Sentencia SOCIAL Nº 356/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 10/2021 de 13 de Abril de 2021

Encabezamiento

Sección: CON

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Conflicto colectivo

Nº Rollo: 0000010/2021

NIG: 3501634420210000017

Materia: Modificación cond colectiva

Resolución:Sentencia 000356/2021

Órgano origen:

Demandante: FEDERACION DE COMISIONES OBRERAS DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS; Abogado: FRANCISCO RAMON PERDOMO PEREZ

Demandado: FCC MEDIO AMBIENTE S.A.U.; Abogado: GONZALO ANTONIO GIL DEL

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. GLORIA POYATOS MATAS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de abril de 2021.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA

En los autos seguidos ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias iniciados por D. Jose Manuel Ojeda García, en representación de LA FEDERACIÓN DE COMISIONES OBRERAS DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, contra FF MEDIO AMBIENTE S.A.U. representada por el Letrado D. Gonzalo Antonio Gil del Águila.

Es Ponente, la Iltma. GLORIA POYATOS MATAS quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de febrero de 2021 tuvo entrada en esta Sala demanda de conflicto colectivo en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo impulsada por la Federación de CCOO de Construcción y Servicios ( en adelante CCOO) frente a la empresa FCC MEDIO AMBIENTE SAU ( en adelante FCC). En el petitum de la demanda se solicita:

'Se declare NULA o subsidiariamente INJUSTIFICADA la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de fecha 21 de enero de 2021 consistente en retrasar el abono salarial mensual más allá de un mes, reconociendo el derecho de los trabajadores a ser repuestos en sus anteriores condiciones de trabajo, esto es, a tener ingresado el salario de forma efectiva entre los días 26 y 28 de cada mes'

SEGUNDO.- En la fecha señalada para la celebración del juicio, el día 6 de abril de 2021, comparecieron por el sindicato actor, el letrado Don Francisco Ramón Perdomo y por la parte demandada FCC, el letrado Don Gonzalo Antonio Gil del Águila , debidamente apoderados.

TERCERO.- Abierto el acto del juicio la parte actora se ratificó en la demanda.

La demandada se opuso excepcionando inadecuación de procedimiento al entender que no nos hallamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo sino ante un cambio que está dentro del 'ius variandi' de la empresa y que carece de impacto sustancial sobre las condiciones laborales de los trabajadores afectados. Igualmente puso de relieve que no se está incurriendo en retraso alguno en el abono de salarios pues la nómina se está abonando dentro del periodo fijado convencionalmente, que en algunos casos es dentro del mes de devengo y en otros casos hasta el día 5 del mes siguiente.

Se reconoció por la demandada que el número aproximado de trabajadores afectados por este Conflicto es el indicado en la demanda. También se reconoció que la empresa hizo las comunicaciones de 21 de enero de 2021 referidas en la demanda , y que solo se ha hecho en la Comunidad Autónoma de Canarias siendo una decisión de la dirección de la Delegación de Canarias. También se reconoció que desde hacía años se ha venido pagando los salarios a las personas trabajadoras siempre dentro del mes en curso. Se opuso a la consideración de condición más beneficiosa que se recoge en la demanda pues se está cumpliendo con la legalidad convencional, pero, en caso de considerarse que sí o es , como se dijo al inicio, debería reclamarse mediante procedimiento de derecho ordinario y no a través del procedimiento especial de modificación de condiciones sustanciales de trabajo colectiva.

En réplica la actora destacó que el listado contenido en el art. 41 del ET no es cerrado, y que existe, además una sentencia de conflicto colectivo en la que ya se reconoció este derecho a una parte de los trabajadores afectados.

Abierta la fase probatoria las partes propusieron prueba documental que fue admitida por la Sala, elevando a definitivas sus conclusiones iniciales.

Hechos

PRIMERO.-El personal afectado por el presente Conflicto Colectivo son aproximadamente 1.200 personas trabajadoras ubicados en las dos provincias de Canarias.(Sin oposición de las partes)

SEGUNDO.- El pasado 21 de enero de 2021 la empresa demandada dirigió cartas a la representación legal de los trabajadores de los diferentes centros de trabajo que tiene en las islas canarias con el siguiente tenor literal:

' Asunto: Plazo de abono de nómina.

