Sentencia SOCIAL Nº 356/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 320/2020 de 07 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000356/2020
Rollo número 320/2020
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:
Dª. MARÍA-JOSÉ-HERNÁNDEZ VITORIA
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a siete de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al
margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 320 de 2020 (Autos núm. 209/2019), interpuesto por la parte demandada
INSS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Seis de Zaragoza, de fecha 17 de febrero de
2020; siendo demandante D. Eduardo , sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D.
CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Eduardo contra INSS, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social nº Seis de Zaragoza de fecha 17 de febrero de 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por D. Eduardo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro a la actora en situación de incapacidad permanente ABSOLUTA con derecho al percibo de una prestación del 100% de la base reguladora señalada, con fecha de efectos del 20/12/2018 (con las regularizaciones, actualizaciones, incompatibilidades o compensaciones que procedan), y a cuyo abono se condena a la entidad gestora'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El demandante D. Eduardo nació el NUM000 /1963 y está afiliado al Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de director financiero, actividad laboral que desde 09/1992 ha venido desempeñando para la mercantil Adidas España S.A.

Esta relación se extingue por despido objetivo el 30/06/2015.

El actor percibe prestación por desempleo desde el 17/10/2015 a 20/08/2017.

Consta aportado el Informe de Vida laboral.



SEGUNDO.- El demandante ha permanecido en situación de I. Temporal por contingencias comunes desde 29/05/2014 hasta 17/11/2014 y desde 05/02/2015 a 13/10/2015.



TERCERO.- El 14/12/2018 solicita la declaración de I. Permanente.

El EVI emite su dictamen el 20/12/2018.

El INSS en Resolución de 27/12/2018 deniega la declaración de incapacidad permanente.

La Reclamación Previa se desestima.



CUARTO.- Con patología lumbar de antigua data que ha ido progresando, en el año 2000 se realiza artrodesis lumbar L4-L5-S1; se diagnostican varias hernias discales con fuertes dolores lumbares y pérdida de sensibilidad en la pierna dcha (EMG); en 2007 diagnóstico de protrusiones discales cervicales C3-C4- C5- C6- C7 con episodios de pérdida de sensibilidad en MMSS, con predominio dcho, no descartándose ya la necesidad de IQ; en 5/2014 existe diagnóstico de HD L2-L3-L4 y protrusión discal L1-L2 con pérdida de sensibilidad bilateral de EEII y fuertes dolores en EEII de naturaleza neurógena; se debe practicar re- artrodesis L2- S1, con clínica deficitaria neural residual de carácter 2º motoneuroma; se ha realizado tto rhb muy intenso sin mejoría; tras una mejoría inicial, en el periodo 2014-2016 se inicia una fase de deterioro con episodios cada vez más frecuentes de dolores musculares, contracturas, calambres y falta de estabilidad en EEII; tto en la U. del Dolor con bloqueos y radiofrecuencias múltiples y epidurolisis sin éxito; clínicamente existe mielopatía grado 1 de Nurick, con afectación medular (informe del S. de Traumatología de 12/2018). La EMG de 2016 muestra intensos signos de sufrimiento mieloradicular L2-L3 y L4 bilateral, con signos neurógenos cronificados con signos agudos de denervación activa y pérdida de mediana intensidad de unidades motoras funcionantes más acusada en el lado derecho, con intensa pérdida de unidades motoras funcionantes de predominio derecho. En 10/2016 se realiza bloqueo radicular selectivo a nivel L2-L3 y L4 dchos con resultado no efectivo. En 11/2016 se realiza psidurolisis L5-S1 bilateral sin mejoría. En 1/2017 se informa de la existencia de un deterioro físico general, con pérdida adicional de masa muscular en EEII; con dolores permanentes del raquis, y frecuentes episodios de contracturas musculares, y musculatura de EEII.

