Sentencia Social Nº 357/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1793/2006 de 09 de Mayo de 2006

Encabezamiento

RSU 0001793/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00357/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1793/2006

Sentencia número: 357/2006

Mª P.Z.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a nueve de mayo de dos mil seis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación número 1793/2006 formalizado por el Letrado D. Rafael Senra Biedma en nombre y representación de D. Jesús María contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de MADRID en sus autos número 561/05 seguidos a instancia del recurrente frente a CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA representada por el letrado D. Martin Rodino Reyes en reclamación de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D. Jesús María es afiliado y representante activo del sindicato CC.OO. en la empresa demandada, iniciando su actividad sindical el 01.12.1986, es miembro del Consell y de la Ejecutiva, tiene un crédito de horas sindicales de 60 mensuales y es representante electo de los trabajadores en el Comité de Empresa desde noviembre de 1986.

SEGUNDO.- El sistema de clasificación profesional en 1a empresa demandada para el año 2002 era el establecido en el Estatuto de Empleados de Cajas de Ahorros, en lo que se refiere a categorías de jefatura, en el sistema de clasificación de oficinas regulado por pacto colectivo de empresa de fecha 28.06.1999 firmado, entre otras, por el sindicato C.C.O.O., que al obrar en autos, como documento n° 18 del ramo de prueba del demandado, se da por reproducido y que recoge la siguiente equivalencia entre la oficina y la categoría de sus delegados y subdelegados:

Nivel Oficina Categoría Director Categoría Subdirector

A............ Jefe de4°A .........Jefe de 5°B

B....... .... Jefe de 4°B .........Jefe de 6°A

C............ Jefe de5°A .........Jefe de 6°B

D............ Jefe de5°B ......... Oficial de 1ª

E............ Jefe de6°A .........Oficial de 2ª

F............ Jefe de6°B .........Oficial de 2ª

G............ Oficialde1ª .........Oficial de 2ª

TERCERO.- Según el pacto colectivo de empresa la categoría profesional viene determinada, en un aspecto fundamental, por el nivel de la oficina en la que se desempeñan los cargos de Director o Subdirector, es decir, nivel que viene dado por la importancia de la Oficina respecto a las restantes (hecho no controvertido).

CUARTO.- El acceso a los cargos de Director o Subdirector se realiza mediante un procedimiento interno, conocido por los empleados y de carácter público que parte, en primer término, de una petición por escrito del empleado al departamento de Recursos Humanos en el que deben destacar su formación, experiencia y aptitudes, que la empleadora valora en función de las capacidades del candidato para acceder al puesto directivo; es habitual, que en el sistema de acceso a dichos cargos, la propia empleadora, interese de los empleados con mejores aptitudes que soliciten por escrito dichos cargos, siendo imprescindible, en todo caso, la petición expresa del trabajador y el análisis posterior de dicha petición por la empresa (documento n° 33 del ramo de prueba de la empresa demandada).

QUINTO.- Obran en autos, como documentos n° 56 a 64 del ramo de prueba del demandante, sentencia de 21.04.1998 (97/1998) del Tribunal Constitucional, sentencia de 10.11.1998 n° 638/98 del Juzgado de lo Social n° 1 de Barcelona, sentencia de 01.06.1999 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 21.10.1998 n° 25/98 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y de 19.11.2001 del Juzgado de lo Social n° 29 de Barcelona , que se dan por reproducidas.

SEXTO.- El actor ingresó en 1a empresa demandada el 12.06.1967 y -cuando inició su actividad sindical, el 01.12.1986, estaba situado en la categoría profesional de Oficial de Primera, siendo promocionado el 31.12.2002 a la categoría profesional de oficial Superior, que es la que actualmente sigue ostentando.

SÉPTIMO.- Junto con el actor, en el año 1967, ingresaron en la empresa demandada otros veinticuatro trabajadores de los cuales, en el año 1986, únicamente nueve no habían promocionado a categorías de jefatura, siendo actualmente siete, de los referidos trabajadores, los que no han promocionado a categorías de jefatura, dándose por reproducido a tales efectos el Anexo recogido en el folio 50 de las actuaciones.

OCTAVO.- El actor en el periodo comprendido entre 1982 y 1996 ocupó el cargo de Subdirector de oficina en las delegaciones de Magallanes, Hermosilla, Fernández De Los Rios, Avenida del Mediterráneo, todas ellas de Madrid, dicho cargo dejó de desempeñarlo al presentar renuncia.

NOVENO.- Desde que el actor en el año 1996 dejó de ocupar el cargo de subdirector de oficina nunca ha solicitado por escrito su promoción.

DÉCIMO.- CC.OO. cuenta con representación en la Asamblea General y Consejo de Administración de la demandada sin que en dichos órganos se hubiera planteado ninguna referencia a una posible discriminación sindical a pesar de que era frecuente el tratar temas relacionados con el personal, hasta que recientemente se ha acordado delegar en la Dirección los problemas de personal.

UNDÉCIMO.- Desde el año 1995 la demandada ha firmado 28 pactos colectivos con CC.OO. (documentos 4 a 31 del ramo de prueba del demandado).

DUODÉCIMO.- De losactuales 71 trabajadores que son miembros del Comitéde Empresa por CC.00 24 desempeñan cargos directivos y9 de estos han adquirido el cargo directivo después de ser miembros del Comité de Empresa.

DÉCIMO TERCERO.- Mas del 30% de Directores y Subdirectores, puestos directivos, de la demandada pertenece al Sindicato CC.OO. En concreto CC.OO. cuenta con 306 directores de oficina y 382 subdirectores.

DÉCIMO CUARTO.- El número de empleados que ostentan la función de Director de Oficina en la empresa demandada es de 1.030 y de subdirector de oficina de 1.005.

DÉCIMO QUINTO.- La Sección Sindical de CC.OO. nombró con fecha de 12.02.1999 seis Delegados Sindicales, disponiendo el resto de secciones sindicales de un máximo de tres delegados sindicales.

DÉCIMO SEXTO.- El salario bruto anual para el año 2002 de Jefe de 5° B asciende a 55.575,13 euros y el de Oficial Superior a 49.265,15 euros.

DÉCIMO SÉPTIMO.- El actor cifra perjuicios morales en 15.000 euros y acredita los siguientes gastos de proceso:

Minuta Abogado ........... 19.319,70 euros.

Gastos Abogado ...........247,60 euros.

Minuta Perito ............500,00 euros.