Una parte considerable de los ingresos de la delegación se percibe con un importante retraso que afecta negativamente a los flujos de caja. Mientras esta situación continúe, se hace necesario ajustar todos los plazos de pago, incluídos los salariales, para equilibrar gastos y evitar tensiones de tesorería.

Consecuentemente, y mientras no cambien las circunstancias, el abono de las nóminas de enero de 2021, así como las siguientes, se adjustará lo máximo posible a la normativa de aplicación, aunque seguirá haciéndose dentro del plazo establecido.

Esperando que comprendan la necesidad de tomar esta medida, reciban un cordial saludo'.

(Sin oposición de las partes)

TERCERO.- la demandada ha venido abonando, pacíficamente, desde hace años, los salarios a las personas trabajadoras afectadas por este conflicto dentro del mes en curso. Desde el mes de enero 2021 se vienen abonando los salarios, en la mayoría de las contratas, durante los primeros días del mes siguiente. (Sin oposición y Documental de la parte actora Folios 296 a 300, 305 a 308 y 309 a 310 y Documental demandada , folio 57 de autos).

CUARTO.- La anterior decisión empresarial deriva de la Delegación en Canarias de la empresa FCC Medio ambiente SAU para todas aquellas contratas en las que el convenio de aplicación permita que se abonen los salarios más allá del mes en curso (Reconocimiento demandada y Documental de la misma folio 57).

QUINTO.- La demandada abona las nóminas a sus trabajadores y trabajadoras de Canarias mediante transferencia bancaria. Actualmente la orden de transferencia es dada el día 2 del mes siguiente al del devengo para que el abono efectivo se haga en los siguientes días (entre el 3 y el 4 ). En caso de que los primeros días del mes siguiente sean festivos , la orden de pago se hace con antelación, para que la transferencia llegue , como muy tarde el día 5 del mes siguiente. De este sistema quedan excluidas , aquellas contratas en que el convenio o la práctica establecen que el abono ha de hacerse dentro del mes de devengo. (Documental de la demandada, folios 57 y 58, documento suscrito por la responsable de Administración de personal y nóminas de la Delegación de Canarias)

SEXTO.-El pasado 28 de junio de 2013 fue dictada sentencia por el juzgado de lo social nº 9 de Las Palmas (autos 807/2012), en materia de conflicto colectivo planteado frente a la empresa FCC SA MA, adjudicataria de la gestión del servicio público de recogida de residuos sólidos urbanos y su utilización por los particulares en diferentes zonas del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria. En el hecho probado séptimo de esta sentencia se recoge: 'La entidad empresarial abonaba la nómina el último día de mes, mediante transferencia, al menos desde el año 2008' y en la fundamentación jurídica se califica de condición más beneficiosa no susceptible de modificación unilateral por la demandada,sin seguir los cauces legalmente establecidos. En el fallo de esta sentencia se estima la demanda planteada declarando el derecho del personal afectado 'a percibir sus retribuciones mensuales el último día de cada mes' (documental actora , folios 199 a 203).

Fundamentos

PRIMERO.- Al objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS , los hechos declarados probados de esta resolución lo son en base a la conformidad entre las partes o, en su caso, descansan en la prueba documental referida en el mismo relato fáctico para facilitar la lectura.

SEGUNDO.- Sobre la Cosa juzgada Material.

Con carácter previo a entrar y antes de iniciar el análisis de los pedimentos y alegaciones de las partes , debemos poner de relieve que el corazón del debate jurídico de este conflicto colectivo ya ha dado lugar a una sentencia , referida en el hecho probado sexto, que se ha pronunciado sobre idéntica cuestión de fondo. La cosa juzgada es una excepción de orden público apreciable de oficio porque afecta a la seguridad jurídica y al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas.

El art.222 LEC dispone en su apartado primero:

' La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.'

En su apartado cuarto establece el precepto: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.'

