Sentencia Social Nº 3563/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 913/2006 de 15 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

En Barcelona a 15 de mayo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3563/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Roura Cevasa, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 7 de Diciembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 117/2004 y siendo recurrido/a Rodrigo , -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Mutua Asepeyo. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18-2-04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7-12-05 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Roura Cevasa S.A. sobre recargo de prestaciones por infracción de normas de seguridad e higiene frente a INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO, y Rodrigo declaro la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por Don. Rodrigo y declaro el recargo del 40% en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente sufrido el 29-06-01 por Don. Rodrigo y de cuyo pago es responsable la empresa Roura Cevasa S.A.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. Don. Rodrigo , nacido el 12/01/1948, con DNI n° NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , estuvo prestando sus servicios en la empresa ROURA CEVASA, S.A. sita en la población de Barcelona. El trabajador ingresó en la empresa el 06/1 2/1 965 con la categoría de Metalista Oficial de 1ª Soldador/Bujidor. La actividad de la empresa es la fabricación de rótulos exteriores e internos.

SEGUNDO. En fecha 26/06/01 el trabajador sufrió un accidente de trabajo, sufriendo lesiones en los ojos que fueron calificadas clínicamente como perdida visual progresiva, Leucoma corneal.

TERCERO. La enfermedad profesional se detectó en fecha 29/06/01 y se calificó como leve por los servicios médicos de Asepeyo. El trabajo que había venido realizando el trabajador desde 1.965 hasta el año 1.997 fue de soldador-bujidor. El trabajador el año 1.997 padecía de enolismo por lo cual tuvo que ser ingresado hospitalariamente durante 15 días, si bien luego siguió tratamiento médico desde octubre 1.997 hasta mayo de 1.999, sin embargo durante dicho período el trabajador ya estaba incorporado a la empresa en la cual paso a desempeñar tareas de carácter auxiliar y así hasta el año 2.001, pero dentro del mismo taller de metalistería, consistiendo dichas tareas en trabajos de almacén, limpieza, así como de ayudar a soldadores aguantando piezas a soldar.

CUARTO.- En fecha 02/07/02 el lNSS dicto resolución tras haber pasado revisión por la UVAMI en fecha 19/12/01 y se le reconocieron al Sr. Rodrigo las siguientes lesiones residuales:

"Perdida visual progresiva. Leucoma corneal progresivo en trabajador de soldadura eléctrica y oxidoacetilenica. Queratitis intersticial que ha precisado transplante de cornea, quedando una importante perdida de agudeza visual que solo, puede corregirse en ojo derecho. En ojo izquierdo visión 0,1 a pesar de la corrección."

La resolución del INSS le reconoció una situación de Incapacidad Permanente en Grado de Total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional tal como consta en el folio 250 de los autos.

QUINTO. La empresa que se dedica a la fabricación de rótulos de diversos tipos, de metal, de plástico dispone de diferentes secciones o departamentos. También dispone de una sección para la fabricación de tubos de neón. El actor desde el año 1965 siempre ha estado en el taller de metalistería, que es donde se realizan rótulos de metal, teniendo una superficie de 1.260 metros cuadrados, y que dispone de un sistema de ventilación general forzada que impulsa el aire desde un extremo de la sección, que tiene forma rectangular y se extrae por el otro extremo donde hay ubicados 3 extractores murales de un caudal desconocido. El Sr. Rodrigo ha venido realizando desde su ingreso en la empresa el año 1965 tanto tareas de bujidor, como de operador de mesa, realizando entre otras las tareas de soldador. A partir del año 1997 pasó a realizar tareas auxiliares dentro del mismo taller y así hasta el año 2.001. En el año 1.998 ya le realizaron una primera operación de cornea, y en el año 2.001 una segunda operación de cornea. (Las tareas que vino desarrollando implicaban realizar operaciones de conformado y acoplado de las planchas de metal por medio de puntos de soldadura o de cordones de soldadura. El material que se suele utilizar es el aluminio y en alguna ocasión el acero inoxidable y el hierro. La soldadura utilizada para las piezas de aluminio es la soldadura con arco metálico en atmósfera de gas inerte (argán). El electrodo es un hilo de aluminio consumible de la misma composición a la del metal que se suelda y avanza continuamente a medida que se funde el arco. El gas protector, el argán, hace de pantalla inerte que impide el contacto con la atmósfera y previene la oxidación y la contaminación durante el proceso de soldadura. Los trabajadores de la empresa disponen de unas pantallas faciales de soldadura de la casa CLIMAX certificadas con filtro contra radiaciones ultravioladas CLIMAX con grado de protección 12 que cumple con la norma DJNO 196. Se utilizan además protectores auditivos, guantes y gafas de protección ocular para las operaciones con desprendimiento de partículas. Por otra parte la empresa también dispone como medida colectiva de 2 mamparas de 2 x 2 m2 para proteger a los trabajadores de las radiaciones ultravioletas indirectas, ósea las radiaciones emitidas por otros trabajadores cuando realizan trabajos de soldadura como consecuencia de la proximidad de las mesas entre si. Estas mamparas tienen unos 3 años, con anterioridad los propios trabajadores se fabricaban con planchas o maderas mamparas. A pesar de las referidas mamparas, o de las mascaras, el trabajador Sr. Rodrigo recibió radiaciones ultravioleta.