Gastos Perito ............170,60 euros.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por el letrado D. Rafael Senra Biedma en nombre y representación de D. Jesús María en materia de tutela del derecho fundamental la libertad sindical y a la no discriminación por su condición sindical contra la Caixa D'Estalvis de Catalunya (Caixa de Catalunya) DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 30 de marzo de 2006 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 5 de abril de 2006 señalándose el día 26 del mismo mes y año para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso ha sido promovido por el SR. Jesús María, solicitando la tutela de ser derecho de libertad sindical, que entiende lesionado por parte de la empresa donde presta servicios por la específica causa de no haberle promocionado profesional y económicamente por motivo de su actividad sindical y el régimen de actividad que ésta comporta, razón por lo que pretende un pronunciamiento judicial que acuerde el cese de dicha conducta empresarial, la reposición del estatuto jurídico profesional que le hubiese correspondido en caso de que la empresa no hubiese vulnerado el citado derecho, y la indemnización por daños y perjuicios consecutiva a tal lesión.

Desestimada tal pretensión por sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid de fecha 5.10.05 , recurre el actor en suplicación, acogiéndose a los apdos. a), b) y c) del art. 191 L.P.L .

Por su parte la empresa recurrida procedió la impugnación del recurso en su debido momento, y, además, en fecha 19.4.06 ha solicitado la incorporación a los autos de una sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el día 9 de marzo de 2006 .

SEGUNDO.- Recurre esta Sala con preferencia respecto a la admisión del documento al que se acaba de hacer mención.

Y lo hace en el sentido de inadmitir la citada resolución, ya que ninguna vinculación guarda con el presente proceso, pues, aun cuando la problemática jurídica debatida en él sea similar a la de este litigio, el fallo que debe adoptar este Tribunal sólo está condicionado por la permuta en él practicada, la sentencia dictada en instancia y los argumentos esgrimidos respecto a la misma por ambas partes en fase de suplicación.

En este sentido el auto del Tribunal Supremo de fecha 12 de julio de 2002 (RJ 7654 ) indica que, dado "... que los documentos presentados son de fecha posterior al juicio, podría llegarse a la conclusión inicial de que los documentos presentados eran de los admisibles por hallarse dentro de las previsiones formales del art. 506 LECiv -hoy art. 270 LECiv vigente (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892)-. Sin embargo, ésa sería la conclusión atendiendo a la mera interpretación literal de lo que el art. 231 LPL permite, pero no es la conclusión que merece una interpretación lógica y finalista del mismo; a tal efecto, el hecho de que la posibilidad de aportación de documentos después del juicio se halle prevista como excepción a la regla general exige entender que los documentos a los que el precepto se refiere habrán de reunir la condición mínima de que se trate de documentos con fuerza probatoria suficiente como para permitir pensar que si ellos se hubieran podido valorar a la hora de dictar sentencia hubieran influido de forma decisiva en la formación de la voluntad del Juzgador, puesto que lo que se trata de impedir con dicha previsión legislativa es permanencia de una sentencia que, por haberse dictado sin tenerlos en consideración, resulta injusta para la parte que no los pudo presentar a tiempo y por ello contraria a su derecho a una tutela judicial efectiva".

En definitiva, el carácter del lado irrelevante del documento aportado por la empresa recurrida el día 19.4.06 conduce a su inadmisión.

TERCERO.- La nulidad de actuaciones solicitada por la parte recurrente ante la Sala descansa en la infracción del art. 24.1 CE en relación con el art. 97.2 LPL , concretándose en una crítica a la juzgadora de instancia por no haber determinado el medio probatorio a partir del cual ha deducido los elementos que recoge como hechos declarados probados.

Ahora bien, si examinamos con más detalle las razones con las que, a lo largo de seis folios, se desarrolla el encabezamiento de esta crítica, vemos que los motivos que, a criterio del recurrente, deben dar lugar a la nulidad de sentencia son en realidad dos: el ya dicho -falta de identificación del material probatorio determinante del relato fáctico- e insuficiencia de hechos declarados probados, puesto que, siempre según aquél, la sentencia de instancia carece de datos imprescindibles para resolver la problemática controvertida, tales como categorías profesionales existentes en la empresa, categorías afectadas por el ascenso obligatorio y por antigüedad, número máximo de años que se tarda en culminar el proceso de formación profesional obligatoria y si las funciones directivas realizadas por el actor le daban derecho a promoción profesional. Como decimos, ambos aspectos de la sentencia no han sido separados en recurso, pero esta Sala sí va a partir de su distinción porque uno y otro requieren distinta fundamentación jurídica.

CUARTO.- Dispone el art. 97.2 LPL que "La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llegado a esta conclusión. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo". Del texto transcrito no se deduce que el órgano judicial de instancia esté obligado a precisar en la forma que pretende el recurrente (prácticamente, uno por uno cada hecho declarado probado) el material probatorio a partir del cual ha extraído el contenido de los ordinales que conforman el relato fáctico. Varios argumentos apoyan esta conclusión:

1º) La regulación contenida en la Ley de Bases de Procedimiento Laboral aprobada por Ley 31/89, de 12 de abril, establece tan sólo que "El juez o Tribunal dictará sentencia que se publicará de inmediato y notificará a las partes y en la que se declaren expresamente los hechos que se estimen probados de entre los que se hayan debatido". Como vemos, el mandato de la Ley de Bases se circunscribe al deber de fijar el relato fáctico de sentencia, no al de motivar uno por uno los elementos integrantes de ese relato. Naturalmente, éso no quiere decir que el juez esté exento de dar cuenta del proceso seguido para dictar sentencia; el deber existe, pero no puede entenderse de distinto modo según la parte de la resolución judicial que se considere o, lo que es lo mismo, que el legislador no ha establecido en la L.P.L. un patrón de motivación del relato de hechos declarados probados de sentencia distinto al que requiere para los fundamentos de derecho.

Desde esta perspectiva hemos de recordar que la doctrina constitucional ha reiterado que no hay una única forma de entender cumplida la exigencia de motivación judicial, sino que depende de las cuestiones que se susciten en cada pleito concreto (por todas, STC 224/97 ), y en el presente las referencias contenidas en la fundamentación de sentencia a los diversos medios probatorios permiten apreciar los soportes utilizados en las cuestiones objeto de controversia (la actividad sindical seguida por el recurrente en la empresa, la actividad del propio sindicato al que pertenece, los acuerdos alcanzados con la empresa demandada, la evolución profesional del trabajador, el sistema de promoción profesional), razón por la que no hay base para acordar nulidad alguna de actuaciones por la citada causa que invoca el recurrente.

Apoya esta interpretación la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11.12.03 (recurso 63/03 ), a tenor de la cual la referencia del art. 97.2 LPL a la motivación de los hechos fijados en sentencia "no debe ser entendida en el sentido de que pueda coartar la libertad del juez en la formación de su convicción o de que le imponga el deber procesal de una extensa y prolija redacción. En términos generales basta con decir que la motivación fáctica -y también evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto (sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de diciembre de 1994 ). Constituye, de otro lado, la nulidad un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación cause indefensión".

QUINTO.- Conectando con la afirmación de que la nulidad de actuaciones ha de ser el último instrumento al que acudir ante la falta de cauces alternativas que permitan subsanar un defecto procesal, entiende esta Sala que tampoco cabe acordar dicha medida en atención a una eventual insuficiencia de hechos declarados probados en la instancia.