Se establecen así los efectos negativo o excluyente ( art.222.1 LEC) y positivo o prejudicial ( art.222.4 LEC), que despliega la cosa juzgada material, cuyo desconocimiento por los tribunales, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24.1CE), como afirma el TC en STC 207/89 de 14 de diciembre, pues si la invariabilidad de las resoluciones judiciales firmes integra el derecho a la tutela judicial efectiva; si pudiese alterarse lo resuelto por sentencia firme en un ulterior proceso, vendría a privarse de tutela judicial efectiva al litigante vencedor en el primer proceso. Es decir, desconocer la cosa juzgada material -en sus efectos positivo y negativo- supone privar de eficacia a lo resuelto por sentencia firme y vulnerar la tutela judicial efectiva. ( STC 43/98 de 24 de febrero)

La doctrina del TS sobre la cosa juzgada se resume, entre otras en las recientes SSTS de 4 marzo 2010 RJ 20102476, de 9 diciembre 2010 RJ 20111455, de 26 mayo 2011 JUR 2011223518; en que se sientan los siguientes parámetros de interpretación del instituto de la cosa juzgada en el proceso laboral:

a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre ( RTC 1999, 190) , FJ 4; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5; 135/2002, de 3/Junio ( RTC 2002, 135) , FJ 6; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2; 15/2006, de 16/Enero ( RTC 2006, 15) , FJ 4 );

b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 ( RJ 2006, 812) -rec. 4153/04-; 5/12/05 ( RJ 2006, 1228) -rec. 996/04-; 19/12/05 ( RJ 2006, 331) -rec. 5049/04-; 23/01/06 -rec. 30/05-; y 06/06/06 ( RJ 2006, 5174) -rec. 1234/05 -);

c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 ( RJ 2004, 7680) -rec. 1793/03-; y 20/10/04 ( RJ 2004, 7163) - rec. 4058/2003-, que hacen eco de precedente de 29/05/95 ( RJ 1995, 4455) -rcud 2820/94 -); y

d) conforme al art. 222 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , «la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» [párrafo 1] y que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» [párrafo 4 ].

d) Con la redacción del art. 222 LECiv se pone de manifiesto que a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo de la cosa juzgada -párrafo 1-, en el que es necesaria la concurrencia de las tres identidades sujetos, objeto y fundamento de la pretensión; «objeto del proceso», al decir legal], el efecto positivo de la cosa juzgada -párrafo 4- no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para producir tal efecto es suficiente que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado Por lo que en la cosa juzgada positiva las identidades son sólo dos: la identidad subjetiva entre las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos (así, SSTS 20/10/04 ( RJ 2004, 7163) - rec. 4058/2003-; 30/09/04 ( RJ 2004, 7680) -rcud 1793/03-; 03/03/09 ( RJ 2009, 3810) -rcud 1319/08-; 05/05/09 -rcud 2019/08-; y 10/11/09 ( RJ 2010, 69) -rco 42/08-).

Por otro lado, los efectos de la cosa juzgada negativa y positiva son diversos. La cosa juzgada negativa excluye la resolución de fondo, abocando al sobreseimiento de la causa, sin entrar a resolver las pretensiones en el proceso en que recaiga. La cosa juzgada positiva no excluye la resolución de fondo, y si concurren los demás presupuestos procesales se debe entrar a resolver las pretensiones en el proceso en que se produzca, teniendo en cuenta como hecho probado lo resuelto en el proceso anterior por sentencia firme, que condicionará prejudicialmente la resolución del nuevo proceso.

En el caso que nos ocupa la sentencia de 28 de junio de 2013 dictada por el juzgado de lo social nº 9 de Las Palmas (autos 807/2012), en materia de conflicto colectivo afectaba solo a una parte de las personas empleadas por FCC, por lo que no puede hablarse de cosa juzgada formal, por no concurrir la triple identidad (identidad parte actora), pero sí debe desplegarse el efecto positivo o cosa juzgada material pues la empleadora en aquel procedimiento era la misma y también lo era la materia de fondo jurídica debatida entonces y ahora, en este nuevo conflicto colectivo, en el que se pide lo mismo afectando, en este caso, a unas 1200 personas trabajadoras de las Islas Canarias.

No obstante lo anterior , como se verá en los apartados siguientes, llegaremos a igual conclusión, analizando el fondo de las alegaciones efectuadas por las partes en este procedimiento.