Las soldaduras comportan riesgos de incendios, quemaduras, calor radiante (radiación infrarroja) e inhalación de humos metálicos y otros contaminantes. Por otra parte la soldadura con arco metálico en atmósfera de gas inerte comporta, además la exposición a radiación ultraviolada, ozono, monóxido de carbono, dióxido de nitrógeno, fluoruros y ruidos. La luz brillante emitida por un arco eléctrico contiene una elevada proporción de radiación ultraviolada. La exposición momentánea, a ráfagas de luz del arco, incluidas las ráfagas dispersas en los arcos de otros trabajadores, puede producir una dolorosa conjuntivitis denominada fotoftalmia así como puede producir Queratitis (lesión en la cornea) e incluso un Leucoma corneal. El Sr. Rodrigo ha estado expuesto a radiaciones ultravioletas tanto directas como indirectas desde el año 1965 hasta el año 2.001, a pesar de que existieran las medidas individuales como colectivas de seguridad pero no obstante no fueron suficientes.

SEXTO.- La Inspección de Trabajo propuso el recargo de un 50 % de las prestaciones a las que haya lugar. Por resolución del INSS de fecha 06/10/03 se declaro la existencia de faltas de medidas de seguridad en la enfermedad profesional contraída el 29/06/01, así como un recargo del 50 % en todas las prestaciones derivadas del mismo y de cuyo pago es responsable la empresa

ROURA CEVASA S.A.

SEPTIMO.- Contra la resolución del INSS, la empresa interpuso reclamación previa por entender que no hay responsabilidad empresarial alguna o subsidiariamente de un 30%. Por resolución del INSS de fecha 12/01/04 se desestimo la reclamación previa.

OCTAVO.- En fecha 23/O7/03 el Sr. Rodrigo firmó un escrito que la empresa había confeccionado. Al trabajador se le indicó que "la firma de! referido escrito no le perjudicaba en nada y se hacía para impugnar una multa que les había puesto el inspector, que estaba a punto de jubilarse y les tenía manía.", el trabajador lo firmo por tener confianza en la empresa tras llevar en la misma cerca de 40 años trabajando.

NOVENO.- Se debe indicar que el leucoma corneal es la opacificación de la córnea, similar a lo que acontece con el cristalino en la catarata. Cuando la córnea pierde su transparencia el daño visual que ocasiona es del todo similar a lo que ocurre con la catarata, la agudeza visual disminuye en grado variable, llegando al extremo que el paciente sólo perciba luz y bultos. Las causas que originan el leucoma cornea! son muy diversas. Normalmente se produce por ¡a cicatrizaciÓn de heridas, quemaduras, úlceras o infecciones severas. Como consecuencia de la cicatrización se produce la formación de un tejido opaco, que es beneficioso para la conservación del ojo pero muy perjudicial para la visión, pues pierde transparencia. En cuanto al tratamiento del mismo, lógicamente, las lentes no tienen ninguna utilidad y no existe ningún medicamento que restituya la transparencia de los tejidos opacificados.

La única solución que existe en la actualidad es el reemplazo de la córnea dañada por otra transparente: transplante de córnea.

DECIMO.- Actualmente gracias a la informática y a través de Internet se puede acceder a todo tipo de información. De la información que diversas páginas de centros oftalmológicos ofrecen, se ha obtenido la siguiente información para una mayor clarificación del tema:

¿Qué es la Radiación Ultravioleta?

