 del
Juzgado de lo Social número 3 de Murcia, de fecha 14 de diciembre de 2017 , dictada en proceso número
125/2016, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Dª. Aurora frente al INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a IBERMUTUAMUR,
MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD
SOCIAL Nº 274.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- La demandante Dª Aurora , con DNI/NIF núm. NUM000 , inició proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes en fecha 24-4-14 causando alta médica el 2-10-15 cuando prestaba servicios en la empresa G'S ESPAÑA, S.L. con contrato para trabajadores fijos discontinuos (300) acordándose por el INSS el alta médica con efectos de 2-10-15, siendo la base reguladora aplicada al citado proceso de 43,78 €.



SEGUNDO.- Posteriormente en fecha 13-10-15 se emite nuevo parte médico de baja por los servicios públicos de Salud, que el INSS anular por haberse producido antes de los 6 meses desde el alta de anterior proceso, y ser la entidad gestora la única competente para emitir nueva baja, acordando en su lugar que concurría Recaída y acordando inicio de expediente de y demora de calificación.



TERCERO.- De este proceso de baja causa alta médica el 28-4-16, por reconocimiento de la demandante en situación de I. Permanente Total mediante resolución de esa fecha. Recurrida la citada resolución, por sentencia del Juzgado de Cartagena de 15-11-16 se reconoció a la trabajadora demandante en situación de I. Permanente Absoluta.



CUARTO.- La trabajadora tras el alta médica de 2-10-15, causó alta en la empresa el 7-10-15, trabajando el día 8-10-15 (jornada real certificada como trabajada por la empresa), y la empresa cotizó 6 días entre 7-10-15 y 12-10-15.



QUINTO.- En base a los días cotizados y el único día trabajado, con una base de cotización de 42,90 € la Mutua calculó la base reguladora del proceso de IT por Recaída, en una cuantía de 7,15 €/día, resultado de dividir la citada base de cotización correspondiente al único día trabajado, entre los 6 días cotizados.



SEXTO.- La demandante solicitó el abono de prestaciones de IT a la Mutua que le reconoció la prestación económica derivada de la IT iniciada el 13-10-15 con arreglo a esa base reguladora calculada por la Mutua en 7,15 €.

SÉPTIMO.- La demandante interpuso reclamación que fue desestimada por Acuerdo de la Mutua de 11-1-16 en el que citando ST del TS de 2-10-03 , según la cual para supuestos de Recaída, la prestación había de estar conectada con la situación más próxima a la de la última baja, que es además el período más próximo por el que se ha cotizado.

Indicando la Mutua que cuando se trata de recaída, se vuelve a calcular la Base Reguladora de la prestación en atención a las circunstancias concurrentes en ese momento.

Ha quedado agotada la Vía administrativa Previa.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Aurora , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) TESORERÍA GENERAL D LA SEGURIDAD SOCIAL, y frente a IBERMUTUAMUR, declaro no haber lugar a la misma, confirmando el Acuerdo de la Mutua y absolviendo de la demanda a las partes demandadas'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. José Javier Conesa Buendía, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Letrado D. José Carlos Victoria Ros en representación de la parte demanda.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de abril de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La sentencia de fecha 14 de Diciembre del 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia en el proceso 125/2016, desestimó la demanda interpuesta por doña Dª Aurora , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y frente a IBERMUTUAMUR, en virtud de la cual solicitaba diferencias en el pago de la prestación por IT correspondiente al periodo comprendido entre el 13/10/2015 y el 28/4/2016, reclamando que su cuantía se calculara en función de la base reguladora de 42,90€ (34,78€), en lugar de la de 7,15€ fijada por la mutua demandada.

Disconforme con la sentencia, la demandante interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la revocación de la sentencia, para que se dicte otra estimatoria de la demanda, denunciando la infracción del artículos 13 del D.1646/1972 , art 128 de la LGSS y articulo 9 de la Orden de 13 de Octubre de 1967.

La Mutua demandada se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- La cuestión que se debate en el presente recurso se centra en determinar cuál es la cuantía de la base reguladora del periodo de IT que se inicia el 13 de Octubre, considerado como recaída del anterior periodo de IT en el que se encontró la demandante desde el 24/4/2014 hasta el 2/10/2015, concurriendo la circunstancia de que entre el 2/10 y el 13/10 del 2015, la demandante (trabajadora fija discontinua) solo presto servicios un día (8/10/2015), por el que se cotizo en función de una base de cotización de 42,90€.

