Sentencia Social Nº 357/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5/2015 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de febrero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000005/2015, interpuesto por Dña. Eugenia . ., frente a Sentencia 000282/2014 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000528/2013, en reclamación de Despido, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Eugenia . . en reclamación de Despido siendo demandados MELIA HOTELS INTERNATIONAL S.A. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 10.10.2014 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Que Dña. Eugenia ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 20 de mayo de 1978, con la categoría profesional de jefa de recepción, y percibiendo un salario diario de 112,04 euros diarios, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, y realizando su actividad a tiempo completo y por tiempo indefinido. Ha venido prestando sus servicios en el Hotel Meliá Tamarindos, siendo su horario de trabajo de 8:00 a 16:00 o de 9:00 a 17:00 de lunes a domingo, librando los martes y miércoles.

SEGUNDO.- Por acuerdo entre el Comité de empresa y ésta, alcanzado el año 1983, y homologado posteriormente en sede judicial en procedimiento de conflicto colectivo, autos 655/12 ante el Juzgado de lo Social nº 3 de este Partido judicial, la trabajadora ostenta en derecho de opción, en el caso de que fuera despedida en virtud de sentencia firme de esta jurisdicción, declarando nulo o improcedente el despido, de modo que podrá optar entre la readmisión obligatoria en las mismas condiciones que antes de producirse el despido, o bien por la indemnización fijada en sentencia.

TERCERO.- Que con fecha de efectos del día 27 de mayo de 2013 se procedió a comunicar a la actora la extinción de su contrato mediante carta basada en causa disciplinaria, por trasgresión de la buena fe contractual, que se da por reproducida según consta en el documento núm. 4 del ramo de prueba de la parte actora, y que en esencia sostiene lo siguiente:

En primer lugar, la carta exponía como antecedentes de hecho en qué consistía una comisión por 'upselling', indicando, en síntesis, que se trataba de comisiones que sólo podían generar los recepcionistas, no los jefes de recepción o de reservas, consistiendo en el abono de un 10% de la venta neta realizada al recepcionista que, a la llegada del cliente a la recepción, ofreciese y lograse vender un servicio de alojamiento o de comida y bebida superior al reservado, siendo el 'check in', el único momento posible para lucrar un 'upselling'.

Seguía diciendo la carta que cada recepcionista lleva un registro mensual de sus comisiones que entrega a la Jefa de Recepción, adjuntando la documentación de soporte (factura y bienvenido al cliente). La Jefa de recepción verifica el listado y lo pasa como un resumen mensual (consistente en fichero Excel con los resúmenes de producción de SIHOT (SISTEMA INFORMÁTICO DE RESERVAS) junto con la documentación adjunta a la Jefa de Administración, que después pasa una hoja resumen al Director del Hotel para su firma, y con ésta se remite el citado resumen al Departamento de Compensación (oficina de Palma de Mallorca).

Añadía que en el 'protocolo de reserva' se registra toda la información de la reserva desde que se crea hasta que el cliente abandona el hotel, quedando incorporadas todas las modificaciones incluso los 'upselling', con fecha, hora y clave del usuario. Y que la clave del usuario es asignada a cada trabajador.

Informaba que entre los días 11 de marzo y 10 de mayo de 2013, el departamento de Auditoría Interna de la compañía había llevado a cabo una revisión rutinaria de los pagos de 'upselling' en la recepción del Hotel, respecto de algunas reservas de 2012, para posteriormente ampliarlos a enero y febrero de 2012, y más tarde analizar desde marzo de 2012 y posteriormente el período enero a marzo de 2013, al detectar irregularidades en el pago de estas comisiones. Igualmente se decía haber revisado reservas de clientes asiduos fuera de este periodo temporal al ser en estos clientes donde se detectaban la mayor parte de las irregularidades.

A la demandante se le imputaban las siguientes irregularidades:

-Generar comisiones por 'upselling', cuando al ser Jefa no puede hacerlo.

-Las ha generado antes de la llegada del cliente.

-Estas comisiones las han percibido el recepcionista Jose Ignacio .

En hoja adjunta detallaba las irregularidades imputadas, indicando el número de reserva, el número y fecha de factura, el cobro de más o de menos para el cliente, quien percibió la comisión creada por la actora, diferencia de más o de menos para el hotel, persona que creó el 'upselling' en la reserva y motivos por los que no procede el 'upselling', y el cobro de más o de menos al cliente.