El sol emite radiaciones electromagnéticas en una amplia banda de frecuencia que va desde los Rayos Gamma hasta las Ondas de Radio. La frecuencia de estas radiaciones se mide en nanómetros (nm), y aquella que está entre los 400 nm y los 760 nm. es la radiación visible por el ojo humano. Según su longitud de onda, estos rayos son distinguidos por nuestros ojos en diferentes colores, por ej. una onda de alta frecuencia de 400 - 450 nm será vista de color azul, y una de baja frecuencia alrededor de los 750 nm será vista de color rojo.

Por debajo de los 400 nm, se encuentran los Rayos Ultra-Violetas (R U-y) cuyo espectro abarca desde los 400 hasta los 100 nm. y por supuesto no la podemos ver. De acuerdo a su longitud de onda, los R U-V se dividen en:

Radiación U-VC (100 nm a 290 nm): son los más peligrosos, y afortunadamente la capa de Ozono evita que estos alcancen la superficie de la tierra.

Radiación U-VB (290 nm a 320 nm): estos rayos si atraviesan la atmósfera, y son los mas perjudiciales para la salud, y los principales responsables del daño ocular. Radiación U-VA (320 nm a 400 nm): también atraviesan la atmósfera, son menos dañinos, pero también son preocupantes.

¿Qué perjuicios ocasiona la Radiación Ultravioleta?

Radiación U-VC(100 nm a 290 nm): estos rayos son los más peligrosos y sus efectos biológicos van desde la acción germicida hasta la alteración de proteínas, ácidos nucleicos y otros materiales biológicos complejos. Una mínima proporción de estos rayos en la superficie de la Tierra bastaría para provocar un aumento considerable de cáncer de piel, alteraciones del sistema inmunológico, cataratas en los ojos, y daños graves en otras áreas como la agricultura.

Esta radiación no se encuentra normalmente en la superficie de la tierra, solamente la hallamos en fuentes artificiales como lámparas ultravioletas germicidas o en el arco de soldadura (arc welding.) - Radiación U-VB (290 nm a 320 nm): Los rayos U-V B son causantes de quemaduras de piel con eritema doloroso y ampollas. Si una persona se expone durante mucho tiempo a estos rayos, tendrá mayor posibilidades de adquirir cáncer de piel. A nivel ocular los rayos U-V B favorecen la opacificación del Cristalino dando origen a las Cataratas.

Radiación U-VA (320 nm a 400 nm): producen el bronceado de la piel y las reacciones de fotosensibilidad. Esta radiación también es emitida por las llamadas "luces negras", usadas en los salones de bronceado.

¿Cómo se defiende el Ojo frente a la Radiación Ultravioleta?

La radiación comprendida entre 290 nm y loo nm (U-VC) es absorbida por la capa de Ozono de la estratosfera, el resto de la radiación entre los 290 nm y los 400 nm (U-VB y U-VA), llega a la superficie terrestre, con muchas posibilidades de ocasionar perjuicios a las personas.

Para defenderse de esa radiación, además d las párpados y las pestañas, el ojo humano cuenta con algunas estructuras que bloquean gran parte de esos rayos, logrando que muy pocos de ellos puedan alcanzar la retina.

La cornea y el cristalino absorben la mayor parte de la radiación UVB y UVA. La porción que no es absorbida, será transmitida y podrá afectar la retina, que es el tejido más sensible y esencial de nuestro sistema visual.

La cornea absorbe casi el 100% de UV-C, pero la transmisión aumenta. rápidamente para la radiación de mayor longitud de onda por ej.: de los rayos de 320 nm. solo el 40% es absorbido por la cornea, el resto se transmite hacia el interior del ojo. Por su parte, el cristalino de un adulto, absorbe la mayoría de los RUV, principalmente aquellos que están por debajo de los 370 nm.

En general, en una persona adulta, menos del 1% de la radiación entre 320 y 340 nm y solo el 2% de la radiación de 360 nm llega a la retina.

¿Qué lesiones oculares puede causar la Radiación Ultravioleta?