TERCERO.- Sobre el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Fijados los hechos probados, que como se ha dicho,

procede ya resolver la questió litis, que es claramente jurídica y no fáctica.

La parte actora reivindica la aplicación del 41.4 del ET, partiendo de que el pago de los salarios dentro del mes en curso es una condición más beneficiosa adquirida por el personal afectado por tanto su eliminación unilateral solo puede hacerse por la vía legal referida al tener la consideración de condición sustancial de trabajo( art. 41.1 d) del ET).

La empresa demandada calificó de inadecuado el procedimiento usado por la actora, defiende que está aplicando la legalidad contenida en los convenios aplicables que permiten el pago de los salarios durante los primeros días del mes siguiente. Niega que pueda hablarse, por tanto, de condición más beneficiosa, aún reconociendo que hace años que se abonan los salarios dentro del mes en curso. La decisión se integra, según la demandada, dentro del 'ius variandi' empresarial.

Empezamos por resolver la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la demandada que califica de débil o insustancial la materia del abono del salario dentro o fuera del mes en curso.

La modificación sustancial de las condiciones de trabajo es un concepto jurídico indeterminado ( STS 22 septiembre 2003; RJ 20037308). - En este sentido afirma el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 abril 2006 RJ 2006310 que el art. 41 ET regula específicamente las «modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo», enumerando en lista abierta [«entre otras», indica el precepto] las condiciones de trabajo que ex lege «tendrán la consideración» sustancial referida. Lista que la STS de 03/04/95 ( RJ 1995, 2905) [rec. 2252/94] califica -en efecto- de «ejemplificativa y no exhaustiva», en criterio que reitera la sentencia de 09/04/01 (RJ 2001, 5112) [rec. 4166/00], al afirmar que el elenco de posibilidades que en el precepto se contemplan no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero. De esta forma es claro que la lista no comprende todas las modificaciones que son -pueden ser, según veremos- sustanciales, pero también ha de afirmarse tampoco atribuye carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas. Y decíamos que las alteraciones en las materias enumeradas no necesariamente son sustanciales, sino que tan sólo «pueden» serlo, porque es unánime criterio de este Tribunal el de que la aplicación del art. 41 ET no está «referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación» (así, Sentencia 09/04/01 -rec. 4166/00-). Con lo que podemos concluir, utilizando expresión del todo gráfica, que ni están todas las que son ni son todas las que están.'

Las sentencias del Tribunal Supremo: SSTS 22/09/03 ( RJ 2003, 7308) y 10/10/05 ( RJ 2005, 7877), con cita de la de 03/04/95 declara la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, produzcan perjuicios al trabajador; en SSTS de 11/11/97 ( RJ 1997, 9163) , 17/07/86 ( RJ 1986, 4181) y 03/12/87 ( RJ 1987, 8822), afirma que:

'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio (en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 ( RJ 1998, 5703) ), mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial';

Doctrina que reitera este Alto Tribunal en su sentencia de 15/11/05 ( RJ 2005, 10073) :

'En materia de modificación de funciones, el TS ( STS 15 marzo 1990; RJ 19903087), tiene dicho que para atribuir valor sustancial a modificación operada en condición de trabajo se requiere que se hubiera producido una transformación en la misma de tal índole que quedara desdibujada en sus contornos esenciales. Ello supone, cuando la variación afectare a la clase de tareas a realizar, que su valor sustancial dependerá de que las nuevas asignadas, aun correspondientes al mismo grupo profesional, difieran notablemente de las antes encomendadas, de manera que, por su falta de equivalencia, se pueda acarrear al trabajador afectado unos potenciales perjuicios en la conservación de su empleo, así como en su derecho a la formación y promoción profesional, reconocidos por los artículos 4.2 b) y 22 del citado Estatuto, mediante los que se da desarrollo a lo establecido en el artículo 35.1 de la Constitución'.

