Sentencia Social Nº 3567/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7470/2011 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0018508

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 10 de mayo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3567/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Sodexho España, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 20 de julio de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 985/2010 y siendo recurrido/a Eva . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de julio de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por Eva , contra la empresa SODEXO ESPAÑA, S.A. Debo declarar y declaro el derecho de la actora al percibo de una indemnización por daños y perjuicios. Debo condenar y condeno a la referida empresa al abono de la cuantía de 33.227,60 euros, en concepto de daños y perjuicios.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' 1.- La parte actora, Eva , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el NUM001 .42, solicitó al INSS la pensión de jubilación parcial con una reducción de jornada del 85% y prestando sus servicios para la empresa SODEXO ESPAÑA, S.A., el 15% hasta el 18.01.08 en que cumplió los 65 años de edad.

2.- La empresa formalizó inicialmente un contrato de relevo que fue cese voluntario en fecha 16.05.05. En fecha 04.03.07 se volvió a realizar la contratación causando baja voluntaria la trabajadora en fecha 23.07.07 y finalmente en fecha 01.08.08 se realizó el contrato de relevo a otra trabajadora.

3.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social en Resolución de fecha 01.03.05, reconoció la prestación con una base reguladora de 776,46 euros mensuales con un porcentaje del 57,80% por 21 años de cotización (68% del 85%) y efectos de 21.02.05.

4.- Cuando la actora solicitó la jubilación ordinaria le fue reconocida por Resolución de 18.01.08 con una base reguladora de 776,46 euros mensuales, calculando las bases reales de cotización del período 12/92 a 11/97, con un porcentaje del 71% por 22 años de cotización y efectos de 12.12.07

5.- La actora interpuso la preceptiva reclamación previa que fue estimada en parte fijándose una base reguladora de 796,09 euros mensuales por el periodo 05/90 a 04/05, con el mismo porcentaje y efectos.

6.- Por Resolución de fecha 12.09.07, el INSS declaró la responsabilidad empresarial en el pago de la pensión de jubilación a la actora durante el período de 17.05.05 a 31.07.07 por importe de 14.167,84 euros, aunque en Resolución de fecha 13.05.08 se modificó el periodo de 17.05.05 a 03.032.07 por importe de 11.395,27 euros.

En fecha 02.06.08 la empresa realizó el ingreso.

7.- La base reguladora de la pensión teniendo en cuenta el período 12/92 a 11/07, computando las bases de cotización al 100% sería de 963,22 euros mensuales.

8.- Se intentó la conciliación sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión formulada en la demanda de reclamación de daños y perjuicios, condenó a aquélla al abono a la actora de la cuantía de treinta y tres mil doscientos veintisiete euros con sesenta céntimos (33.227,60 euros). El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su íntegra desestimación.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la reclamación de daños y perjuicios causados por el incumplimiento empresarial de no sustituir, mediante contrato de relevo, a la trabajadora jubilada parcialmente durante el período comprendido entre el 17 de mayo de 2.005 y el 3 de marzo de 2.007.

Como único motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se alega la infracción de los artículos 2.3 y 3 del Real Decreto 1194/1985 , y artículos 18 y disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002 , afirmando la parte recurrente que, habiendo cumplido con la responsabilidad impuesta legalmente, al abonar a la entidad gestora el importe correspondiente al período en que la actora, jubilada parcialmente, no fue sustituida por un relevista, no procede la indemnización de daños y perjuicios a la trabajadora.

Ha de partirse, para determinar las circunstancias concretas del caso, del inalterado relato fáctico de la resolución de instancia, del que se desprende que, jubilada parcialmente la parte actora, la empresa demandada formalizó inicialmente un contrato de relevo, si bien durante el período comprendido entre el 17 de mayo de 2.005 y el 3 de marzo de 2.007, habiendo cesado el trabajador relevista, no cumplió con la obligación de mantener una contratación de relevo simultánea, por lo que la base reguladora de la prestación de jubilación de la demandante reconocida por la entidad gestora fue inferior a la que habría resultado de haberse computado las bases de cotización al 100 %. La entidad gestora declaró la responsabilidad empresarial en el pago de la pensión de jubilación a la actora durante el período citado, abonando la entidad recurrente la cuantía correspondiente.

La regulación relativa al supuesto que nos ocupa se contiene en el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, y, concretamente, en su artículo 18, que establece las particularidades en el cálculo de la pensión de jubilación ordinaria o anticipada del trabajador acogido a la jubilación parcial. Particularmente, el apartado segundo del precepto citado, en relación al cálculo de la base reguladora de la pensión en tales supuestos establece que'se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa en dicho período el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, y siempre que la misma se hubiera simultaneado con un contrato de relevo'.Y el apartado cuarto del mismo precepto dispone cómo se ha de calcular la base de cotización,'en los supuestos en que no pueda aplicarse el beneficio del incremento del 100 por

Por su parte, la disposición adicional segunda del mismo Real Decreto 1131/2002 , que regula las obligaciones de la empresa de mantenimiento de los contratos de relevo, así como las responsabilidades a que da lugar el incumplimiento de la misma, preve que cuando el trabajador relevista cese por una u otra razón 'el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo', y que, en caso de incumplimiento, el propio empresario 'deberá abonar a la entidad gestora el importe devengado de la jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada'.