Cornea: tos U-V C emitidos por el arco de la soldadura pueden causar una Queratitis superficial si los soldadores no usan protección. También los U-V B pueden provocar esta Queratitis, como suele ocurrirles a los esquiadores en la nieve. Esta lesión corneal provoca fotofobia y una sensación de arenilla dentro de los ojos que suele mejorar permaneciendo con los ojos cerrados durante unas 12 hs. Este cuadro puede evitarse usando los lentes protectores correspondientes.

Conjuntiva: sobre esta capa superficial del ojo, los RUV pueden causar un Pterigion, que es una membrana vascularizada que invade la cornea y progresa hacia la pupila, o una Pingüecula, lesión de color amarillento cerca del limbo corneal. Diversas investigaciones afirman que los UVA y UVB son causantes de estas lesiones, y son mas frecuentes en aquellos que viven en zonas tropicales o regiones templadas muy soleadas

Cristalino: Las Cataratas ( opacificación del Cristalino ), son originadas por los rayos U-V B , y se observan con mayor frecuencia en las personas que viven en zonas ecuatoriales o zonas elevadas. Esto se explica porque los rayos solares inciden perpendicularmente sobre la zona ecuatorial, lo cual aumenta la intensidad de la radiación de U-V B. Las evidencias epidemiológicas acerca de la relación causal entre RUV y Catarata, nos permite asegurar que la protección contra estos rayos no solo es conveniente sino necesaria para evitar el desarrollo de la catarata senil.

Retina: a pesar de que el cristalino y el epitelio pigmentario protegen en gran medida a la retina, hay radiaciones que la afectan, como en la típica "quemadura" de los fotorreceptores de la retina foveal, por ver un eclipse solar sin la protección adecuada. También hay estudios que aseguran la relación causal entre la radiación solar y la Degeneración Macular asociada a la edad.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta por Roura Cevasa SA sobre recargo de prestaciones por infracción de normas de seguridad, y manteniendo la declaración efectuada por la resolución administrativa impugnada de que ha existido falta de medidas de seguridad y manteniendo también la imposición del recargo correspondiente a la empresa en todas las prestaciones derivadas de la contingencia profesional que es objeto del litigio, reduce el importe del recargo al 40% en la totalidad de las prestaciones que le han sido reconocidas al trabajador Frente a este pronunciamiento se alza la empresa demandada que dedica el primer motivo del recurso a la pretensión de que se declare la nulidad de actuaciones. Alega infracción del Art. 97 de la Ley Rituaria Laboral y de la doctrina contenida en la jurisprudencia que cita. Se argumenta falta en la fundamentación jurídica de los razonamientos que le han conducido a las conclusiones que establece en el redactado de hechos probados. El artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que en la sentencia el Magistrado de instancia debe declarar expresamente los hechos probados y esta obligación ha sido interpretada en numerosas ocasiones en el sentido de que la narración fáctica debe recoger todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida y no sólo los que le basten a él para dictar la sentencia que estime correcta (STS de 7 de noviembre de 1.986, 6 de marzo de 1.987, 10 de abril de 1.990, entre otras), debiendo consignarse en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia también aquellos que sean necesarios para que el Tribunal Superior pueda decidir sobre todos los aspectos debatidos. Cuando no se cumple con dicha exigencia, y los hechos declarados probados son insuficientes a los fines que se acaban de indicar, la consecuencia que de ello se deriva es la declaración de nulidad de la sentencia que se haya dictado y de todas las actuaciones posteriores, a fin de que dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral Por otra parte el propio art. 97 indica que deberá hacerse referencia en en los fundamentos de derecho a " los razonamientos que le han llevado a esta conclusión " y por último " fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo"

Llegados a este punto es necesario recordar aquí que como señala la STC 14/1991 de 28 enero , "la obligación de motivar las sentencias que el Art. 120,3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva protegido por el art. 24,1 de la propia CE - entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación". El cumplimiento del mandato constitucional exige que estas resoluciones contengan una serie de requisitos regulados en las leyes orgánicas y procesales, (art. 240 LOPJ y 97 LPL).

