Sentencia SOCIAL Nº 357/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2085/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 357/17 Recurso número: 2085/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 9 de febrero de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número2085/16,interpuesto porCOLEGIO DE ARQUITECTOS DE GRANADAcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 12 de enero de 2015 en Autos número 236/15 sobre SEGURIDAD SOCIAL,en el que ha sido Ponente laIltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 4 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Milagros contra COLEGIO DE ARQUITECTOS DE GRANADA; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 236/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 12 de enero de 2015 que contenía el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Letrada Dª Dolores Abril Guerrero, en nombre y representación de Dª Milagros , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDA SOCIAL y el COLEGIO DE ARQUITECTOS DE GRANDA, se declara el periodo trabajado desde el 15-06-1979 hasta el 14-05-1987, como cotizado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, reconociendo el derecho de la actora a percibir una pensión de jubilación anticipada en cuantía y efectos reglamentarios, condenado al COLEGIO DE ARQUITECTOS DE GRANADA en calidad de responsable parcial a que abone dicha pensión hasta que la actora cumpla los 65 años, debiendo ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario, sin perjuicio del deber del INSS y de la TGSS de anticipar su pago, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que abonen a la actora la citada pensión a partir de que cumpla 65 años, con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.- Que la demandante Dª Milagros , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 /1998, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, solicitó con fecha 12-01-2015, y con 62 años el reconocimiento ante el INSS de la pensión de jubilación anticipada, siéndole denegada por resolución del INSS de fecha 14- 01-2015, por los siguientes motivos : 'En la fecha de hecho causante 09/01/2015 reúne 10.222 días de cotización efectiva en lugar de 10.950 días exigidos legalmente para acceder a la jubilación anticipada, según lo establecido en el artículo 161 bis 2.c) de la Ley General de la Seguridad social , aprobada por RDL 1/1994 de 20 de junio'.

2º.-Que contra dicha resolución administrativa formuló la actora reclamación administrativa previa en fecha 9-02-2015, interesando que se le reconozca el derecho a acceder a la jubilación anticipada por cumplir todos los requisitos establecidos en la legislación aplicable, la cual fue desestimada por Resolución de fecha 19-02-2015 'ya que solo se tendrán en cuenta las cotizaciones efectivamente liquidadas'.

3º.- Que la actora ha prestado servicios por cuenta y para el COLEGIO OFICIAL DE ARQUITECTOS DE GRANADA con la categoría profesional de Titulado Superior desempeñando funciones de archivera bibliotecaria desde el 15 de octubre de 1979.

4º.- Que por sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, Sede de Granada el 4 de julio de 2012 , se revoco la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada, de fecha 22 de febrero de 2012 , recaída en el procedimiento 1054/2011, seguido por despido,- que había reconocido a la actora una antigüedad desde el 15/06/1979 frente a la postulada por la parte demanda de 15/05/1987 - declarando la improcedencia del despido de que había sido objeto- condenando al Colegio demandado a la readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido u optativamente a una indemnización de 45 días de salario por año de servicio.

Readmitida la trabajadora fue nuevamente despedida, despido frente al cual se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Granada sentencia 327/2013 de 2 de septiembre - que al igual que el anterior reconoció la antigüedad de la actora desde el 30/05/1979 - desestimando la demanda, sentencia, que fue ratificada por el TSJ Andalucía y que en la actualidad se encuentra pendiente de fallo por el T.S.

5º.- Que la actora que había sido afiliada por la patronal del Colegio codemandado, al Régimen General de la Seguridad Social el 15 de mayo de 1987, acreditando a fecha del hecho causante 10.222 días de cotización efectiva.

Presentada denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por la falta de afiliación del periodo del 15 de junio de 1979 hasta el 15 de mayo de 1987, por la Inspección se levanta acta de fecha 17-11-2014, en la que se hace constar, que constatada la antigüedad a la vista de las sentencias del TSJ de 4-7-2012 y del Juzgado de lo Social nº 3 de Granada, procedería el alta en Seguridad Social y cotización del periodo comprendido entre el 15 de junio de 1979 hasta el 14 de mayo de 1987,ambos inclusive, si bien al haber operado respecto de dicho periodo se ve imposibilitada para levantar acta de liquidación y por ende regularizar los periodos no cotizados'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por las partes demandadas INSS y Colegio de Arquitectos de Granada, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados de contrario, el del INSS, por el Colegio de Arquitectos de Granada, y el de éste por la parte actora.