El informe de la U. del Dolor de 1/2019 recoge el seguimiento por dicha unidad desde 2014 por dolor neuropático e importante componente espástico; sigue tto con neuromoduladores, antidepresivos, aines y opiáceos que le provocan falta de concentración, pérdida de memoria inestabilidad y déficit de atención. La EMG cervical de 9/2018 muestra espondilodiscartrosis de C3 a C7 que se asocia a protrusiones discales globales que condicional estenosis de canal raquídeo en C4-C5 y C5-C6 -sin signos de mielopatía- y estenosis foraminales C3-C4 dcha. y C4-C5, C5-C6 y C6-C7 bilaterales.

El ENG/EMG de EEII y EESS de 1/2020 muestra radiculopatía en C7 y C8 bilateral con patrón neurógeno crónico con signos de denervación activa en musculatura dependiente de miotoma C8 dcha, y radiculopatía en L2, L3, L4, L5 y S1 bilateral con patrón neurógeno crónico con signos de denervación activa moderada en musculatura dependiente de miotoma L5 y S1 bilateral, y nervio cubital izdo afectado de neuropatía axonal sensitiva (con rama motora conservada).

Existe dolor cervico-dorso-lumbar de características mecánicas, parestesias, temblores y fasciculaciones en MMII, y parestesias en dedos de las manos. Tto con Lioresal, Adolonta, Enantyum, Valium y Yantil retard (1/12 horas).



QUINTO.- La base reguladora asciende a 2.598'57 euros mensuales, que es la señalada en el expediente administrativo, respecto de la cual no ha existido controversia alguna.



SEXTO .- Como Diligencia Final, y con suspensión del plazo para dictar Sentencia, se acuerda dar traslado a las partes para su conocimiento y alegaciones, del expte de valoración de discapacidad el IASS que fue remitido con posterioridad a la celebración del Juicio, y que se había solicitado a requerimiento del INSS.

El IASS en Resolución de 19/10/2015 le reconoce al demandante Sr. Eduardo un grado total de discapacidad del 40% (un 34% por limitación funcional de la columna y de ambos MMII mas 6 puntos por factores sociales complementarios).

SÉPTIMO.- Es titular de permiso de conducir clase B hasta 3/2023; no consta ninguna revocación'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante

Fundamentos

PRIMERO .- El actor solicitó la declaración de incapacidad permanente el 14-12-2018. Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dictó resolución del INSS de fecha 27-12-2018 denegatoria. Interpuesta demanda, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza fue estimada la demanda declarando al actor en situación de incapacidad permanente absoluta.

Interpuesto recurso de suplicación por el INSS, fue impugnado por la parte actora.



SEGUNDO.- Por el INSS, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS, se solicita la revisión de hechos probados, solicitando la ampliación del hecho probado primero en base en la documental aportada a la vista oral folios 114 a 117 y al folio 95 solicitando se añada el texto: 'con grupo de cotización nº 1 Epígrafe A TRABAJOS EXCLUSIVOS DE OFICINA' En la sentencia se declara probado que la profesión habitual del actor es la director financiero, resultando irrelevante la modificación que se solicita , toda vez que la recurrente solicita en su recurso que se estime íntegramente el recurso interpuesto y se declare que la situación del actor no es tributaria de una incapacidad permanente absoluta, sin decir nada de la incapacidad permanente total que con carácter subsidiario se solicitaba en demanda, por lo que se entiende no cuestiona dicho grado. El motivo se desestima.



TERCERO.- Como segundo motivo de revisión fáctica, se solicita se de una nueva redacción al hecho probado quinto, en base al contenido del dictamen propuesta de 20-12-2018 (folio 45 del expediente administrativo, informe del EVI del diciembre de 2018 folios 52 a 55, informe del EVI 6.3.2019 folios 48-49. RNM lumbar, cervical y dorsal de 24-9-2008, folios 33 a 35 del expediente administrativo, informe del Hospital Miguel Servet de fecha 27-9-2018 folio 46, prueba de EMG. PPEE, documentación médica del Hospital Miguel Servet aportada el 16-3-2020 folios 96 a 114.

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Como señala la STS de 7.7.2016, rco. nº 174/2015, si bien que para el recurso de casación ordinario ex art.