La necesidad de argumentar en los fundamentos de derecho de las sentencias, sobre las razones por las que el Juzgador llega a una determinada conclusión en hechos probados, fue innovación de la Ley de Procedimiento Laboral de 27 abril 1990 , recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional sobre motivación de las resoluciones judiciales (SS 13/1987 de 5 febrero, 319/1987 de 28 abril, 75/1988 de 25 abril o la posterior 14/1991 de 28 enero ). Este precepto cobra una especial relevancia en un proceso, como el laboral, en el que las partes tienen limitadas en un eventual recurso las posibilidades de impugnación de los hechos que en la instancia se declaran probados. Para cumplir su mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, pero han de ser suficientes para justificar los motivos de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión.. En este caso un examen de la sentencia muestra que los elementos de hecho que figuran en el relato histórico de la resolución recurrida proporcionan al Tribunal una base fáctica suficiente para la resolución del recurso .También se razona de forma adecuada cuales han sido los medios de prueba de los que ha extraído la convicción expresada en los hechos probados. El magistrado deja bien claro que las dolencias cuya existencia liga a la actuación empresarial de omisión de las necesarias medidas de seguridad no de deben a una situación de alcoholismo, también detalla las medidas de protección tomadas por la empresa que entiende insuficientes , es cierto que existe un cierto confusionismo entre los conceptos de accidente de trabajo y enfermedad profesional que la sentencia emplea indistintamente. La resolución administrativa impone el recargo por falta de medidas de seguridad en enfermedad profesional que se declaró el 20 de Junio de 2001 .Está claro que el Magistrado " a quo " cuándo alude a que en dicha fecha sufrió el trabajador un accidente se está refiriendo a que en aquel momento se detectó la enfermedad profesional a que hace referencia en sus resoluciones el INSS pero esta imprecisión terminológica ninguna indefensión causa en esta litis a la recurrente pues el recargo por falta de medidas de seguridad es de aplicación en las dos contingencias profesionales. No existe pues infracción formal en la redacción de la sentencia que produzca indefensión a la recurrente y el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del Art. 191 de la LPL se pide la modificación del relato fáctico concretamente y por este orden de los hechos probados s segundo, , sexto, quinto, noveno y décimo.

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias -y valgan por todas las de esta Sala números 2009/95, y 2.154/95, de 22 y 29 de marzo , 6.131/95, de 11 de noviembre; 2.684/96, de 25 de abril ; 6.972/96, de 30 de octubre y 8.151/96, de 9 de diciembre; 3.074/98, de 27 de abril, 4.388/98, de 26 de junio y 5.359/98, de 25 de julio , y más recientemente, 239/99, de 15 de enero , 2.669/99, de 8 de abril , 9.352/99, de 30 de diciembre, y 1090/2000, de 7 de febrero -, la de que "sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisoríos, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba".

B) En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

C) En cuanto a los elementos invocados para la revisión, tiene igualmente señalado inveterada jurisprudencia, que carecen de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de l.967, 10 de abril y 20 de noviembre de 1.975 ), la propia acta del juicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1.967 , 31 de diciembre de l.975 y 28 de febrero de l.977 ), así como las pruebas de confesión en juicio y testifical (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1.974 , 17 de mayo de l.976 , 24 de abril de l.975 y 5 de junio de 1.976 y de esta Sala de 21 de octubre de 1991, y más recientemente la número 973/95, de 11 de febrero , entre otras muchas), no pudiendo tampoco ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba (Sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero, 15 de marzo y 22 de julio de 1991 .

La aplicación de esta doctrina al supuesto que ahora contemplamos obliga a que el ordinal segundo sea modificado en el sentido de hacer constar en el mismo que el 29 de junio de 2001 se constató la existencia de lesiones en los ojos que fueron calificadas clínicamente como pérdida visual progresiva, leucoma corneal. No cabe la adición que se postula al ordinal sexto por ser intrascendente a los fines éste recurso, tampoco cabe la modificación del hecho probado quinto que también se pide por ser lo que se pretende una conclusión predeterminante del fallo no una declaración hechos probados. Finalmente no procede la supresión del ordinal noveno de la sentencia por ser sus manifestaciones consecuencia de la convicción del juzgador y relevantes a efectos de la resolución del recurso y si, por el contrario, ha de tenerse por no puesto lo que se manifiesta en el ordinal décimo que no es otra cosa según manifiesta el propio magistrado de instancia que una mera transcripción de una información obtenida directamente de Internet propia de una enciclopedia de de consulta médica pero no de una declaración hechos probados que ha de ser fruto de la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado se del artículo 191 de la ley de procedimiento laboral se formula la censura jurídica que consiste en la denuncia de inflación por interpretación errónea del artículo 123 del texto refundido de la ley General de la seguridad social.