Se imputaba el crear en el periodo temporal referido, 'upselling' antes de la llegada del cliente, en 24 ocasiones, que se han traducido en una comisión cobrada por el recepcionista Don Jose Ignacio , el cual las ha apuntado en su hoja de control upselling, habiendo sido verificadas por la actora para el pago.

Igualmente, se imputaba en los casos 6, 12, 13, 17, 28, 29, 30, 31, 32, 34, 35, 36 y 49, rehacer las reservas existentes rebajando la categoría de la habitación reservada por el cliente para poder así crear el 'upselling' y su comisión.

En todos los casos, excepto en los 15, 17, 35 y 42, habría aplicado además una tarifa incorrecta lo cual suponía para el Hotel dejar de ingresar 9.136,16 euros, aparte de los 809,17 euros abonados de forma irregular a los citados recepcionistas.

Imputaba en los fundamentos de derecho de la carta la comisión de una falta muy grave del art. 54.d de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , quebrantando la buena fe, que se sancionaba con el despido.

Se da por reproducido el anexo a la carta que detalla los 24 casos que se imputan a la actora por 'upselling' indebidamente percibido. Los tres primeros se remontan a enero de 2012, cuatro a febrero de 2012, tres a marzo de 2012, uno a mayo de 2012, uno a septiembre de 2012, dos a octubre de 2012, seis a enero de 2013, y cuatro a marzo de 2013.

CUARTO.- Entre los años 2005 y 2006 la empresa impartió un curso formativo de implantación del sistema de upselling, que duró aproximadamente una semana, en el que participó un departamento de recepción al completo mediante la rotación de los trabajadores, informándose al personal del funcionamiento y razón de ser del sistema de trabajo, que es precisamente el descrito en la carta de despido, quedando claro que las comisiones se cobraban individualmente por los recepcionistas. El manual explicativo del sistema se colgó posteriormente en la intranet de la empresa a disposición del personal.

Conviene destacar que en el procedimiento administrativo del mismo, se señala lo siguiente: 'Paso 1. Registro de ventas diarias.

-una vez realizada la venta de la habitación superior procedemos a rellenar el impreso correspondiente (ver ejemplo en la página siguiente).

-el impreso debe ser cumplimentado por cada recepcionista, de modo que cada uno tenga el control de sus ventas y sus justificantes (un impreso por recepcionista).

-cada viernes, los recepcionistas lo entregarán al Jefe de Recepción para su verificación y control, adjuntando print del protocolo de reserva y factura final del cliente.

-El Jefe de Recepción entregará copia de este impreso al Jefe de Administración, para su verificación y control.

- El Jefe de Administración deberá comprobar que el total reflejado en dicho impreso coincide con la producción en el sistema.

- Toda la documentación se archivará en carpeta, ya que está sujeta a inspecciones por parte del Dpto. de auditoría.

(.)

5. Pago de comisiones.

- Las comisiones se abonarán siempre en nómina y de forma individual, una vez autorizadas por el Jefe de Recepción, Jefe de Administración y Director del hotel.

(.)

-No se pagarán comisiones si los importes anotados como vendidos no coinciden con la producción reflejada en el sistema informático.

- No se pagarán las comisiones si se incumple alguno de los puntos del procedimiento administrativo (.)'.

Del Manual se desprende claramente que el producto 'upselling' es un producto 'último minuto', diseñado para ofrecerlo al cliente en el check in del Hotel, en función de las habitaciones disponibles en ese mismo día. La información que se desprende de los contenidos transcritos del manual fueron impartidos en el curso de formación impartido al efecto a todos los recepcionistas (también a la Jefa de Recepción).

QUINTO.- Cada recepcionista lleva un registro mensual de sus comisiones que entrega a la Jefa de Recepción. La Jefa de Recepción verifica el listado y lo pasa a la Jefa de Administración, que, tras comprobar que existiera una reserva, el check in, el 'upselling', y el pago por el cliente, pasaba el resumen mensual al Director del Hotel para su firma, y con ésta se remitía al Departamento de Compensación (oficina de Palma de Mallorca).

La Jefa de Recepción llegó a percibir al principio de instaurarse el sistema comisiones directas por upselling, siéndole después denegada dicha posibilidad, a la que no podía acceder en el período al que se refieren los hechos que se le imputan en la carta de despido, dado que la Jefa de Recepción percibe un complemento variable en función, entre otros parámetros, del upselling vendido por los recepcionistas.

SEXTO.- En el sistema informático de reservas, programa SIHOT, se registra toda la información de la reserva desde que se crea hasta que el cliente abandona el hotel, quedando incorporadas todas las modificaciones incluso los 'upselling', con fecha, hora y clave del usuario. La clave del usuario es asignada a cada trabajador.