La Jurisprudencia se ha pronunciado en casación unificadora sobre el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria de trabajador previamente en situación de jubilación parcial, y, en particular, sobre la posible incidencia en dicha base reguladora de las irregularidades de la contratación de relevo que la ley vincula a la situación de jubilación parcial. La Sala IV del Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre los problemas jurídicos que plantea el reconocimiento de la pensión de jubilación parcial y la conversión de la misma en jubilación completa u ordinaria, sentando una doctrina que tiene en cuenta dos principales criterios de decisión: 'uno de ellos, que se expone con amplitud en la sentencia de 6 de octubre de 2.011 (rcud 4410/2010 ), es que la concesión inicial de la jubilación parcial queda vinculada a que el solicitante reúna la totalidad de los requisitos que el sistema público de Seguridad Social exige. El otro criterio, sostenido entre otras en sentencia de 15 de julio de 2.010 (rcud 2784/2009 ), mantiene que, una vez reconocida la pensión de jubilación parcial, las posibles irregularidades en la contratación del relevista no deben afectar en principio a los derechos del jubilado. Este segundo criterio es el que inspira también a otra sentencia de casación unificadora ( STS 22 de septiembre de 2.006, rcud 1289/2005 )' ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2.012 , en que se refiere que de tal doctrina sólo se excepciona una ' sentencia aislada de 10 de octubre de 2.011 (rcud 4320/2010 )').

La misma doctrina jurisprudencial considera que la compatibilidad o coexistencia de los criterios normativos contenidos en el artículo 18 y disposición adicional segunda, ambos del Real Decreto 1131/2002 , estriba en que el primero'se aplica al reconocimiento inicial del derecho a la jubilación parcial, mientras que el segundo rige las irregularidades de la contratación de relevo sobrevenidas posteriormente, irregularidades imputables al empresario y no al jubilado, y para las que el ordenamiento de la Seguridad Social preve determinadas medidas de sanción o corrección'( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2.012 ). En particular, para la irregularidad consistente en que, tal como ocurre en el supuesto que nos ocupa, la contratación de relevo no cubra todo el período de la jubilación parcial, la disposición adicional segunda preve, como se ha adelantado anteriormente, que el empresario abone a la entidad gestora el importe devengado de la jubilación parcial desde el momento de la extinción de contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada. Esta responsabilidad tiene como finalidad, conforme a la doctrina citada, la corrección del incumplimiento de la obligación empresarial de mantener la contratación de relevo; y por otro lado la compensación del déficit de cotización a la Seguridad Social derivado de la inexistencia sobrevenida de contrato de relevo.

Partiendo de ello, constituye el objeto del recurso la determinación de la responsabilidad en las consecuencias perjudiciales para el trabajador jubilado parcial, esto es, si éste ha de soportar las consecuencias negativas de una infracción cometida por el empresario a la que ha sido totalmente ajeno. Y la doctrina jurisprudencial ha considerado que no resulta necesario, para mantener la correlación entre cotizaciones y prestaciones, penalizar al trabajador jubilado parcial, considerando que la entidad gestora habrá de abonar al trabajador la pensión de jubilación calculada sobre un porcentaje del 100 % de la base reguladora ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.010 y 18 de enero de 2.012 ). Tal y como se determina en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.010 ,'en ningún caso puede interpretarse una normativa -que, como hemos dicho, pretende facilitar la jubilación parcial- en un sentido tal que se haga recaer sobre el jubilado parcial las consecuencias de un incumplimiento que no es suyo sino del empresario -al no sustituir al relevista cesado- y que pueden ser extraordinariamente graves en términos de disminución drástica de la base reguladora, y por ende de la cuantía final, de su pensión definitiva cuando se produzca su jubilación completa. En este sentido se pronunció lasentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2.006 (recurso 1289/2005), si bien refiriéndose a un supuesto de jubilación anticipada a los 64 años con contrato de sustitución, declarando que 'las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y prueba su participación en tales irregularidades'.

En aplicación de la doctrina citada, resulta evidente que las consecuencias negativas de la ausencia de contrato de relevo durante el período comprendido entre el 17 de mayo de 2.005 y el 3 de marzo de 2.007 no deben repercutir negativamente en la trabajadora, en términos de disminución de la base reguladora de la jubilación.