La sentencia recurrida ha desestimado la demanda, coincidiendo con el criterio de la Mutua, confirmando que la base reguladora debe ascender a 7,15€, resultante de dividir la base de cotización (42,90€), correspondiente al único día trabajado desde el 2 de Octubre 2015, entre 6 días, y ello con aplicación de la interpretación jurisprudencial de los artículos 13 del D 1646/1972 y artículo 9 de la Orden 13/10/1967 contenida en las sentencias de la Sala IV del TS de fecha 2 de Octubre 2003, recurso 3605/2002 y de 12 de Julio 2007,recurso 5448/2005 . De tal criterio discrepa la demandante afirmando que la base reguladora debe ser la suma de 34,79€, es decir la aplicada en el anterior periodo de IT, al considerarse el nuevo periodo iniciado el 13/10/2015 como recaída del mismo.

El artículo 13 del D 1646/1976, en relación a la determinación del importe de la base reguladora de la prestación por IT establece : 'Uno. La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquella se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número cuatro del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera. Dos. A efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la Empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta.

Tres. Para el trabajador que haya ingresado en la Empresa en el mismo mes en el que se inicie la situación de incapacidad laboral transitoria se aplicará lo dispuesto en los números anteriores, referido al indicado mes.' A su vez, en relación a la duración del derecho a percibir el subsidio o prestación por IT, el artículo 9 de la Orden de 13/10/1967 establece: ' 1. El subsidio por incapacidad laboral transitoria se abonará mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social, estando impedido para el trabajo por un período de duración máximo de dieciocho meses prorrogables por otros seis, si también se hubiese prorrogado dicha asistencia, incluyéndose para el cómputo de estos períodos los de observación y recaída. Si el proceso de incapacidad laboral transitoria se viere interrumpido por períodos de actividad laboral por un tiempo superior a seis meses, se iniciará otro nuevo, aunque se trate de la misma o similar enfermedad'.

En el presente caso, no se cuestiona que la segunda baja, iniciada el 13 de Octubre del 2015 se considera como recaída del anterior periodo de IT comprendido entre el 24/4/2014 y el 2/10/2015.

Esta Sala discrepa del criterio de la sentencia recurrida y ello con aplicación de la misma interpretación jurisprudencial contenida en las sentencias del TS de fechas 2 de Octubre 2003, recurso 3605/2002 y de 12 de Julio 2007, recurso 5448/2005 .

Del tenor de tales sentencias no cabe concluir que, como regla general, en el caso de recaída se deba proceder a un nuevo cálculo de la base reguladora, sino que lo que las citadas sentencias vienen a establecer es que, sin perjuicio de que con aplicación literal de las reglas contenidas en el artículo 13 del D 1646/1972 y 9 de la O de 13/10/1967, no existiendo una nueva situación de IT, por no haber superado los 6 meses el último periodo de ocupación cotizada, la base reguladora de las prestación correspondiente al periodo de recauda sea la misma que la del anterior periodo, cabe, excepcionalmente, un nuevo cálculo en función de las circunstancias de la nueva situación de IT y ello porque es preciso buscar 'la solución que mejor se acomode a la finalidad que con dicho subsidio persigue aquella normativa, de conformidad con lo ya dicho por esta Sala para supuestos semejantes. En concreto, si nos atenemos a la naturaleza contributiva de esta prestación y a la finalidad de este subsidio, que no es otra que la de suplir con aquella prestación la falta de rentas derivada de una situación de bajo laboral, la solución lógica a la situación planteada no puede ser otra que la de entender que la prestación había de estar conectada con la situación más próxima a la de la última baja, que es además el período más próximo por el que se ha cotizado'.