Para determinados procedimientos, como era el caso del cierre del turno de noche, todos los recepcionistas debían utilizar el ordenador que se encontraba abierto con la clave de usuario de la Jefa de Recepcionistas, siendo habitual que uno de los ordenadores permaneciera abierto con la clave de usuario de la Jefa de Recepcionistas, lo que permitía acceder a determinadas funciones informáticas de la intranet. Todo el personal tenía una clave de acceso genérica para el uso de los ordenadores y otra para SIHOT.

SÉPTIMO.- Las imputaciones que se relatan en la carta de despido coinciden con los datos que refleja la auditoría interna elaborada por D. Ángel Jesús , Daniel y Íñigo , habiéndose ratificado en el informe en el acto del juicio D. Ángel Jesús . La auditoría fue encargada por la empresa internamente a los firmantes en marzo de 2013, y concluida el 10 de mayo de 2013.

OCTAVO.- Que la actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Que en fecha 12 de julio de 2013, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de intentado sin efecto, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el día 21 de junio de 2013.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que con desestimación de la excepción de prescripción alegada, ha de desestimarse en su totalidad la demanda promovida por Dña. Eugenia , contra Meliá Hotels International, S. A. y Fondo de Garantía Salarial, por lo que debo absolver y absuelvo a los codemandados de los pedimentos deducidos en la demanda.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Eugenia ., siendo impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora, Jefa de Recepción, y declara procedente su despido, acordado por la empresa por motivos disciplinarios, en concreto por trasgresión de la buena fé contractual.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso con base en un motivo de revisión fáctica y varios de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el art. 193.b) de la LRJS pretende la adición de un nuevo hecho del siguiente tenor literal: '.Además de la actora fueron despedido tres recepcionistas y la jefa de reservas por idénticos hecho que se le imputan en la carta de despido.'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Basa la parte su propuesta de revisión en los documentos 86 a 117 donde constan las demandas de sus otros tres compañeros de trabajo ya despedidos.

Antes de entrar en el examen de los motivos quiere la Sala que la misma ya ha resuelto los despidos de los otros tres compañeros citados, manteniendo la procedencia de los mismos.

Así constan en las Sentencias dictadas en los Recursos números 1141/2014 ; 1227/2014 y 1318/2014 .

La Sala por pura congruencia debe resolver en idénticos términos la presente litis pues los recursos son prácticamente iguales y plantean las mismas argumentaciones jurídicas.

Así, y en cuanto a la revisión fáctica planteada ha de rechazarse, aún siendo cierta, habida cuenta lo que se dirá al resolver la censura jurídica.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el art. 193.c) de la LRJS alega infracción del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 41 del Acuerdo Laboral del Ámbito Estatal para el Sector de la Hostelería, y el 9.3 de la Constitución Española , al entender que los hechos sancionados ya estaban prescritos.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de la interpretación que el Tribunal Supremo viene haciendo el art. 59 del Estatuto de los Trabajadores y de la prescripción, tanto la carta como la larga, especialmente en los casos de faltas continuadas y clandestinas.

Así, a propósito de la prescripción carta, que es aquella que toma como referencia el trascurso de 10, 20 o 60 días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de la comisión, el Tribunal Supremo ha señalado:

Es preciso determinar la persona u órgano en que se materializa el conocimiento de la falta para que empiece a transcurrir el plazo, y se concreta en la dirección de la empresa, esto es el empresario o el órgano con facultad para sancionar.

No es suficiente que la empresa tenga conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requieran debe partirse del día en que tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos, con todo su alcance y significación (T.S. 20.3.97, RJ 2605; 202.98, RJ 1846; 2012.99, RJ 524/00; 31.1.01, RJ 2136; 15.4.02, RJ 6770); más aún, en los supuestos en los que el origen del despido es la transgresión de la buena fe contractual y/o el abuso de confianza, vista su mayor dificultad indagatoria.

c) Es frecuente que la actuación ilícita del trabajador no sea aislada, sino que se vaya reiterando en el tiempo, es decir, realiza repetida y continua, demostrativa de un mismo propósito principal actuaciones que responden a una conducta reiterada, que se manifiesta a través de una pluralidad de hechos repetidos y continuados de la misma o análoga naturaleza (TS 4-2-91, RJ 795). No es una sucesión de actos aislados que conformen también ilícitos laborales aislados o independientes, sino una actitud permanente conformadora de una inescindible y permanente conducta trasgresora de la buena fe contractual, a la que solo pone término el despido (TSJ Aragón 7-6-04, JUR 258609).