Del relato hechos probados de la resolución recurrida se desprende que el trabajador ha venido realizando desde su ingreso en la empresa el año 1965 tanto tareas de y dolor como de operador de mesa efectuando entre otras las tareas de soldador. A partir del año 1927 pasó a realizar tareas auxiliares de enfermo taller hasta el año 2001 las tareas que vino desarrollando implicaban operaciones de conformado y acoplado de las planchas de metal por medio de puntos de soldadura o de cordones de soldadura el material que se suele utilizar es el aluminio y en alguna ocasión el acero inoxidable y el hierro. La soldadura utilizada para las piezas de aluminio es la soldadura con arco metálico en atmósfera de gas inerte (argón). Los trabajadores de la empresa disponen de unas pantallas faciales de soldadura con filtro contra radiaciones ultravioletas con grado de protección 12. Se utilizan además protectores auditivos, guantes y gafas de protección ocular para las operaciones con desprendimiento de partículas. También dispone la empresa como medida correctiva de dos mamparas para proteger a los trabajadores de la radiaciones ultravioletas indirectas es decir la radiaciones emitidas por otros trabajadores cuando realizan trabajos de soldadura como consecuencia de la proximidad de las mesas entre sí. Éstas mamparas tienen unos tres años con anterioridad los propios trabajadores fabricaban con planchas o maderas dichas mamparas.

Las soldaduras comportan riesgos de incendios, quemaduras, calor radiante (radiación infrarroja) e inhalación de humos metálicos y otros contaminantes. La soldadura con arco metálico en atmósfera de gas inerte comporta además la exposición a radiación ultra violada, ozono, monóxido de carbono y bióxido de nitrógeno, fluoruros y ruidos. La luz brillante emitida por un arco eléctrico contiene una elevada proporción de radiación ultra violada. Pues bien de la declaración de probanza se infiere sin género de dudas que el trabajador estuvo expuesto y recibió radiaciones ultravioletas tanto directas como indirectas desde el año 1965 hasta el año 2001, a pesar de las medidas individuales y colectivas de seguridad que se han descrito. Esta exposición a los rayos ultravioletas le ha provocado en definitiva un leucoma corneal, padecimiento que guarda una relación evidente de causa a efecto con la radiaciones recibidas pues las medidas de protección adoptadas por la empresa han resultado no ser eficaces para evitarlo.

Con reiteración ha declarado la Sala que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, impuesto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Como ha puesto de manifiesto con reiteración esta Sala, en Sentencias de 15 Jul. 1992 y 8 Mar., 27 Abr. y 26 Nov. 1994 «la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio de derecho "alterum non laedere", ha sido elevado a rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que, en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil, en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza 9 Mar. 1971 , ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 Jun. 1981 y ratificado por España en 26 Jul. 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores». Ello se destaca en la ley de prevención de riesgos artículos 14 y 15 imponiendo una serie de obligaciones al empresario tendentes a presta una protección eficaz.

Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones».Ya hemos dicho que de conformidad con las normas de la ley de prevención de riesgos laborales el trabajador tiene derecho a una protección eficaz que en este caso no se le ha dispensado. Este derecho es por supuesto también plenamente vigente en el caso de enfermedad profesional supuesto que incluye también el artículo 123 de la LGSS , y en consecuencia por expuesto y razonado procede la confirmación de la sentencia de instancia con solo que se sustituya en el fallo la expresión "accidente sufrido el 29 de junio de 2001"por " enfermedad profesional declarada el 29 de junio de 2001" pues ésta es la contingencia a la que se refiere la resolución administrativa que impone el recargo que es mantenido por el juez de instancia con la sola reducción del 50% al 40 %en todas las prestaciones derivadas de dicha contingencia profesional .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 7 de diciembre 2005 dictada por el juzgado lo social 2 de Barcelona en autos 117/2004 de aquel juzgado seguidos a instancia de Roura Cevasa S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y Rodrigo y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida sustituyendo en el fallo la expresión " accidente sufrido el 29 de junio de 2001 "por "enfermedad profesional declarada el 29 de junio de 2001", condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales incluidos honorarios de impugnación que se fijan en 550 ?. Dése a consignaciones y depósito para recurrir el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.