QUINTO.-En el escrito de formalización del recurso, del INSS, se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Dicte sentencia por la que estimando este recurso y con revocación de la sentencia recurrida, se declare que la responsabilidad de la pensión de jubilación reconocida será a cargo exclusivo del Colegio de Arquitectos de Granada por el periodo 12-1-2015 a 9-1-2018 y a partir del 10-1-2018, compartida entre aquél y el INSS, en proporción a 10222 días efectivamente cotizados, para el INSS y 2888 días no cotizados, para el Colegio de Arquitectos de Granada'.

SEXTO.-En el escrito de formalización del recurso, del Colegio de Arquitectos de Granada, se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Dicte en su día Sentencia estimando el presente recurso, desestimando la demanda interpuesta contra mi representado por Dª. Milagros , subsidiaria y alternativamente, en caso de que se estime que procede alguna responsabilidad por parte de mi mandante, que dicha responsabilidad abarque solamente el periodo de tiempo correspondiente hasta que la actora cumpla 65 años'.

SÉPTIMO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda interpuesta por la actora, declarando el periodo trabajado desde el 15-06-1979 hasta el 14-05-1987 como cotizado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, reconociendo el derecho de la misma a percibir una pensión de jubilación anticipada en la cuantía y con los efectos reglamentarios; condenado al Colegio de Arquitectos de Granada en calidad de responsable parcial a que abone dicha pensión hasta que la actora cumpla los 65 años, debiendo ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario, sin perjuicio del deber del INSS y de la TGSS de anticipar su pago; condenando al INSS y a la TGSS a que abonen a la actora la citada pensión a partir de que cumpla 65 años, con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas.

Se recurre en suplicación tanto por el Colegio de Arquitectos de Granada, como por el INSS. Por parte del primero, el recurso se formula en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El recurso del INSS se plantea exclusivamente por la vía de la censura jurídica.

El Colegio de Arquitectos de Granada ha impugnado el recurso del INSS y la parte actora ha impugnado el del Colegio de Arquitectos.

SEGUNDO.-El Colegio de Arquitectos de Granada, como ya se ha indicado, ha recurrido por la doble vía de la revisión de los hechos probados y de la censura jurídica contra la sentencia de instancia.

En cuanto a la modificación del relato de hechos probados, la parte recurrente solicita en concreto que los Fundamentos de Derecho tercero y cuarto queden redactados de la siguiente forma:'TERCERO.-No es aplicable al presente supuesto el instituto de la cosa juzgada material, como entiende la codemandada, por no concurrir identidad de sujetos ni de objeto, sin que haya quedado acreditada en el presente procedimiento, la relación laboral de la demandante con el Colegio de Arquitectos desde el año 1979. Así, desde el año 1979 hasta el año 1987 la actora fue seleccionada en un Concurso convocado por el Colegio para cubrir el puesto de Archivero, hasta el año 1987 y estuvo contratada en régimen de arrendamiento de servicios.

Y a la vista de la documental y testifical practicada, no puedes sino calificarse la relación profesional controvertida como contrato de arrendamiento de servicios, al no concurrir los requisitos exigidos por la jurisprudencia de dependencia, ajenidad y retribución fija y periódica de los servicios. ( Sentencia Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictada en fecha 7 de junio de 1986 (RJ 1986, 34879). Pues ha de tenerse en cuenta que la presunción 'iuris tantum' de laboralidad que el art. 8.1 ET (RCL 1995, 997) atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto en su art. 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que no concurren en el presente supuesto, cuales son, 'la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios' ( SSTS 19/07/02 (RJ 2002, 9518) -rcud 2869/01 -; y 03/05/05 (RJ 2005 , 5786) -rea 2606/04 -). Profundizando en estas razones, la doctrina del Tribunal Supremo ha sentado una serie de criterios que resume la STS 09/12/04 (RJ 2005, 875) [- rcud 5319/03 -] y que reproducen con posterioridad, entre otras, las sentencias de 19/06/07 [-rcud 4883/05 -], 10/07/07 [-rcud 1412/06 -], 07/11/07 [*rcud 2224/06 -], 27/11/07 [-rcud 2211/06 -], 12/12/07 [-rcud 2673/06 -], 12/02/08 [-rcud 5018/05 -) y 22/07/08 - rcud 3334/07 (RJ 2008, 7056) -,