Por último en la Sentencia del TS de 17 de abril de 2012 (Recud 156/2011) se insiste:

'La reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, manifestada en SSTS como las de 11 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 9163) (recurso 1281/97 ), 22 de septiembre de 2003 ( RJ 2003, 7308 ) (recurso 122/02 ) 10 de octubre de 2005 ( RJ 2005, 7877 ) (recurso 183/04 ) o 28 de febrero de 2.007 ( RJ 2007, 3388 ) (recurso 184/2005 ), citándose en ellas otras anteriores, se decanta por afirmar que 'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista ad exemplum del artículo 41.2, pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ius variandi empresarial'.

El artículo 41 del ET, establece que la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, modificación que deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad. Dicho precepto enumera las materias que pueden ser objeto de modificación cuando concurran aquellas causas, señalando que la medida deberá afectar, entre otras, a las siguientes materias:

a)-jornada de trabajo,

b)-horario y distribución del tiempo de trabajo,

c)-régimen de trabajo a turnos,

d)-sistema de remuneración y cuantía salarial,

e)-sistema de trabajo y rendimiento y

f)- funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional indica el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores.

Ahora bien, como se ha dicho, la referida enumeración no es exhaustiva, ya que el propio artículo 41 señala que podrán modificarse esas materias anteriores 'entre otras', habiendo declarado la jurisprudencia el carácter abierto del listado

En definitiva, la necesidad de recurrir al artículo 41 del ET no deriva de la materia a modificar, sino del carácter sustancial de la modificación que se pretende; es decir, no hay condiciones de trabajo sustanciales, sino que hay modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. Lo relevante es que la modificación afecte a aspectos fundamentales del trabajo, de forma que pasan a ser notoriamente diferentes. Por eso, quedan fuera del artículo 41 alteraciones poco significativas o circunstancias, siendo meras manifestaciones del ius variandi empresarial.

En el caso que nos ocupa se cuestiona la sustancialidad del cambio en el abono de los salarios, más allá del mes en curso, introducido por la demandada a partir del mes de enero de 2021. Ciertamente la fecha del abono del salario no es una cuestión liviana y carente de sustancialidad en el seno de una relación laboral del s.XXI . En la actualidad, los salarios, habitualmente ingresados mediante transferencia bancaria, sirven a la persona trabajadora y su familia para hacer frente a los pagos mensuales fijos para el sostenimiento de la vida cotidiana ( hipoteca, comunidad de vecinos, recibos de luz y agua, seguros de distinta modalidad). Tales pagos suelen tener unas fechas concretas a las que se ha obligado previamente la persona trabajadora por lo que el impago de los mismos llegada tal fecha tiene su penalización económica con el consiguiente perjuicio para la persona trabajadora.

De otro lado, el propio art. 41.1 d) del ET refiere entre las materias consideradas sustanciales al 'sistema de retribución'. Según el diccionario de la lengua española de la RAE , en su primera acepción sistema es : 'Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí'. Por tanto, pueden entenderse incluido dentro de un concreto sistema de retribuir el trabajo, el hecho de que el abono de las retribuciones se haga dentro del mes en curso y no durante el mes siguiente. Ello es así porque estamos ante una materia sustancial en la relación laboral por las razones expuestas, debido al impacto que tiene esta alteración sobre los compromisos económicos ya asumidos por las personas trabajadoras , siendo por tanto una mutación relevante susceptible de alterar la situación existente y generar perjuicios para el trabajador o trabajadora y también para sus familias.

Debe recordarse , además, para abundar sobre la sustancialidad de la fecha de abono de las retribuciones, que los retrasos continuados en el pago del salario son causa justa de extinción contractual a instancias de la persona trabajadora ( art. 50.1b) ET), lo que coloca a esta contraprestación en una de las más relevantes dentro de las relaciones de trabajo. Para que concurra este incumplimiento, tal y como ha fijado el Tribunal Supremo, por todas , en su sentencia de 3 de diciembre de 2012 (Rec. 612/2012) no se requiere la culpabilidad de la empresa incumplidora:

'Este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 ( RJ 1992, 1870) -rcud 413/91 -; 29/12/94 -rcud 1169/94 -; 13/07/98 ( RJ 1998, 5711) -rcud 4808/97 -; 28/09/98 -rcud 930/98 -; 25/01/99 ( RJ 1999, 898) -rcud 4275/97 -; y 22/12/08 ( RJ 2009, 1434) -rcud 294/08 -). (.)'