207.d) LRJS, pero fácilmente extrapolable al de suplicación: 'El precepto no permite la revisión plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas (de carácter documental), se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca en casación.' Lo que propugna el recurso es la sustitución del criterio valorativo del juzgador de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado, desde su imparcialidad y con el efecto de la inmediación (insustituible), por la valoración de la parte interesada, con apoyo de, solo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales; lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, algo que en este caso no sucede, a la vista de la amplitud y diversidad de informes emitidos. La sentencia ha valorado en su conjunto la prueba practicada, existiendo otros informes además de los que se reseñan en el recurso dando mayor valor a los que a su juicio son más relevantes. No acreditada la existencia de error se desestima el motivo.

Igual suerte debe seguir la revisión consistente en la introducción de un nuevo ordinal que recoja el grado de discapacidad, que fue reconocido al actor, pues dicho reconocimiento de grado de discapacidad del 40% lo fue por resolución del IASS de 19-10-2015 , por tanto teniendo en cuenta la situación a dicha fecha , la misma no acredita error en la juzgadora de instancia que lo que ha valorado es la situación de las lesiones existentes varios años después que no se encuentra en la misma situación .



CUARTO.- La recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS, denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 137.5 en relación con el art. 136 de la LGSS, que se corresponden con los actuales 193.1 y 194 .5 de la actual LGSS.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

El art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social, RD Leg 8/2015, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma, define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1-1990). En efecto, el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta el texto legal, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, considera que la incapacidad permanente absoluta no solo debe reconocerse 'al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también, a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos, las limitaciones que ellos generen, en sí mismas, en cuanto trabas reales y suficientes para dejar sin posibilidades de indicar y consumar a quien los sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen. Además es imperativo tener presente que la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia; y la necesidad de consumarla en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21-1-1988).

La Sala estima que se ha efectuado, de forma razonable, por la sentencia recurrida la valoración de las limitaciones orgánicas y funcionales que producen las lesiones del actor en relación a su capacidad laboral , al padecer clínicamente mielopatía grado 1 de Nurick, con afectación medular, dolor neuropático e importante componente espástico; sigue tto con neuromoduladores, antidepresivos, aines y opiáceos que le provocan falta de concentración, pérdida de memoria inestabilidad y déficit de atención. La EMG cervical de 9/2018 muestra espondilodiscartrosis de C3 a C7 que se asocia a protrusiones discales globales que condicional estenosis de canal raquídeo en C4-C5 y C5-C6 -sin signos de mielopatía- y estenosis foraminales C3-C4 dcha y C4-C5, C5-C6 y C6-C7 bilaterales. En ENG/EMG de EEII y EESS de 1/2020 muestra radiculopatía en C7 y C8 bilateral con patrón neurógeno crónico con signos de denervación activa en musculatura dependiente de miotoma C8 dcha, y radiculopatía en L2, L3, L4, L5 y S1 bilateral con patrón neurógeno crónico con signos de denervación activa moderada en musculatura dependiente de miotoma L5 y S1 bilateral, y nervio cubital izdo afectado de neuropatía axonal sensitiva (con rama motora conservada). Existe dolor cervico-dorso-lumbar de características mecánicas, parestesias, temblores y fasciculaciones en MMII, y parestesias en dedos de las manos. Tto con Lioresal, Adolonta, Enantyum, Valium y Yantil retard (1/12 horas). Padece una patología lumbar y cervical crónica y severa con evolución tórpida. y en tratamiento con opiáceos potentes que provocan falta de concentración, pérdida de memoria inestabilidad y déficit de atención. Estando impedido no sólo para el desempeño de profesiones que exijan deambulación o bipedestación continuada o esfuerzos físicos, sino también las que exijan una sedestación mantenida por muy liviana que sea, con afectación de la concentración, memoria y atención, lo que determina que no pueda efectuar cualquier faena con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, lo que constituye una situación de incapacidad permanente absoluta El motivo se desestima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 320/2020, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza con fecha 17 de febrero de 2020, autos 209/2019, que confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.