Aquí, el cómputo de la prescripción se inicia cuando se descubre el último acto de la cadena de infracciones unidad por un denominador común, entendida la falta como unidad sustancial (TS 14-1-87, RJ 25), que debe ser apreciada de forma conjunta (TS 11-7-89, RJ 5452); o cuando se da la unidad de propósito y de pluralidad de los hechos consecutivos que corresponden al mismo tipo de infracción ( TS 15-6-90 , RJ 5465) o hasta la desaparición completa del incumplimiento ( TS 30-4-90 , RJ 3512; 14-5-90 , RJ 4316; 15-6-90 , RJ 5465; 25-6-90 , RJ 5513); o decide el abandono voluntario de su conducta infractora (TS 4-2-91, RJ 795); ya que la lesión jurídica no deja de producirse mientras permanece la situación ilegítima (TS 27-11-84, RJ 5905; 12-12-84, RJ 6366; 21-7-86, RJ misma conducta (TSJ Galicia 23-12-03, AS 1940/04 ).

En todo caso el cómputo de la prescripción de las faltas laborales que se cometen fraudulentamente, con ocultación y eludiendo los posibles controles del empresario, no se inicia hasta que tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias (T.S. 27.1.90, RJ 234; 29.10.90, RJ 7938; 28.1.91, RJ 188; 26.3.91, RJ 1901; 25.4.91, RJ 5320; 12.2.92, RJ 970; 26.5.92, RJ 3608; 3.11.93, RJ 8536). Su finalidad es evitar la elusión de la sanción como consecuencia precisamente, de una actitud de peor envergadura del trabajador como es la del incumplimiento contractual hecho con la agravante de su ocultación buscada de propósito (T.S. Castilla-La Mancha 21.5.03, AS. 2920.

Respecto de la prescripción larga ha señalado también el Tribunal Supremo lo que sigue:

'.Es prescripción larga la que se aplica a los seis meses de haberse cometido. Aunque por el propio tenor de la norma y la imperactividad de sus términos, ha de configurarse con carácter absoluto, se ha matizado su aplicación en relación a la transgresión de la buena fe contractual y/o abuso de confianza, ya que no computa hasta que el empresario tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias (T.S. 27.1.90, RJ 224; 29.10.90 RJ

7938; 4.2.91, RJ 795; 26.3.91, RJ 1901; 25.4.91, RJ 5239, 12.2.92, RJ 970; 26.5.92, RJ 3608; 24.9.92, RJ 6809; 3.11.93, RJ 8536).'.

Introduce, pues el Tribunal Supremo un matiz fundamental al establecer en el caso de faltas clandestinas, y en el caso de las faltas continuadas que el cómputo del plazo de prescripción no se produce hasta que la empresa no tiene completo y claro y cabal conocimiento de los hechos, sin que juegue el plazo absoluto de la prescripción larga.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues como se dice al resolver los Recursos antes citados (Recurso nº 1227/2014).

'.Sostiene que las faltas imputadas a la actora habían prescrito cuando fue sancionada pues la liquidación de las comisiones por la trabajadora era de carácter mensual y en cualquier momento pudo haberse detectado la irregularidad sin necesidad de ningún tipo de auditoría.

Sin embargo y dado que la normativa interna de la empresa reguladora de dicha cuestión era conocida por el personal implicado (folios 643 a 670), habiéndose impartido al mismo el oportuno curso de implantación (hecho probado 8º), parece lógico que la empresa diera por buenas las liquidaciones presentadas por los recepcionistas, sin perjuicio de los controles que aleatoriamente pudiera efectuar su Auditoría interna, como ocurrió en este caso, cuando al realizar dicho Departamento una revisión rutinaria entre los días 11 de marzo y 10 de mayo de 2013, se encontró con las liquidaciones irregulares de la actora y otros compañeros, que para la demandante dieron lugar a la notificación del inicio del oportuno procedimiento sancionador con fecha 22-5-2013; es decir, en el momento en que la empresa tuvo cabal conocimiento de aquellas irregularidades que, cometidas a lo largo del tiempo, constituyeron una falta continuada por parte de la trabajadora a sus elementales deberes de fidelidad a las normas de funcionamiento interno establecidas por la empresa, más aún, cuando de su aplicación se derivaban unas comisiones a favor de aquella.

Consecuentemente no puede entenderse transcurrido en este caso el plazo de prescripción para las faltas muy graves determinado en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , procediendo la desestimación del motivo.'.