La jurisprudencia en esta materia es constante, tal como muestra la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/3/04 (RJ 4588 ), donde se reitera que "...ordinariamente, sólo podrá afirmarse que la narración histórica es insuficiente, cuando en ella no se recogen hechos de relevancia en el pleito, a pesar de que los mismos han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en él. Pero en tales supuestos el camino que está al alcance de quien recurre en casación contra la sentencia de que se trate es el que establece el apartado d) del art. 204 del Texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 27 de abril de 1990 (RCL 1990922, 1049) [apartado d) del art. 205 del Texto Refundido de 7 de abril de 1995 (RCL 19951144, 1563)], esto es, la solicitud de que se revise o modifique dicho relato fáctico mediante la inclusión en él de los hechos omitidos por la sentencia impugnada, basándose tal modificación en las pruebas documentales o periciales que obren en autos y que demuestren la realidad de esos hechos. Por ello, en estos casos los Tribunales laborales, desde mucho tiempo atrás, han venido manteniendo que es al propio Tribunal que conoce del recurso a quien corresponde normalmente determinar la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida, sin que como norma general las partes puedan basar los motivos de sus recursos de casación o de suplicación en esa particular alegación de nulidad de lo actuado, pues el cauce procesal que, para remediar esa insuficiencia, pueden utilizar las partes es, como se acaba de decir, la pertinente adición o revisión fáctica basada en documentos o pericias obrantes en autos. Así lo ha proclamado con reiteración esta Sala IV del Tribunal Supremo en numerosas sentencias de las que mencionamos las de 4 (RJ 19888523) y 7 de noviembre de 1988 (RJ 19888538), 7 de junio (RJ 19894548), 11 de octubre (RJ 19897166) y 27 de diciembre de 1989 (RJ 19899088) y 21 de mayo de 1990 (RJ 19904478 )".

Así pues, en este caso estima esta Sala que el relato fáctico es suficiente y, en todo caso, de entender el recurrente que en algún concreto punto ha de ser ampliado, cuenta aquél con el mecanismo que le brinda el art. 191 b) LPL, a cuyo amparo postula efectivamente dieciséis revisiones, que pasamos a examinar.

SEXTO.- En la primera de dichas modificaciones se pide concretar, en el primer hecho declarado probado, que la afiliación del actor a CC.OO. tuvo lugar en 1/1/1977.

Estando acreditado este dato mediante prueba documental no contradicha, se procede a su inclusión en el relato fáctico.

SÉPTIMO.- La adición de un hecho declarado probado bis se justifica diciendo que es necesario concretar las categorías de la escala administrativa de gestión a la que pertenece el actor y el sistema de ascenso en tales categorías. Por esta razón se postula que se añada un texto que detalle ambos extremos.

Petición que no se acoge, ya que el segundo hecho declarado probado de sentencia deja constancia de que el sistema de clasificación profesional aplicable en la empresa es el plasmado en el documento 18 del ramo de prueba del demandado, que se da por reproducido. Esta remisión supone que son innecesarias más precisiones sobre el contenido de dicho documento (debidamente traducido del catalán, de oficio, dando cumplimiento a lo preceptuado en el art. 142.4 LEC ), ya que consta en él que el ascenso por antigüedad cada 3 años únicamente es posible hasta la categoría de oficial superior, y a partir de ésta el ascenso depende de la superación de pruebas específicas de capacitación o del nivel asignado a la oficina bancaria donde está adscrito el trabajador, tal como recoge el segundo hecho declarado probado.

OCTAVO.- Del texto que propone el recurrente añadir como hecho declarado primero ter sólo podría acoger la Sala aquella parte del mismo que se limita a plasmar de modo objetivo los datos profesionales del trabajador en lo relativo a su antigüedad en la empresa y categoría profesional, que corresponden, respectivamente, al ingreso laboral ocurrido el 12/6/67 y a la categoría de oficial de primera, pero, como quiera que uno y otro extremo ya constan en el sexto hecho declarado probado, su repetición es supérflua.

NOVENO.- La modificación propuesta en relación al cuarto hecho declarado probado se justifica alegando que el documento en él citado por la juzgadora de instancia ha sido elaborado por la empresa para desbaratar peticiones como la del presente proceso, ya que no constaba la existencia de dicho documento cuando en septiembre de 2003 el recurrente y varios trabajadores iniciaron otro proceso ante un juzgado de lo social de Barcelona. La existencia del indicado propósito de la empresa trata de reforzarse con la cita de una sentencia dictada en el mes de junio de 2005 por un juzgado de lo social de Mataró, así como por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 21/10/98, confirmada por el Tribunal Supremo el 1/6/99 , ya que esta última aludía a que el sistema de promoción profesional para cargos de libre designación seguía un determinado sistema que no se corresponde con el deducido del documento de referencia.

La revisión es inatendible, porque los datos del citado ordinal se encuentran respaldados no sólo por el documento en cuestión (folios de autos 2926 y siguientes) sino también, tal como expresa el tercer párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada, por dos testigos distintos. Por tanto, sea cual sea la fecha del documento citado en el ordinal cuarto, el procedimiento de solicitud para puesto técnico de director o subdirector y los requisitos para poder optar a los mismos que en él se establecen (folios 2929 a 2947 en el caso de director de oficina, y folios 2948 a 2968 en el de subdirector de oficina) existen de modo indubitado. Por lo demás, es obvio que la juzgadora de instancia ha formado su convicción en función del conjunto de prueba practicada en su presencia, y el hecho de que ese material fuese distinto o haya cambiado respecto al que en su día pudo dar pie a la sentencia del Tribunal Supremo de 1/6/99 ni tan siquiera permite apreciar que entre aquel proceso y el presente litigio concurran las mismas circunstancias, dado el tiempo mediado entre uno y otro.

DÉCIMO.- Estas últimas razones que acabamos de exponer, así como el hecho de que la juzgadora de instancia dé por reproducidas las sentencias que cita en el quinto ordinal declarado probado, justifican la inadmisión del nuevo texto que se quiere añadir en este apartado del relato fáctico, precisando el contenido de tales sentencias.

UNDÉCIMO.- El contenido del sexto hecho declarado probado se quiere modificar en dos aspectos: en cuanto a que la adquisición de la categoría de oficial superior por parte del actor tuvo como causa la promoción profesional automática por antigüedad, y en cuanto a que la obtención de tal categoría tuvo lugar en el año 1994.

Ambos datos han sido expresamente admitidos por la empresa en su escrito de impugnación, amén de que el segundo de ellos está acreditado documentalmente. Procede, por consiguiente, su admisión.

