Sentencia SOCIAL Nº 3568/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 126/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 126/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000126/2020
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª. María Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a catorce de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003568/2020
En el recurso de suplicación 000126/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE VALENCIA, en los autos 000934/2018, seguidos sobre Grado
de Invalidez, a instancia de D. Cecilio asistido por su Letrado Miguel Angel Máñez Castellón, contra INSTITUTO
NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL asistido por su Letrado, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL
SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMANDO la pretensión deducida en la demanda formulada por D. Cecilio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DECLARO que el actor se halla afectode Incapacidad Permanente en grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de camarero cocinero propietario derivada de accidente no laboral, y su derecho a percibir una pensión equivalente al 55%, de la base reguladora de 1725,68 euros mensuales con la revalorizaciones procedentes y efectos económicos de 4-5-2018, sin perjuicio del descuento de los períodos de actividad o prestaciones incompatibles de toda índole a que pudiera haber lugar, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la indicada pensión'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El demandante, D. Cecilio , nacido el NUM000 y con DNI nº NUM001 , figura afiliadoa laSeguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta o asimilada en la fecha del hecho causante, siendo su profesión habitual camarero cocinero propietario en el RETA. 2.- Tras proceso de baja por incapacidad temporal iniciado por el actor en fecha 27-6-2016 por accidente no laboral consistente en esguince de tobillo izquierdo, y del que, tras reconocimiento de prórroga, fue alta en fecha 19-9-2017, en fecha 18-4-2018 el actor instó expediente de incapacidad permanente ante el INSS y, reconocido que fue, en fecha 24-4-2018 se emitió informe de valoración médica en los siguientes términos: 'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES INFORME CONFECCIONADO EN WORD. INSTANCIA DE PARTE. VER INFORME QUE SE ADJUNTA AL EXPEDIENTE. ESCANEADO EN SARTIDO. GUARDADO EN ARCHIVO IMÉDICOS. SE CUMPLIMENTAN CAMPOS OBLIGATORIOS CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS 1- ESGUINCE DE TOBILLO IZQUIERDO.

STATUS POSTESGUINCE TOBILLO IZQUIERDO 2- DEPRESIÓN RECURRENTE. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES ESTATUS POSTESGUINCE DE TOBILLO IZQUIERDO. EN REVISIÓN DE 11/2017: TENDINITIS CREPITANTE DEL TIBIAL POSTERIOR Y DERRAME EN ECOGRAFIA A NIVEL DE LA SUBASTRAGALINA.

EF: LIMITACIÓN EN ÚLTIMOS 15-20 DE FLEXIÓN DORSAL. EXTENSIÓN PALMAR COMPLETA. NO SIGNOS FLOGISTICOS A LA EXPLORACIÓN. TR. ADAPTATIVO ANSIOSO DEPRESIVO SIN CRITERIOS DE GRAVEDAD.

CONCLUSIONES VARÓN DE 51 AÑOS. PROFESIÓN TRABAJO COMO AUTÓNOMO EN CAFETERÍA. COCINERO Y CAMARERO CON 2 TRABAJOS A CARGO. REFIERE HA TRASPASADO LA CAFETERÍA EN OCTUBRE 20l7. LOCAL NO PROPIO. INSTANCIA DE PARTE. INFORME REALIZADO EN WORD. SE RELLENAN CAMPOS OBLIGATORIOS.