En base a lo expuesto, y dado el impacto vital que tiene sobre las personas trabajadoras la fecha de cobro del salario , esta Sala sí considera que tal condición es sustancial, y por ende , se incluye dentro de las condiciones de trabajo que deben considerarse sustanciales en el seno de una relación laboral.

Por todo ello se desestima la excepción empresarial en cuanto al procedimiento utilizado por la actora de modificación sustancial de las condiciones laborales de carácter colectivo previsto en el art. 138 de la LRJS en relación con el art. 41 del ET.

CUARTO.- Sobre la cuestión más beneficiosa.

Sin cuestionarse por las partes el cambio en cuanto al abono de los salarios introducido por la demandada mediante comunicaciones de 21 de enero de 2021, consistente en pasar de abonar los salarios en el mes en curso a hacerlo los primeros días del mes siguiente, a tenor de los convenios de aplicación, debemos abordar ahora, si el hecho de que durante años las personas trabajadoras afectadas por este conflicto, hayan venido percibiendo sus salarios dentro del mes en curso puede considerarse una condición más beneficiosa.

El Tribunal Supremo ha venido estableciendo a través de sus sentencias las condiciones que deben concurrir para la apreciación de la condición más beneficiosa (CMB). Por todas, destacamos la Sentencia de 4 de marzo de 2013 (Rec. 4/2012), en la que se exponen de forma detalladas los requisitos concurrentes en su fundamentación jurídica en la que literalmente se recoge:

'La resolución del caso sometido a debate impone un recordatorio previo de la jurisprudencia dictada en orden a los requisitos para el nacimiento y los efectos de una condición más beneficiosa [CMB, en adelante]:

a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, «pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones» (recientes, SSTS 07/04/09 -rco 99/08 (RJ 2009, 2218) -; 06/07/10 -rco 224/09 (RJ 2010, 6783) -; y 07/07/10 -rco 196/09 (RJ 2010, 6790) -).

b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT ( RCL 1931, 1509 ) - se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/10/61 (RJ 1961, 4363) y 25/10/63 (RJ 1963, 4413) , sin embargo esa cualidad inicial -individual- se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin 'contraprestación' se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 (RJ 1999, 454) -; 06/07/10 -rco 224/09 (RJ 2010, 6783) -; y 07/07/10 -rco 196/09 (RJ 2010, 6790) -).

c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por «un acto de voluntad constitutivo» de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 (RJ 2012, 9579) -; 26/06/12 -rco 238/11 (RJ 2012, 8560) -; 19/12/12 -rco 209/11 (RJ 2013, 1102) -).

d).- En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91 (RJ 1992, 8776) - ; ... 07/07/10 -rco 196/09 (RJ 2010, 6790) -; y 22/09/11 -rco 204/10 (RJ 2011, 7275) -). Y

e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET ( RCL 1995, 997 ) - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC ( LEG 1889, 27 ) acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 ( RJ 2012, 1093 ) -rcud 4249/10 -; 14/10/11 ( RJ 2012, 518 ) -rcud 4726/10 -; y 19/12/12 - rco 209/11 (RJ 2013, 1102) -) (.)'

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016 (Recud. 251/2015) , abundó más sobre estos requisitos jurisprudenciales, destacándose en su fundamentación jurídica:

'(..) También la sentencia de 15 de junio de 2015 (RJ 2015, 3183) (R. 164/14 ), reiterada igualmente en la ya citada de 16 de septiembre del mismo año (R. 330/14) (RJ 2015, 5755) , con relación a la delimitación conceptual de la CMB, ha sentado asimismo la siguiente doctrina:

'Como recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1102) , recurso 209/2011 : 'Para abordar esa cuestión es preciso hacer un resumen de la doctrina de esta Sala sobre el nacimiento y extinción de las llamadas condiciones más beneficiosas del contrato. La Sala en sus sentencias de 14 de marzo de 2005 (RJ 2005, 3698) (R. 71/2004 ), 3 de diciembre de 2008 (R. 4114/07 ), 26 de julio de 2010 (RJ 2010, 7288) (R. 230/09 ), 17 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 7432) (R. 245/09 ), 28 de octubre de 2010 (RJ 2010, 8464) (R. 4416/09 ) y 26 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7628) (R. 149/10 ) entre otras, ha señalado: 'La doctrina de esta Sala tiene declarado - SSTS de 29-3-2002 [sic] (RJ 2000, 3134) (rec.- 3590/1999 ) o 20- 11-2006 [sic] (RJ 2007, 752) (rec.- 3936/05 )- con cita de otras anteriores 'que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992, 20 de diciembre de 1993, 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero, 31 de mayo y 8 de julio de 1996)'.