DUODÉCIMO.- La afirmación del texto original del noveno hecho declarado probado, según la cual desde que el actor dejó en el año 96 el cargo de subdirector de oficina nunca ha solicitado por escrito su promoción, es criticada por el recurrente por varias causas: porque supone la afirmación de un hecho negativo que, a su criterio, no puede tener entrada en el relato fáctico; porque, especulando sobre la posible prueba que haya podido utilizarse como base de esta declaración, se cita el denominado "expediente personal" del trabajador aportado por la empresa, apuntando que esta última bien ha podido extraer de aquél los datos cuya constancia no le interesan; porque se afirma que sí ha existido una previa petición de promoción por parte del Sr. Jesús María, consistiendo aquélla en la demanda que en su día presentó en el mes de agosto de 2003 en demanda de tutela de derechos fundamentales, en la que, entre otros extremos, precisamente reclamaba su promoción profesional. Estas razones llevan a concluir al recurrente que el contenido del ordinal noveno se sustituya por la afirmación de que "El actor presentó en fecha 27 de agosto de 2003 demanda en materia de derechos fundamentales, solicitando entre otros extremos, su promoción profesional".

Ninguna de las tres razones invocadas en suplicación amparan la solicitud de referencia. No hay ningún inconveniente en incluir en el relato fáctico hechos de carácter negativo; antes bien, si el hecho negativo en cuestión es relevante, habrá que incluirlo forzosamente, pues, el no hacerlo equivaldría a que no se hubiese dado por probado.

Por otra parte, no cabe especular con la hipotética prueba en función de la cual la juzgadora de instancia afirma que el actor después de 1996 no ha solicitado su promoción profesional, puesto que el párrafo tercero del fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada precisa con toda claridad que tal afirmación ha sido obtenida a partir del testimonio de un determinado testigo. En todo caso, es manifiesto que, si el actor hubiese presentado realmente alguna solicitud de promoción, lo lógico es que la hubiese aportado junto al resto de su muy voluminosa prueba documental.

En fin, el pretender equiparar la demanda presentada en su día ante un juzgado con la solicitud de asignación de un puesto directivo no es admisible, puesto que precisamente la demanda supone la reclamación judicial de un derecho que el actor considera preexistente e injustamente denegado; además, en este caso el propio recurrente afirma haber desistido de ese proceso en el que decía reclamar su promoción profesional.

DECIMOTERCERO.- A propósito del hecho declarado probado duodécimo quiere precisar el recurso que de los 8 miembros de CCOO que, además de ocupar cargos directivos, forman parte del comité de empresa, uno de ello (Sr. Hijos) fue promocionado profesionalmente como consecuencia de la condena impuesta en tal sentido por sentencia 87/98 del Tribunal Constitucional, y todos los restantes, excepto uno de ellos, accedieron al cargo directivo que ejercen antes de integrarse en el órgano de representación unitaria.

Dicha afirmación sólo puede admitirse de modo parcial. Se acepta en cuanto al Sr. Hijos que su promoción es consecuencia de la citada sentencia constitucional. Se admite también en cuanto a los Sres. Reyes, Jiménez y Aleixandre, ya que hay prueba documental referida a los mismos, pero no respecto a los demás, puesto que el recurrente manifiesta para argumentar esta revisión que "ya se decía en el escrito de la demanda que ostentaban dicha categoría y las circunstancias excepcionales que obligaron a la empresa a su promoción", cuando lo cierto es que la demanda no prueba en sí misma nada, sin perjuicio de que algunas de sus afirmaciones, supuesto de ser admitidas expresamente de contrario, no requieran prueba, cosa que aquí no sucede, pues el escrito de impugnación rechaza abiertamente la revisión propuesta.

DECIMOCUARTO.- Al contenido del hecho declarado probado décimosexto se quiere añadir que la antigüedad del trabajador en la empresa se remonta al 12-6-67 y su categoría actual es la de oficial superior.

Ningún sentido tiene añadir dichos extremos, pues ambos constan en el original del ordinal sexto, como ya hemos dicho.

DECIMOQUINTO.- Quiere el recurrente que el decimoséptimo hecho declarado probado de la resolución impugnada especifique las diversas partidas que integran los daños materiales y morales que entiende le ha producido su empresa y deben serle indemnizadas (diferencias salariales; intereses legales calculados conforme a la normativa del Código Civil; aportaciones a fondo de pensiones por la diferencia salarial reclamada y, en su defecto, indemnización traducida en "una cantidad equivalente a la capitalización que le exigiría la Tesorería General de la Seguridad Social para cubrir el descubierto de cotizaciones"; minutas de letrado y perito intervinientes en el proceso y daños morales).

Esta adición se rechaza. Ninguna necesidad hay de especificar como hecho declarado probado los datos indicados, aun cuando la magistrada "a quo" así lo haya realizado. Se trata de una cuestión cuyo examen sólo correspondería en el supuesto de estimar la efectiva existencia de lesión del derecho invocado.

DECIMOSEXTO.- Apunta el recurrente la necesidad de introducir un hecho declarado probado decimoctavo a tenor del cual "La probabilidad estadística de que, de un total de 71 trabajadores (la totalidad de los representantes de CCOO en la empresa), escogidos al azar entre un colectivo de 5.140 que ha tenido un índice de promoción profesional discrecional del 51%, no haya promocionado discrecionalmente ninguno, es 0.0000000000000000000009116".

El dato en cuestión ha sido obtenido a partir del informe elaborado por un perito privado del actor documentado a los folios 818 a 862. En concreto, el folio 818 identifica como documento nº 66 del actor dicho informe del siguiente modo: "Informe pericial de Antoni Lucchetti Farré, en el que se analiza pormenorizadamente el "tertium comparationis" particular o personal del actor, así como de los otros 22 representantes sindicales de la muestra, con todos los trabajadores de su respectiva promoción, que ingresaron en la empresa en el mismo año en la escala administrativa, analizando, por un lado, la probabilidad de que, escogido al azar, no hubiera tenido promoción discrecional alguna, y en el que se llega a la misma conclusión de que esa probabilidad es prácticamente nula, relacionando todas las comparaciones individuales realizadas por cada uno de los representantes con sus respectivos compañeros de promoción. Por otro lado, se analiza con gráficos la categoría profesional que le correspondería a cada uno de ellos si la discriminación no se hubiere producido". Sigue a continuación el correspondiente informe estadístico dividido en 5 apartados, a lo largo de los cuales se incluyen innumerables gráficos y tablas comparativas para desembocar en cinco conclusiones, la segunda de las cuales es la que quiere recogerse como hecho declarado probado decimoctavo.