Procede por lo expuesto la desestimación del motivo.

TERCERO.- Por último y también con amparo en el art. 193.c) de la LRJS alega infracción del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , al entender que no ha habido trasgresión de la buena fé contractual.

Viene insistiendo la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1984 ; 18 y 28 de junio de 1985 ; 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre , y 11 de noviembre de 1986 , 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 ; 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988 y 15 de octubre de 1990 ) en que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora en esta rama del Ordenamiento Jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivo y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

En el mundo de las relaciones laborales rige el principio básico y fundamental de la buena fe, que en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7-1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe [ arts. 5 a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras de 22 de mayo de 1986 y 25 de junio de 1990 ].

La trasgresión de la buena fe contractual -que el art. 54-2 del Estatuto de los Trabajadores incluye en su enumeración de las causas de despido disciplinario- es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien nuestro más Alto Tribunal ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando la siguiente doctrina:

La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( Sentencia de 26 de enero de 1987 , con cita de las de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 ).

La buena fe, como moral social, formadora de criterios inspirados de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe» (art. 7-1 ), pone coto al fraude de Ley ( art. 6-4) y niega amparo al abuso de derecho al ejercicio antisocial del mismo ( art. 7-2). También el Estatuto de los Trabajadores la ha incluido en sus preceptos; somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (art. 20-2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo substancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad (art. 50.1 a) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte trasgresión de la buena fe contractual ( sentencia de 25 de febrero de 1984 , con cita de la de 10 de mayo de 1983 ).

El requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntario de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1984 ). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón de cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1984 con cita de la 30 de enero de 1981 , entre otras). La falta se entiende cometida aunque no se acredita la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de la defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987 ), porque, como señala la sentencia de 30 de octubre de 1989 y recuerda la de 26 de febrero de 1991 , el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 542-d) del Estatuto de los Trabajadores , por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del art. 54-1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva. También declara la mencionada doctrina jurisprudencial, que en ese incumplimiento se puede incurrir tanto de forma intencional, dolosa, con ámbito deliberado y conocimiento consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo; se impone, pues, una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa.

Expuesto lo anterior la Sala comparte íntegramente el razonamiento de la sentencia de instancia que hace suyos.

En la Sentencia dictada en el Recurso nº 1227/2014 se dice literalmente:

'.Sostiene que el actor desconocía las normas de la empresa reguladoras del 'up selling', no habiéndose acreditado su voluntad de defraudar.

Sin embargo, ha quedado evidenciado que el trabajador, con categoría profesional de recepcionista y una antigüedad en la empresa de 4-7-1978, conocía perfectamente las normas internas de la empresa reguladoras de dicha operativa aplicables precisamente en la Recepción del Hotel, que generaban unas comisiones para los recepcionistas.

Consta incluso que los empleados recibieron un curso de implantación del sistema ( hecho probado 5º) y conforme a aquellas normas el trabajador vino confeccionando sus hojas de liquidación mensuales, con la confianza de la empresa, quien a través de un control aleatorio de su Auditoría interna realizado durante los días 11 de marzo a 10 de mayo de 2013, pudo comprobar

las irregularidades imputadas que implicaron un propósito deliberado del trabajador, obteniendo además un incremento de sus comisiones mediante el aumento irregular de las contrataciones de habitaciones de categoría superior que daban derecho a aquel cobro, cuando no le correspondía, bien porque no se habían realizado en el propio 'check in' de recepción, o porque el cliente ya las traía contratadas, o bien porque fueron generadas directamente por la Jefa de recepción, quien carecía de derecho tanto a su percepción como a su atribución a los recepcionistas.

Mediante dicha conducta ha quedado evidenciada la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza del actor, veterano y experto trabajador de la empresa habiendo incurrido en la falta muy grave imputada, que, como adecuadamente razona el Magistrado a quo ha de dar lugar al despido disciplinario acordado por la empresa ( art. 54.2d) del Estatuto de los Trabajadores ).'.

Tal argumentación es plenamente aplicable a la actora que conocía la dinámica de funcionamiento, y que permitía, como dice la sentencia de instancia '.la utilización fraudulenta del upselling como mecanismo de rebaja directa del precio de las habitaciones perjudicando la organización productiva.'.

Tal conducta supone una grave trasgresión de la buena fé reuniendo los requisitos de grave y culpable, por lo que el recurso ha de desestimarse.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Eugenia . contra la Sentencia 000282/2014 de fecha 10 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido, y en consecuencia, confirmamos la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0005/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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