'La doctrina de esta Sala es concluyente en el sentido de entender que reconocida una condición más beneficiosa esta condición se incorpora al nexo contractual y ello impide poder extraerlo del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c)ET - y por lo tanto mantiene su vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable - siendo de aplicación en el caso las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y el art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar de forma unilateral. En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada esta Sala en diversas sentencias entre las que pueden citarse como más recientes las SSTS de 29-3-2002 [sic] (RJ 2000, 3134) (rec. 3590/99 ), 20-11-2006 [sic] (RJ 2007, 752) (rec. 3936/05 ), 12-5-2008 (RJ 2008, 4122) (rec.111/07 ) o 13-11-2008 (rec. 146/0

)'.

4. Por su parte, la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 1995 (RJ 1995, 4012) (R. 2384/94 ), en tesis asumida reiteradamente también por múltiples resoluciones posteriores (las precitadas, entre otras), aunque aún con una cierta confusión ('impreciso anacronismo', al decir de algún sector doctrinal) entre la CMB y el derecho adquirido, lo que supuso entones, al entender de ese mismo autorizado sector, 'incorporar al terreno del contrato de trabajo una doctrina nacida y desarrollada en el derecho público', contiene el siguiente razonamiento:

'Como dijo la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1993 (RJ 1993, 4544) y recuerda la de 21 de febrero de 1994 (RJ 1994, 1216) 'no basta la repetición o la persistencia en el tiempo, sino que es preciso que la actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o en el convenio... Ni es suficiente que el beneficio tenga duración en el tiempo, ni es tampoco precisa esa nota de la duración o persistencia'. Lo fundamental es que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencia de 21 de febrero de 1994 (RJ 1994, 1216) ). Que cualquiera que sea el título originario de la concesión, constituya un derecho adquirido y no un mero uso de empresa. Habrá un derecho adquirido o condición más beneficiosa cuando se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo ( sentencia de 25 de enero de 1995 (RJ 1995, 410) )'.

5. Como se ha señalado desde la misma autorizada doctrina, con aquella 'voluntad inequívoca de su concesión' ( SSTS 16/9/1992 , 20/12/1993 , o 21/2/1994 (RJ 1994, 1216) ) se busca precisar que los actos concluyentes e indubitados 'son expresión del consentimiento, de modo que los mismos constituyen una convención o, de una manera más o menos directa, componen una declaración de voluntad'. Lo que no quiere decir que la CMB deba perdurar eternamente porque, como también hemos sostenido en las dos sentencias de Pleno a las que enseguida aludiremos, 'el ordenamiento jurídico laboral provee de diversos instrumentos para conseguir su eliminación, con la debida justificación y, en su caso, contrapartidas. Entre esos instrumentos, el primero de todos es el pacto novatorio que, desde luego, excluye la voluntad unilateral del empresario. Y otro instrumento, cuando concurren las pertinentes causas justificadoras, es la modificación de condiciones de trabajo contempladas en el art. 41ET ' (FJ 3º. 4, último párrafo, SSTS 25/6/2014, R. 1994/12 (RJ 2014, 4341) y 1885/13 (RJ 2014, 4582) ) (.)'

En el caso que nos ocupa, se cumplen los requisitos jurisprudenciales expuestos anteriormente.