La adición no puede prosperar, ya que el dictamen en que se basa ha sido valorado por la juzgadora de instancia y descartado como elemento objetivo de prueba una vez escuchadas las explicaciones que en torno al mismo ofreciera su autor, siendo en el acto del juicio oral donde corresponde ponderar la ecuanimidad de la pericia en cuestión y el alcance de los datos técnicos que en ella se exponen. Ciertamente, tal imparcialidad resulta cuestionable. La manifestación de que, según un determinado cálculo matemático, la probabilidad de que 71 personas, elegidas al azar entre la totalidad de la plantilla, no promocionen discrecionalmente sea prácticamente nula difícilmente puede tomarse en consideración, habida cuenta de que la posibilidad de promoción o ascenso de categoría en función del desempeño de cargos directivos no puede ser igual en todos casos, puesto que tampoco son homogéneas las circunstancias de todos los trabajadores, variando de unos a otros la clase de vínculo laboral (fijo o temporal), la titulación académica, antigüedad, experiencia profesional y otros diversos factores. Consiguientemente, afirmar que es prácticamente nula la posibilidad de que un trabajador no promocione profesionalmente en una plantilla que dice tener un índice de promoción profesional del 51% no podemos saber si encierra o no una "verdad matemática" deducible a partir de los datos seleccionados por el perito para su estudio estadístico, pero, desde el punto de vista lógico, es indudable que no es así, porque, en ese caso, prácticamente la totalidad de la plantilla estaría ocupando jefaturas por el sistema de libre promoción, cosa que se contradice con la estructura piramidal de las empresas y la realidad de la sociedad demandada.

Mucho más objetivos parecen los datos recogidos en el séptimo hecho declarado probado, representando una información cuya veracidad resulta incuestionable puesto que el recurso no ha intentado proceder a su modificación, a pesar de cuanto se apunta a propósito de un ordinal decimonoveno cuyo contenido pasamos a comentar.

DECIMOSÉPTIMO.- Ciertamente, quiere añadirse un ordinal con dicha numeración indicativo de que "El actor, comparado con los compañeros que entraron en su mismo año (1967) y categoría, estamos ante un colectivo de 25 trabajadores. En el momento en que el actor inició la actividad sindical, esto es, en el año 1986, estaba situado en la categoría profesional de oficial de Primera. Pues bien, a partir de ahí, el actor únicamente ha sido promocionado, y porque le correspondía convencionalmente, a la categoría de Oficial Superior, y ahí se ha quedado "congelada" su promoción profesional, puesto que este actor sigue en la actualidad ostentando la misma categoría profesional. Del total de 25 trabajadores que constituyen su "tertium comparationis", sólo han permanecido como oficiales superiores 7, esto es, un 28%, mientras que todos los restantes, el 72%, han sido ascendidos a las jefaturas".

Distingamos en el contenido del texto trascrito dos partes: la que se refiere a la evolución profesional del recurrente y la del resto de los compañeros de su promoción.

Sobre la primera cuestión nada hay que añadir, pues la hemos fijado con claridad al resolver las anteriores peticiones de revisión del relato.

En cuanto a la segunda cuestión, diremos que las pruebas que son invocadas en su apoyo son de nuevo la citada prueba pericial (folios de autos 818 a 862) y el contenido de los folios 586 a 589. Aquel informe no puede fundamentar la petición del recurrente, por lo ya dicho en el anterior fundamento de derecho. En cuanto a los folios 586 a 589, carecen de todo valor probatorio, ya que forman parte de un escrito elaborado previsiblemente por el letrado de los propios trabajadores que en él aparecen reseñados (el Sr. Jesús María y los otros 22 que, al igual que él, han presentado demanda de vulneración de derechos fundamentales por falta de promoción profesional) y, además, en lo que se refiere en concreto al recurrente, lo único que dice es exactamente lo mismo que ahora quiere darse por probado; es decir, dicho escrito no aporta ninguna información objetiva en cuanto a la evolución profesional de los componentes de la promoción de la que el recurrente forma parte.

DECIMOCTAVO.- Tampoco prospera la adición del hecho declarado probado vigésimo: "En ninguno de los casos individuales de empleados con representación sindical en CCOO, la categoría alcanzada ha sido por méritos apreciados por la empresa (promoción discrecional). Por el contrario, desde el inicio de la actividad sindical de los citados trabajadores, un porcentaje muy elevado (el 52,42%) de los empleados sin responsabilidad sindical de CCOO, ingresados en el mismo año que cada uno de los representantes sindicales, se han beneficiado de esa promoción. La probabilidad (de 0 a 1), de que un cargo sindical de CCOO disfrute de una promoción discrecional facultativa es nula (0), la del resto de compañeros es de (0,5242)".

La razón de su rechazo radica en que de nuevo es el informe pericial antes indicado el elemento de prueba que se invoca en su apoyo, prueba sobre la que ya hemos dicho por qué no cabe entender que sea censurable el que la juzgadora de instancia no le haya dado crédito.

DECIMONOVENO.- Como hecho declarado probado vigésimo primero el recurrente pide de la Sala deje constancia de que "El actor solicitó, junto a otros representantes electos de CCOO, en fecha 24 de mayo de 2004 a la entidad demandada que les facilitara copia de su expediente laboral, así como de cualquier posible informe o evaluación que hubiere podido realizar. No consta que la petición haya obtenido respuesta alguna de la demandada".

No es el carácter negativo de este texto la circunstancia que lleva a su rechazo, tal como hemos dicho con anterioridad en el fundamento undécimo, sino su irrelevancia, puesto que, caso de estimarse que el denominado "expediente laboral" del Sr. Jesús María era necesario como prueba en este proceso, el actor pudo pedir en su escrito de demanda que se recabase judicialmente a la demandada, cosa que no se ha hecho.

VIGÉSIMO.- Como hecho declarado probado vigésimo segundo se postula el siguiente texto: "El informe de valoración y desarrollo de fecha 1 de octubre de 1996 realizado al Sr. Lucas, uno de los 71 representantes electos de CCOO, se le valora como "un buen empleado, que queda limitado por sus horas sindicales y que posiblemente reducirá. Si se dedica más a la oficina será un gran puntal, ya que considero que tiene buena relación, capacidad y aceptación entre los compañeros"".

El documento que se cita en apoyo de esta petición es objetivo y la Sala, por tanto, acoge su contenido.

VIGÉSIMOPRIMERO.- A efectos de acreditar que hay un precedente de discriminación salarial por parte de la empresa contra algunos representantes de CCOO, postula el recurrente incorporar un vigésimo tercer hecho según el cual "Varios representantes de CCOO, interpusieron demanda contra la empresa demandada en fecha 13 de enero de 1998, porque se negaba abonarles el complemento voluntario o Bonus que percibían como incentivo otros trabajadores de la plantilla. En conciliación judicial ante el Juzgado de lo social 1 de Barcelona, la empresa se avino a abonar las diferencias de Bonus reclamadas, en la media aritmética de las percibidas por sus compañeros".

La solicitud se rechaza por su carácter del todo irrelevante, dado que entre los trabajadores afectados por dicho proceso no estaba el hoy recurrente (señal de que no era discriminado en los términos que alegaban otros de sus compañeros), ni tiene sentido dejar constancia de una conciliación del año 98 que favoreció a los trabajadores y no guarda ninguna relación con este proceso, como tampoco tendría sentido dejarla respecto a otros posibles pleitos cuyo resultado hubiese sido adverso a los representantes de CCOO.