ESGUINCE DE TOBILLO IZQUIERDO Y SDR SUBACROMIAL POSTRAUMATICO/HOMBRO DOLOROSO EN ANL CON EVOLUCIÓN TÓRPIDA DEL TOBILLO Y RESOLUCIÓN DE LA OMALGIA. DX STATUS POSTESGUINCE TOBILLO IZQUIERDO. ALTA EL 27/9/2017 DEL INSS. SE TRATA DE UN PROCESO CON RECAIDAS. DX Y LIMITACIONES DESCRITAS. SEGÚN INFORME DE RHB DEL PESET DE 2/11/2017: EVITAR CARGAS SOBRE EL PIE. EVITAR BIPEDESTACIÓN Y MARCHA PROLONGADAS EN ESTE MOMENTO. NO DEBE FORZAR LA ARTICULACIÓN Y HASTA ESTABILIZACIÓN DÉL PROCESO SI ES QUE LLEGA A PRODUCIRSE LA MISMA. 3.- Y aceptando el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades defecha 30-4-2018 que apreciaba al actor el cuadro clínico residual de: '1- ESGUINCE DE TOBILLO IZQUIERDO. STATUS POSTESGUINCE TOBILLO IZQUIERDO 2- DEPRESIÓN RECURRENTE'. y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'LIMITACIÓN EN ÚLTIMOS 15-20ºDE FLEXIÓN DORSAL. EXTENSIÓN PALMAR COMPLETA. NO SIGNOS FLOGISTICOS A LA EXPLORACIÓN. TR. ADAPTATIVO ANSIOSO DEPRESIVO SIN CRITERIOS DE GRAVEDAD', por resolución de fecha 4-5-2018 el INSS resolvió denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padecía elactor un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente. Contra dicha resolución el actor interpuso en fecha 31-5-2018reclamación previa, que fue desestimada por el INSS mediante resolución de 13-9-2018. (Expediente administrativo). En fecha 18-10-2018 la parte actora interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento. 4.- El actor a la fecha de la resolución impugnada, presentaba como principales dolencias: STATUS POSTESGUINCE DE TOBILLO IZQUIERDO con rotura de ligamento peroneo astragalino anterior.Síndromede dolor regional complejo tratado con infiltraciones intraarticulares y parche de capsaicina (10/2018) sin respuesta y posteriormente, bloqueo diagnóstico de nervio tibialposterior con respuesta parcial durante unas horas. DEPRESIÓN RECURRENTE en seguimiento por Psicología USM. Dichas dolencias limitan alactor para actividades que impliquen carga del pie izquierdo, bipedestación y marcha prolongada y/o por terreno irregular. 5.- La base reguladora que corresponde a la prestación solicitada es de 1.725,68 euros y la fecha de efectos el 4-5-2018. (Hecho conforme). 6.- En fecha 8-4-2016 el actor contrató un camarero con contrato indefinido a tiempo completo. (Documento n.º 15 de la actora)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, con la oposición de la parte Cecilio . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia en fecha 8- 11-19, autos 934/18 que estima la demanda interpuesta por Cecilio declarándole afecto a una Incapacidad Permanente Total, recurso frente al cual formula impugnación la parte actora. En la demanda se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 4-5-18 confirmada por la de 13-9-18, resoluciones por las que se denegó por el ente gestor la prestación de Incapacidad Permanente siendo su profesión de camarero en régimen de autónomos.



SEGUNDO.- Articula el ente gestor su recurso en un primer motivo al amparo de la letra b) del artículo 193 de la LRJS solicitando la modificación de hechos probados, instando que se añada el hecho primero otro párrafo del siguiente tenor literal: ' Tenía 2 y luego 3 asalariados; se dio de baja en RETA el 30-9-2016, traspasando el negocio. Desde el 1-4-2018, está de alta en el régimen general como auxiliar administrativo en la Generalitat Valenciana'.

Designando como documentos en los que se basa la pretensión del recurrente folios 47, 113 y 115 del expediente asi como folio 1, 2 y 11 del ramo de prueba del Instituto Nacional de la Seguridad Social.



TERCERO.- Para analizar la modificación instada debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte 'encuentra fundamento para las modificaciones propuestas'.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallode instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

A doctrina a la que cabe añadir que: a.- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845)) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

c.- La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273), rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605), rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec.

19/2002).

d.- No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario ... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332), rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Partiendo de ello no procede acceder a la adición instada en cuanto a que el actor 'Tenía 2 y luego 3 asalariados'; puesto que aparece incluso reproducido en el hecho segundo el mismo documento que sirve de base al motivo del recurso (informe de 24-4-18) reconociendo el hehco sexto e incluso la fundamentación juridica que el actor al iniciar situación de IT contrato a otro trabajador lo que supone el incremento en una unidad de los trabajadores.

Por el contrario respecto a la cuestión relativa a datos que obran de la documentación expedida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social si que procede dejar constancia por clarificar la cuestión litigiosa que el actor se dio de baja en RETA el 30-9-2016, traspasando el negocio, si bien no consta cuando fue el real traspaso del negocio (traspaso que manifiesta el actor lo fue en octubre de 2017), y que desde el 1-4-2018, está de alta en el régimen general como auxiliar administrativo en la Generalitat Valenciana, hechos que como tal deben considerarse añadidos al relato de hechos probados.



CUARTO.- El segundo motivo del recurso se articula por el ente gestor recurrente al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 194,4 de la LGSS de 2015 Texto Refundido según RD 8/2015 de 30 de octubre en la redacción dada por la disposición transitoria 26 del mismo cuerpo legal, y ello por entender que las lesiones de la actora si bien pueden determinan unas limitaciones no suponen impedimento para la realizacion de todas a las mas elementales funciones de su profesión habitual, no concurriendo los requisitos normativos para considerar a la parte actora como afecta a una Incapacidad Permanente Total.

Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redaccion por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que: 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

..........

Sobre tal grado invalidante por parte del TS se ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE TOTAL, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988).

Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, y TSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Y en el supuesto sometido a la consideración de la sala aparece en su fundamentación jurídica el razonamiento ajustado a derecho, valorando los hechos probados de su ordinal cuarto donde se refieren las dolencias del actor que se concretan en la presencia de un STATUS POSTESGUINCE DE TOBILLO IZQUIERDO con rotura de ligamento peroneo astragalino anterior. Síndrome de dolor regional complejo tratado con infiltraciones intraarticulares y parche de capsaicina (10/2018) sin respuesta y posteriormente, bloqueo diagnóstico de nervio tibialposterior con respuesta parcial durante unas horas, asi como DEPRESIÓN RECURRENTE en seguimiento por Psicología USM. Valorando que tales dolencias limitan al actor para actividades que impliquen carga del pie izquierdo, bipedestación y marcha prolongada y/o por terreno irregular. Ajustnadose a su vez a derecho la valoración en cuanto a la repercusión funcional en la profesión de camarero autónomo de tales dolencias, viniendo a entender que las dolencias y limitaciones que se han descrito en el ordinal cuarto tienen entidad suficiente para determinar la incapacidad permanente total del actor para su profesión habitual de camarero cocinero propietario en cuanto le impedirán desarrollar con una mínima eficacia las funciones propias de la misma. Debiendo entender que tales patologías limitan para actividades que exijan o impliquen carga del pie izquierdo, bipedestación y marcha prolongada y/o por terreno irregular y no cabe duda que dicha profesión conlleva tales requerimientos en cuanto implica estar de pie y deambulando durante toda la jornada preparando comestibles y bebidas y llevándolos a clientes como principal actividad, sin que esas exigencias disminuyan sustancialmente por el hecho de ser propietario del establecimiento con dos trabajadores, puesto que el actor, además de gerente era camarero y cocinero, lo que implica que el mismo había de trabajar como los demás y de hecho, a su baja médica, contrató un camarero. De modo que por parte del Juzgador e instancia ya ha sido valorada la repercusión que en cuanto a la relación lesiones-profesion pueda tener el hecho que el actor al estar incardinado en el RETA. A efectos de valorar los requerimientos de las profesiones de personal encuadrado en tal regimen por cuenta propia o autónomo debemos valorar los quehaceres propios de la actividad profesional que dio lugar a la inclusión del actor en el RETA, por ser de contenido más amplio que los concretos cometidos en que pudiera estar ocupado en un momento determinado, debiendo a su vez que el impedimento de la profesion habitual debe ser conjugada con la condición de trabajador autónomo, que le otorga una autonomía organizativa a la hora de planificar el desarrollo de aquellos quehaceres que hayan de implicar mayor dificultad a la vista de su estado patológico. Tal doctrina viene establecida reiteradamente por esta sala tal y como relata la recurrente (STSJ como las de 27-4-2017,rec 1535/2016; 25-10-2011,rec 1508/2011 entre otras) pero aun siendo cierto que condición de autónomo le otorga una autonomía organizativa a la hora de planificar el desarrollo de los quehaceres que hayan de implicar mayor dificultad, y comprende también actividades como gerente, tareas de administración, para las que no tiene ningún impedimento, e incluso lo acredita el hecho de estar prestando servicios como auxiliar administrativo, no podemos pretender convertir la actuación como titular de un pequeño negocio de hostelera con la mera labor de gerencia en el ámbito administrativo de una empresa de hostelería. Por ello y siendo cuestión no controvertida el trabajo habitual del actor el de autónomo camarero, el cual abandono en razón de la situación de IT que dio lugar al expediente de invalidez, y valorando las lesiones presentes, la resolución recurrida se ajusta a la legalidad no apreciando infracción normativa alguna.

Por ello ante las dolencias de carácter físico con imposibilidad de llevar a efecto el trabajo de la parte actora valorado en sentencia, cabe entender que la actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total en los términos del articulo 193 y 194 de la LGSS y ello determina la desestimación del recurso.



QUINTO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que son expresión, por ejemplo, las SSTS de 27-9-2000 (rcud. 4585/1999), 9-2-2009 (rcud.1681/2008) o 20-10-2016 rcud.398/2015), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente, habida cuenta que la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establecen su artículo 2 que tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia en fecha 8-11-19, autos 934/18 y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0126 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a catorce de octubre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr.. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.