Elemento objetivo. Reiteración y persistencia en el tiempo. En primer lugar, no existe controversia entre las partes en el hecho objetivo de que 'desde hace años' (así se reconoció en el acto del juicio por la empresa), se ha venido pacíficamente abonando los salarios a las personas trabajadoras afectadas por este conflicto colectivo dentro del mes de devengo del salario correspondiente. Aunque no se detalló por la empresa, el año exacto desde el que venía produciéndose tal práctica, no es menos cierto que en la sentencia referida en el hecho probado sexto se hace referencia a que ello se remonta al año 2008 (Fundamento jurídico segundo , sentencia juzgado social nº 9 de Las palmas- autos 807/2012). Hablamos, de 13 años de reiteración mensual en el abono de salarios.

Elemento subjetivo. Voluntad empresarial de introducir un beneficio plural que mejora lo dispuesto en la ley o convenio. También concurre ese acto de voluntad empresarial inequívoca de conceder un beneficio, que en muchos casos mejora lo estipulado convencionalmente, a las personas trabajadoras. Ello es así porque el actuar de la demandada, mejorando en muchos casos lo establecido en los convenios de aplicación, evidencia una voluntad clara e inequívoca de mejorar las condiciones laborales de las personas afectadas por este conflicto, lo que se traduce, dada la sustancialidad y la importancia que tiene para las personas trabajadoras del s.XXI la fecha de abono de sus retribuciones salariales, en una condición contractual más beneficiosa , que no puede ser suprimida unilateralmente por la empleadora, salvo cuando concurran causas justificadas para su supresión colectiva ( en este caso), mediante el procedimiento legal preceptivo de modificación de condiciones ( art. 41.4 ET). Lo anterior tiene apoyo, además, en el propio reconocimiento empresarial contenido en el certificado suscrito por la responsable de Administración de personal y Nóminas de la Delegación de Canarias (Dª Diana), aportado en la prueba documental de la demandada ( folios 57 y 58) , en la que expresamente se recoge :

'de este sistema quedan excluidas aquellas contratas en que el convenio o la práctica establecen que el abono ha de hacerse dentro del mes de devengo de la nómina'.

En base a lo expuesto, y una vez calificada de condición más beneficiosa la práctica de la empresa de demandada de abonar los salarios dentro del mes de devengo del salario, al no haberse seguido el preceptivo procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo , a tenor de lo previsto en el art. 41. 2 y 4 del ET , procede calificar la decisión empresarial impugnada de fecha 21 de enero de 2021 de nula a tenor de lo dispuesto en el art. 138.7 de la LRJS en relación al art. 41.4 del ET.

La demanda planteada debe estimarse parcialmente por lo que respecta a la petición de declaración de nulidad de la modificación sustancial contenida en las comunicaciones empresariales de fecha 21 de enero de 2021. Ello es así, de acuerdo con lo contenido en el art. 138.7 LRJS y habiendo quedado probado que la práctica empresarial anterior era la de abonar los salarios, dentro del mes en curso, no puede reconocerse el derecho a que dicho pago sea estrictamente entre los días 26 y 28 de cada mes, sino solo dentro del mes en curso y como máximo, el día 28 o 29 (febrero), o 30 o 31, según el mes.

En base a lo expuesto, procede la estimación parcial de la demanda en los términos referidos.

QUINTO.- De acuerdo con el art. 235 de la LRJS, no procede la condena en costas.

SEXTO.- De acuerdo con lo previsto en el art. 138.6 de la LRJS frente a esta sentencia, cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente la demanda planteada por la FEDERACIÓN DE COMISIONES OBRERAS DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS frente a FCC MEDIO AMBIENTE S.A.U declarando la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo colectiva contenida decisión empresarial contenida en las comunicaciones fechadas a 21 de enero de 2021 de abonar los salarios, dependiendo del convenio aplicable, más allá del mes de devengo , debiendo reintegrar a las personas trabajadoras afectadas por este conflicto en su derecho a percibir sus retribuciones salariales dentro del mismo mes de devengo.

Condenando a la demandada FCC MEDIO AMBIENTE SAU, a estar y pasar por esta resolución. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, y al Ministerio Fiscal, en su caso, y adviértaseles que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación ordinario, que se preparará por las partes por comparecencia, por escrito o por mera manifestación ante esta Sala de lo Social dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 208 y 209 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, si ha hubiere, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito del SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0010/21, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Notifíquese a la autoridad laboral competente (art. 160.2)Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.