VIGÉSIMOSEGUNDO.- Sólo hay un motivo de suplicación donde la parte recurrente solicita el examen del derecho aplicado en la instancia, si bien de muy larga extensión. Comienza con la invocación de los arts. 28.1 y 14 CE , así como del 17.1 ET y la cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 87/98, se desarrolla en torno a dos bloques de argumentación (el primero referido a por qué existen indicios de discriminación que deben dar lugar a la aplicación del art. 179.2 LPL ; el segundo dirigido a contrarrestar las razones en función de las cuales la juzgadora de instancia no ha apreciado la existencia de tales indicios), concluyendo con la petición de nulidad de sentencia (petición que se sobreentiende vinculada a los dos motivos primeros de suplicación) y, subsidiariamente, la revocación de aquélla, la estimación de demanda y de las diversas peticiones contenidas en el suplico de la misma.

Por su parte el escrito de impugnación rechaza el planteamiento del recurso, centrándose, sustancialmente, en la conducta seguida por el Sr. Jesús María en orden a lograr la promoción a jefatura que pretende (a tal efecto destaca su ausencia en la participación del sistema de selección para ocupar puestos directivos que determinan el acceso a dichas jefaturas) y en la arbitraria elección del término de comparación elegido por él en orden a la defensa del trato discriminatorio laboral que dice recibir (en este orden de cosas se afirma que dicho término comparativo no reúne los requisitos de concreción y adecuación que le son exigibles).

VIGÉSIMOTERCERO.- Identifiquemos el derecho cuya tutela recaba el Sr. Jesús María en este procedimiento, que no es otro sino el derecho de libertad sindical en su vertiente de derecho a no ser discriminado como consecuencia de la afiliación sindical, el cual se entiende lesionado en razón a que el citado trabajador no ha sido promocionado profesionalmente por su empresa por causa de formar parte del colectivo de representantes de CCOO que, dentro del comité de empresa, hace uso del crédito horario sindical.

La existencia del derecho a la no discriminación por razón sindical es incuestionable, conforme se ordena en el art. 12 de la Ley 31/2005, Orgánica de libertad sindical (en adelante LOLS) y recuerda de modo constante la doctrina constitucional.

Dice al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional 241/05 que "conforme reiterada doctrina constitucional, el art. 28.1 CE integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios de acción de los sindicatos -huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos- que constituyen el núcleo mínimo, indispensable e indisponible de la libertad sindical. Pero, junto a los anteriores, los sindicatos pueden ostentar derechos o facultades adicionales atribuidos por normas legales o convenios colectivos que pasan a engrosar o a añadirse a aquel núcleo esencial, como los de representación institucional y de promoción y presentación de candidaturas en las elecciones para órganos de representación de los trabajadores en las empresas y en las Administraciones públicas. De este modo, el derecho fundamental de libertad sindical se integra no sólo por su contenido esencial mínimo indispensable, sino también por esos derechos o facultades adicionales de origen legal o convencional colectivo, con la consecuencia de que los actos contrarios a estos últimos son susceptibles de infringir el art. 28.1 CE (por todas, recogiendo precedente doctrina, SSTC 30/1992, de 18 de marzo, FJ 3; 164/1993, de 18 de mayo, FJ 3; 1/1994, de 17 de enero, FJ 4; 188/1995, de 18 de diciembre, FJ 5; 145/1999, de 22 de julio, FJ 3; 201/1999, de 8 de noviembre, FJ 4; 70/2000, de 13 de marzo, FJ 4; 132/2000, de 16 de mayo, FJ 2; 76/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 175/2004, de 18 de octubre, FJ 3; y 60/2005, de 14 de marzo, FJ 3 )".

Añade la misma sentencia que "el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesita garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo del ejercicio de esa libertad. En consecuencia, forma también parte del contenido del derecho a la libertad sindical del art. 28.1 CE el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, "garantía de indemnidad" que veda cualquier diferencia de trato por tales razones y que determina el menoscabo del derecho a la libertad sindical si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical (SSTC 17/1996, de 7 de febrero, FJ 4; 87/1998, de 21 de abril, FJ 5; 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 4; 30/2000, de 31 de enero, FJ 2; 173/2001, de 26 de julio, FJ 5; 185/2003, de 27 de octubre, FJ 6; y 17/2005, de 1 de febrero, FJ 2 )".

En esos casos de lesión del principio de igualdad de trato como consecuencia del desempeño de actividad sindical la misma sentencia 241/05 precisa que "según criterio reiterado de este Tribunal, cuando se alegan discriminaciones perturbadoras del ejercicio del derecho a la libertad sindical ( art. 28.1 CE ), las hipotéticas violaciones del derecho a la igualdad (art. 14 CE ) quedan subsumidas en aquel derecho, salvo que la discriminación impugnada concierna a alguna de las discriminaciones explícitamente proscritas por el art. 14 CE (por todas, SSTC 308/2000, de 18 de diciembre, FJ 2; 44/2001, de 12 de febrero, FJ 2; 44/2004, de 23 de marzo, FJ 2; 17/2005, de 1 de febrero, FJ 1 )".

VIGÉSIMOCUARTO.- Puesto que el derecho que se dice lesionado es el de libertad sindical en relación con el de no discriminación, tendremos que precisar qué clase de discriminación es la que subyace en la argumentación del recurrente cuando invoca los dos términos de comparación con los que entiende debe confrontarse su situación a efectos de apreciar la injustificada diferencia de trato en materia de promoción profesional de la que dice ser objeto.

El Sr. Jesús María habla de un "término de comparación colectivo", entendiendo por tal "lo ocurrido con la totalidad de los 71 representantes electos de CCOO, que seguían siéndolo, con la totalidad de los trabajadores de la plantilla", diciendo que, puesto que la acción sindical ha de ser un elemento neutro en la promoción profesional, el tratamiento laboral que corresponde a dichos 71 representantes ha de ser igual al de quienes no ostentan tal condición, de modo que, si en un colectivo de 5140 trabajadores que tiene un índice de promoción profesional del 51%, el índice de probabilidad de que 71 miembros elegidos al azar de ese colectivo no promocionen profesionalmente es del 0000000000000000000000116, este mismo número tendría que ser el índice de probabilidad con que contarían los miembros de CCOO con presencia en el comité para no ser promocionados profesionalmente.

En la base de esta argumentación aparece latente una invocación de discriminación indirecta, en cuanto la causa a la cual el recurrente anuda el trato peyorativo que dice recibir radica en su pertenencia a un determinado colectivo (el de los representantes de CCOO en el comité de empresa que hacen uso del crédito horario sindical) respecto al cual se predica peor trato en materia de promoción que el resto de trabajadores de la plantilla, y en orden a argumentar ese peor trato se afirma que el nivel de probabilidad de promoción teórica del colectivo de plantilla abstractamente considerado es del 51%, muy superior al que arroja la estadística de promoción real de los indicados 71 integrantes del comité.