SEGUNDO.- Proyectando la anterior doctrina al supuesto de autos, y sin que haya resultado controvertido el incumplimiento empresarial, en el modo recogido en el relato fáctico de la resolución de instancia, ni el daño producido a la trabajadora, en relación a la disminución de la base reguladora de la pensión de jubilación, procede dirimir si el abono por la entidad recurrente a la entidad gestora de la cuantía correspondiente en el pago de la pensión de jubilación, de la que fue declarada responsable, agota tal responsabilidad legalmente exigible, tal como insta la parte demandada en su recurso.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre tal materia -en supuesto en que se había incumplido la obligación empresarial de contratación de relevista en el plazo de 15 días naturales-, determinando que no se trata de sancionar dos veces a la empresa incumplidora por una misma infracción, sino que ésta queda'obligada a resarcir todos los perjuicios ocasionados por la infracción cometida', dado que, por una parte, se obliga a abonar a la entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada, y, por otra parte,'el incumplimiento en que incurrió la empresa ha ocasionado un perjuicio al trabajador', al habérsele reconocido al cumplir la edad de jubilación una pensión de tal clase sobre una base reguladora inferior a la que le habría correspondido de haber cumplido la empresa con su obligación; concluyendo que'tales perjuicios, que no cabe calificar de sanción, son susceptibles de resarcimiento en virtud de lo dispuesto en elartículo 1.101 del Código Civilcuando en el cumplimiento de las obligaciones se incurre en dolo, negligencia o morosidad', y que'habiéndose ocasionado un doble perjuicio: al INSS, que tuvo que abonar al actor una pensión de jubilación parcial, sin darse los presupuestos legales para ello, y al propio actor, que vio minorada su pensión de jubilación (...) debe la empresa resarcir la totalidad de los perjuicios causados'( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 28 de junio de 2.011 ).

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 19 de octubre de 2.010 , afirmó que cuando el empresario no cumple con las obligaciones derivadas del régimen de la jubilación parcial, y para perjuicio al trabajador, éste se ha de indemnizar (sentencia que cuenta con un voto particular).

En el presente supuesto, hubo un previo pleito de Seguridad Social en que intervinieron las mismas partes y el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y se absolvió a la entidad gestora de las pretensiones deducidas en su contra, considerando que la base reguladora era la determinada por ésta, sin perjuicio del derecho que correspondía a la trabajadora para reclamar los correspondientes daños y perjuicios a la empresa ( sentencia de fecha 19 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona , en autos 360/2008), sentencia que fue confirmada por la de este Tribunal de 9 de abril de 2.010 . Tal resolución produce el efecto material, prejudicial, y positivo de la cosa juzgada, previsto en el punto 4 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que, por otro lado, ninguna de las partes hayan cuestionado tal vinculación, que tampoco es objeto de la fundamentación jurídica de la resolución de instancia. Pero se estima de interés resaltar este dato por cuanto, pese a que la reciente doctrina del Tribunal Supremo haya afirmado que en estos casos tampoco ha de producirse merma en el cálculo de la base reguladora, conforme a lo expuesto anteriormente, aún en el supuesto de mediar incumplimiento empresarial, en el presente supuesto ha de estarse a que tales bases reguladoras no fueron computadas al 100 por 100 por la entidad gestora.

Resulta, por tanto, evidente el perjuicio para la actora, que, de haber cumplido la empresa su obligación de contratación de relevista durante el período determinado en el relato fáctico, tendría una base reguladora de la pensión de jubilación superior, con las consecuencias dimanantes de ello. A ello no obsta la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.010 , citada por la parte recurrente, por cuanto, tal como ha quedado expuesto en el anterior fundamento de esta resolución, señaló, en unificación de doctrina, que este tipo de incumplimiento no debía incidir en la base reguladora de la jubilación ordinaria de quien previamente se hubiese jubilado parcialmente. Por tanto, en la medida en que tal incumplimiento conllevó para la trabajadora una pensión de jubilación ordinaria de menor importe que la que se le habría generado de no mediar aquél, los perjuicios económicos resultan palmarios.

Por lo que respecta al resto de sentencias citadas por la parte recurrente, de diferentes Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, no integran el concepto de Jurisprudencia, en aplicación del artículo 1.6 del Código Civil . A ello ha de añadirse que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 9 de noviembre de 2.007 alegada por la parte, constituyó la sentencia aportada por la recurrente para comparación en el recurso de casación para unificación de doctrina resuelto por la sentencia del Alto Tribunal de 18 de enero de 2.012 -citada anteriormente-, que concluyó que la sentencia recurrida ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 25 de febrero de 2.011 ) contenía la doctrina adecuada a Derecho, frente a aquélla.

En consecuencia, no discutiéndose la realidad de los perjuicios producidos ni su cuantía, decae el motivo de infracción normativa y jurisprudencial, desestimándose el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- En aplicación del artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Sodexho España, S. A., contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2.011 por el Juzgado de lo Social número 1 de Barcelona , en autos sobre reconocimiento de derecho y reclamación de daños y perjuicios, seguidos con el número 985/2010, a instancia de doña Eva contra la entidad Sodexho España, S. A., confirmando la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado del trabajador en la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.