Hay que tener presente que la sentencia de fecha 2de Octubre del 2003 contemplaba la siguiente situación: Trabajador que inicia una situación de IT por accidente de trabajo, con una base reguladora de 5.100 pesetas día, cuyo importe venia determinado porque el mismo estaba prestando servicios para dos empresas en régimen de pluriempleo, el cual es dado de alta 6 meses después y vuelve a trabajar más de un mes pero menos de 6 meses, pero en condiciones diferentes, pues con ocasión de este segundo periodo de ocupación cotizada solo prestaba servicios para una empresa, por lo que la base reguladora se redujo a 900 ptas. En esa circunstancias, el TS afirma que la base reguladora resultante del último periodo trabajado es la que más se ajusta a la finalidad de sustituir la pérdida de rentas derivada de un último periodo de trabajo, en condiciones muy diferentes.

La sentencia de fecha 12 de Julio del 2007 aplica el mismo criterio, (no en relación al pago de la prestación por IT, sino para el cálculo de la base reguladora de la prestación por incapacidad absoluta) en relación a una trabajadora que había permanecido en situación de IT, durante 3 meses, percibiendo la prestación en función de una base reguladora de 667€, la cual es dada de alta y trabaja dos meses, durante los cuales la base de cotización ha sido superior (814€); en estas circunstancias el TS afirma que la base reguladora resultante del último periodo trabajado es la que más se ajusta a la finalidad de sustituir la perdida de rentas derivada de un último periodo de trabajo, en condiciones diferentes.

Los casos contemplados por las dos sentencia de referencia son completamente distintos al presente, pues: a) La primera situación de IT en la que se encontró la demandante, comprendida entre el 24/4/2014 hasta el 2/10/2015, había superado su duración máxima y la segunda baja se produce el día 13/10/2015, no solo sin haber llegado a trabajar un mes completo (lo cual comportaba dificultad añadida para el cálculo de una nueva base reguladora), sino que, tratándose de un trabajador fijo discontinuo, este solo había trabajado durante un día, por el que la empresa cotizó con una base de cotización de 42,90€; b) la situación de necesidad derivada de la segunda baja es la misma que existió durante la primera, esto es sustituir las rentas derivadas de un trabajo de singular características como es el propio de los trabajadores fijos discontinuos; c) La proximidad entre la fecha del alta (2/10/2015) y la de la nueva baja (13/10/2015) y la circunstancia de que la demandante en dicho periodo de tiempo solo trabajó un día, unida al hecho de que la última situación de IT desembocó en una declaración de incapacidad permanente, permiten concluir que no se trata tanto de un caso de recaída como de un alta indebida, la del 2/10/2015, ante la superación de tiempo máximo de duración de IT, con la finalidad de eludir el trámite de proposición de incapacidad permanente.

Concurre así mismo la circunstancia de que la base reguladora reconocida por la Mutua de 7,15€/día no resultaría tampoco ajustada a derecho, pues dado que en el último periodo trabajado la demandante no presto servicios durante un mes completo, con aplicación de lo que dispone el artículo 13 del D 1646/1976, no procedía, para el cálculo de una nueva base reguladora dividir la suma de 42,90€ (base de cotización del único día trabajado) por el numero de 6 días; a la misma conclusión se ha de llegar por tratándose de un trabajador fijo discontinuo, por su asimilación a los contratados a tiempo parcial, pues la última baja se produce durante la campaña o periodo de actividad.

Ante estas circunstancias, estima esta Sala que la base reguladora de la prestación de IT correspondiente al periodo iniciado el 13/10/2015, (el cual no se puede considerar como un nuevo periodo sino recaída del anterior) que más se ajusta a la finalidad de sustituir las rentas derivadas del trabajo es la reclamada de 34,78€, coincidente con la del anterior periodo de IT.

Procede, por lo expuesto, la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida para, en su lugar, declarar el derecho de la actora a percibir la prestación por IT correspondiente al periodo comprendido entre el 13/19/2015 y el 28/4/2016 en cuantía determinada por la base reguladora de 34,78€.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimar el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de Diciembre del 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia en el proceso 125/2016, revocarla y, en su lugar, estimar la demanda interpuesta por doña Dª Aurora , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) TESORERÍA GENERAL D LA SEGURIDAD SOCIAL, y frente a IBERMUTUAMUR y declarar el derecho de la actora a percibir la prestación por IT correspondiente al periodo comprendido entre el 13/19/2015 y el 28/4/2016 en cuantía determinada por la base reguladora de 34,78€.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0817-18.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0817-18.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.