Como decíamos, la clase de discriminación invocada es indirecta. Esta se encuentra prevista en el primer párrafo del art. 4.2 c) 1 ET , en redacción dada a este precepto por el art. 37.uno de la Ley 62/2003(Derecho de los trabajadores "A no ser discriminados directa e indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de lo límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español"), entendiendo por tal clase de discriminación aquélla que se produce cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisión unilateral, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por una serie de razones, entre ellas la actividad sindical, siempre que objetivamente la actuación empresarial no responda a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios (artículo 38 L.E.C 62/2003).

En el caso presente el colectivo del que se predica la discriminación indirecta es el de los miembros de CC.OO integrantes del Comité que hacen efectivo su crédito horario sindical, y, en cuanto integrante de ese colectivo, la discriminación se tendría que predicar del Sr. Jesús María.

Ciertamente, el recurrente es consciente de que en casos de discriminación indirecta "lo que se compara no son los individuos, sino grupos sociales en los que se ponderan estadísticamente sus diversos componentes individuales; es decir, grupos entre los que alguno de ellos esté formado por personas pertenecientes a una de las categorías especialmente protegidas por el artículo 14 de la Constitución Española " (STC 253/04 ). Es indudable, por tanto, que para poder apreciar una discriminación indirecta es presupuesto ineludible que todos sus integrantes sufran trato peyorativo por razón del elemento que les identifica como tal colectivo.

Pues bien, en el presente caso, aparte de la seria duda de poder atribuir al colectivo que en este pleito dice ser indirectamente discriminado (que, volvemos a decir, no es el de los afiliados abstractamente considerados, sino el del reducido colectivo de los afiliados a un determinado sindicato que forman parte del comité y hacen uso del crédito horario) una relevancia, en cuanto grupo social, parangonable al de los grupos que cita el artículo 14 de la Constitución Española , las estadísticas que, según el recurso, avalarían el peor trato que se dispensa a ese colectivo no da apoyo a la suplicación, como hemos visto ya al resolver la revisión del decimoctavo hecho declarado probado, momento en el que rechazamos los datos en función de los cuales se quiere ahora apoyar la discriminación de referencia.

Lo que este órgano entiende realmente acreditado respecto a los miembros del órgano de representación unitaria de los trabajadores designados por parte de CC.OO es lo relatado en el hecho declarado probado duodécimo, tras la revisión parcial del mismo; es decir, que en el comité de empresa hay 71 representantes de CC.OO, todos los cuales hemos de presuponer hacen uso del crédito horario sindical, ya que nada se ha probado en contra; que de ellos 24 desempeñan cargos directivos y que de éstos sólo 4 ocupaban ya tales cargos antes de integrarse en el citado órgano de representación. Sabemos igualmente, por el decimotercer hecho declarado probado, que del total de directores y subdirectores de la empresa el 30% pertenece al mismo sindicato. Luego, es manifiesto que, con los citados datos objetivos, no cabe negar la existencia de promoción profesional entre el colectivo que dice verse privado de tal posibilidad, ni, por ende, puede hablarse de indicios de discriminación indirecta.

VIGÉSIMOQUINTO.- Como segundo colectivo elegido como término de comparación, el recurrente cita el de los integrantes de la promoción que, como él, ingresaron en la empresa en la misma fecha y con igual categoría, limitando tal comparación al período determinado que va desde que el recurrente inició su actividad de representación sindical e hizo uso del crédito horario hasta el momento de interponer la demanda de este pleito, indicando que en dicho período la mayoría de sus compañeros han alcanzado categorías de jefatura mientras él no ha sido promocionado por causas vinculadas a su actividad sindical.

Estamos ahora ante una alegación de discriminación directa, caracterizada porque una persona es "tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga" ( art, 28.1 b Ley 62/03 ), cuya piedra angular descansa en la idoneidad de los términos sujetos a comparación.

Tal como dice la STC 88/2005 , "... tiene declarado este Tribunal desde la STC 22/1981, de 2 de julio , recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en relación con el art. 14 CE, "el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos" (SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8; y 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4, por todas)".

Así pues, la reclamación de un derecho bajo el sólo presupuesto del principio de igualdad requiere como presupuesto inexcusable el que el solicitante de tal derecho se encuentre en posición equiparable con respecto a la persona o grupo cuya equiparación pretende. Sólo de este modo se cuenta con un término adecuado de comparación.

Desde esta perspectiva valoramos que consta acreditado (hecho declarado probado séptimo) que la promoción de trabajadores a la que pertenece el recurrente está integrada por 25 miembros, de los cuales 9 no habían accedido a ninguna jefatura en el año 86 (fecha en que el Sr. Jesús María se integra en el comité de empresa), si bien entre ese año y el de interposición de demanda, dos de ellos se incorporaron a puestos con tal rango; por tanto del colectivo de 24 trabajadores con los que se compara el recurrente en el período por él elegido, sólo dos se han visto favorecidos por el sistema de promoción discrecional a cargos de jefatura, con lo cual difícilmente puede entenderse que haya indicios de trato desfavorable vinculado al desempeño de cargo sindical.

Sólo nos queda, por tanto, examinar la última perspectiva desde la que el recurso defiende la existencia de indicios discriminatorios.

VIGÉSIMOSEXTO.- Consiste dicha perspectiva en una serie de elementos a través de cuyo conjunto se quiere hacer ver la existencia de lo que, en la terminología del Tribunal Constitucional, se denomina "panorama indiciario" de clima antisindical contra CC.OO., en el que la discriminación del recurrente sería una pieza más.

El primero de tales elementos es el uso por parte de la empresa del mecanismo de la promoción profesional como medio de atentar contra derechos fundamentales, tal como se advirtió en los supuestos resueltos por sentencia del Tribunal Constitucional 87/98 y Tribunal Supremo de 1.6.99.

Lo cierto es que la citada sentencia del Tribunal Constitucional se refiere a un caso de movilidad funcional que se consideró contrario al derecho de libertad sindical en función de unas circunstancias que nada tienen que ver con las concurrentes en el caso presente, ya que en aquel supuesto el trabajador afectado por la medida de movilidad impugnada fue relevado forzosamente del puesto directivo que ocupaba y destinado a una oficina para realizar una actividad que no era acorde con su cualificación profesional de licenciado en ciencias empresariales, mientras en el presente supuesto el cese del Sr. Jesús María en el

cargo directivo por él ocupado fue voluntario y no ha acreditado la titulación académica de la que puede ser poseedor.

En cuanto a la citada sentencia del Tribunal Supremo, su lectura evidencia que se estimó contraria a derecho una práctica seguida por la empresa en orden a la cobertura de jefaturas porque encubría una de discriminación indirecta contra las mujeres trabajadoras, llegando a tal conclusión a partir de los datos numéricos que evidenciaban el citado resultado. En el presente litigio (iniciado en junio de 2005, siete años después de aquella sentencia y, por tanto, mediando entre ambos pleitos un intervalo de tiempo lo suficientemente amplio como para pensar que la falta de nuevas reclamaciones en tal sentido es indicativa de que la práctica discriminatoria contra las mujeres no se mantiene, cosa de la que, como no podía ser de otra forma, se congratula este órgano judicial) los datos estadísticos en los que se apoyaba el recurrente para sostener la existencia de discriminación indirecta ya han sido comentados con anterioridad, sin que, por tanto, nada haya que añadir, al margen de destacar la falta de similitud entre éste y aquel caso.

VIGÉSIMOSÉPTIMO.- Habla el recurrente de "informes de valoración profesional plenamente satisfactorios de varios dirigentes sindicales de CC.OO. que, sin embargo, ponen de manifiesto que es normal que los cargos directivos de la demandada utilicen la presión sobre la dedicación sindical para sugerir que, si esa dedicación no existiera, la valoración sería mucho mejor, haciéndose siempre referencia a la utilización del crédito horario como rémora".

Tal manifestación es claramente sesgada. Lo único acreditado en torno a esta cuestión es un único informe del año 96 referido a un trabajador del que se dice que es un buen empleado, si bien limitado por sus horas sindicales. No consta probado si dicho trabajador forma o no parte del colectivo de miembros del comité de empresa por parte de CC.OO., pero, en todo caso, es patente que ese informe (casi 10 años anterior al inicio de este proceso) referido a una sola persona de las 71 integrantes del comité, cuya evolución profesional en dichos 10 años no consta, mal podría considerarse indicio de una actuación antisindical generalizada.

VIGESIMOCTAVO.- La referencia a que en la demanda por parte de varios representantes de CC.OO. reclamando el abono de incentivos por resultados del año 96 figuraba incluido el hoy recurrente no es cierta, como ya tuvimos ocasión de decir al resolver la revisión del hecho declarado probado vigésimotercero tras examinar el acta de conciliación documentada a los folios de autos 762 y 763.

En cualquier caso, no olvidemos que el colectivo que en este pleito se dice discriminado no es el de los simples afiliados a dicho sindicato, sino sólo esa parte del mismo que pertenece al comité de empresa y hace uso del crédito sindical, circunstancias éstas que no se aprecian en la sentencia de la que se acaba de hacer cita.

VIGÉSIMONOVENO.- Tampoco consta acreditado en hechos declarados probados que la empresa se negase a facilitar a los representantes de CC.OO. la conexión con "intranet", mientras sí facilitó tal conexión a los demás trabajadores de plantilla.

TRIGÉSIMO.- Por último, se alega que "la empresa no ha dado respuesta a la petición expresa del actor de que le fueran entregadas sus valoraciones profesionales, e igualmente se ha negado a entregar en la prueba documental los documentos solicitados por otrosí en la demanda, y los ha sustituido por certificaciones "unilaterales" elaboradas por el Departamento de Personal".

En esta afirmación se confunden cuestiones procesales y de fondo. La eventual falta de aportación por la demandada de parte de la prueba documental que le hubiese sido requerida podría ser, en su caso -y no hay necesidad de entrar ahora en qué caso es ése, ya que no se ha formulado motivo de recurso referido a esta cuestión-, determinante de una infracción procesal, pero desde luego no supone ningún indicio de vulneración de un derecho sustantivo como es el de libertad sindical.

TRIGÉSIMOPRIMERO.- Nos queda, por tanto, la valoración conjunta de esos elementos que el recurrente invocaba como panorama indiciario de lesión del art. 28.1 CE .

En este orden de cosas no podemos sino decir que tales indicios no concurren, ni desde la respectiva colectiva de la conducta de la empresa referida al citado sindicato, ni desde la pespectiva individual de la actuación del trabajador.

La eventual conducta perjudicial hacia los miembros de CC.OO. por el simple hecho de formar parte de este sindicato queda desmentida desde el momento en que se constata que más del 30% de cargos de directores y subdirectores son ocupados por trabajadores pertenecientes a dicha formación sindical y de que 24 de los 71 miembros del comité ocupan puestos directivos, habiendo accedido parte de ellos a tales puestos después de integrarse en el órgano de representación unitaria.

En cuanto a la situación individual del recurrente, no podemos por menos que estar de acuerdo con la juzgadora de instancia, cuando manifiesta -fundamento de derecho segundo de su sentencia- que "a los efectos de la presente litis deben ser valoradas las circunstancias personales del accionante, en virtud de las vicisitudes de su propia trayectoria". Ciertamente, la valoración de la situación del Sr. Jesús María en orden a su promoción profesional no puede prescindir del hecho de que ascendió a oficial superior en el año 94, que dos años después cesó voluntariamente en el puesto de subdirector que venía ocupando (hecho éste al que no se presta atención a lo largo de los 49 folios de recurso) y que desde entonces no volvió a formular ninguna solicitud para la cobertura de ningún otro puesto directivo, imposibilitando el acceso a categorías profesionales con rango de jefatura, ya que precisamente el Acuerdo de clasificación profesional en su día suscrito entre los representantes de la empresa y de los trabajadores, incluyendo entre estos últimos el sindicato al que pertenece el hoy recurrente, establece de modo expreso que el ascenso a las categorías profesionales a las que pretende acceder el recurrente se consigue bien mediante la ocupación de determinadas jefturas, bien mediante la realización de pruebas específicas, y el Sr. Jesús María ni ha solicitado la asignación de tales puestos ni consta haya participado en dichas pruebas.

TRIGÉSIMOSEGUNDO.- En suma, pretender que se dé por sentado el derecho del Sr. Jesús María a que, desde que en el año 86 comenzó a desempeñar puestos de representación sindical, se le asignasen sucesivas jefaturas que hubieran determinado su correspondiente ascenso dentro de una escala de clasificación profesional aprobada en el año 1997 (casi diez más tarde), con el consiguiente abono de las diferencias económicas entre el sueldo propio de tales categorías y el realmente percibido, no deja de ser una hipótesis que esta Sala no comparte en absoluto.

Afirmar que ese hipotético derecho al que nos acabamos de referir ha sido negado al recurrente precisamente en atención a su condición de representante que hace uso del crédito sindical horario presupone una simple manifestación que no se ve apoyada por prueba indiciaria.

El recurso se desestima.

TRIGÉSIMOTERCERO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que el recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita ( art. 233.1 de la L.P.L.)en relación con el art. 2.2º d) Ley 1/96 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid de fecha 5 de octubre de 2005, en autos nº 561/05 , seguidos a instancia del recurrente frente a CAIXA D`ESTALVIS DE CATALUNYA, siendo parte el Mº Fiscal, en reclamación de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con lo establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle de Barquillo nº 49. 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 Nº Recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la C/ Miguel Angel nº 17.28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.