Dicha doctrina establece que la configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil (LEG 1889,27) no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente'. 'En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es «la especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la 'legislación laboral'. Porque ciertamente la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (prescindiendo de muchas otras anteriores, son de citar las SSTS de 29/09/03 (RJ 2003 , 7816) -; 09/12/04 -rcud 5319/03 -; 03/05/05 -rcud 2606/04 ). Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarlos de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [ STS 23/10/89 (RJ 1989, 7310)], compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20/09/95 (RJ 1995. 6784') -rcud 1463/94 -]; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 08/10/92 (RJ 1992,7622) -rcud 2754/91 -; y 22/04/96 (RJ 1996,3334) -rcud 2613/95 -]; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador'. Por su parte, los. indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31/03/97 (RJ 1997, 3578) -rcud 3555/96 -]; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ SSTS 11/04/90 ; 29/12/99 (RJ 2000, 1427) -rcud 1093/99 -J; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20/09/95 -rcud 1463/94 (RJ 1995, 6784) -]; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23/10/89 (RJ 1989, 7310)], los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; dé modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo' (así, últimamente, SSTS de 20/03/07 (RJ 2007, 4626) rcud 747/06 -; 07/11/07 (RJ 2008, 299) -rcud 2224/06 -; 27/11/07 - rcud 2211/06 -; 12/12/07 -rcud 2673/06 -; 12/02/08 -rcud 5018/05 ).

En el presente caso, la actora entre el periodo 1979-1987, prestaba sus servicios para el Colegio Oficial de Arquitectos de Andalucía Oriental, percibiendo por su cargo de Archivera una retribución fija y mensual, como así se acredita con los documentos obrantes a los folios 154 y 155 de autos, consistentes en minutas o recibos. Ello determina que la actora no se encontrase sujeta al régimen laboral, a diferencia del personal que figuraba incluido en la relación nominal de trabajadores del Colegio. La expedición de recibos o de minutas es propia de profesionales que no actúan sometidos a un régimen de derecho laboral, del cual es más significativa la correspondiente nómina-insistimos, como acontecía con el resto de personal del Colegio-. Y lo que evidencian, asimismo, dichas minutas es, muy probablemente, la Sra. Milagros , desde junio de 1979 hasta mayo de 1987, no cursara la correspondiente alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no siendo esta circunstancia imputable a mi mandante ni a la Seguridad Social. Ello viene corroborado con el hecho de que, en aquella época todos los técnicos externos a la administración del colegio se contrataban en régimen de arrendamiento de servicios, que se denominaban contrato conforme a normas colegiales.

Así, el testigo D. Belarmino , manifestó que fue presidente y tesorero en su día de la Delegación del Colegio de Arquitectos de Granada; señalando que mientras él fue tesorero se contrató a la actora mediante una convocatoria pública que se hizo., se redactaron unas bases, se nombró un tribunal y el tribunal eligió a Milagros para el puesto que se había presentado; señala que en aquel momento el criterio que tenía la Delegación era que todos los técnicos externos a la administración del colegio se contrataban en régimen de arrendamiento de servicios» que se denominaban contrato conforme a normas colegiales; según cree recordar las propias bases establecían un límite contractual de un año, y se supone que si ha seguido trabajando es porque ninguna Junta Directiva ejerció el derecho de cambiar la responsabilidad de ese puesto que se había creado. A preguntas de la letrada de la actora, señala que estuvo un periodo como tesorero y otro como presidente, como Tesorero estuvo desde el año 1978 hasta el 1982, y como presidente desde el 90 hasta el 94, y que en el año 1987 se le hace un contrato de relación laboral.. El testigo Fausto manifestó que fue el Secretario del Colegio de Arquitectos de Granada, señalando a preguntas del letrado del Colegio de Arquitectos codemandado,que no recuerda bien como se realizó el contrato de la actora, pero si recuerda como se hacía en aquella época todos los contratos, que se hacían mediante un procedimiento que se llamaba en aquella época ' encargo conforme a la normas colegiales', y eran contratos anuales renovables por la Junta de Gobierno; y no se tenía dedicación exclusiva; indica igualmente que a lo largo del tiempo fueron pasando una serie de becarios por el Colegio. Y en parecidos términos se pronunció el testigo Inocencio , que fue Secretario de la Delegación de Granada del Colegio de Arquitectos, desde el año noventa y tantos hasta el dos mil seis, y actualmente es el Presidente de la Agrupación de Peritos, el cuan indicó que Milagros accedió al puesto de trabajo de bibliotecaña a través de un concurso en el año 79, ese contrato era un contrato de prestación de servicios y en el año 87 se le hace un contrato laboral. La declaración del Sr. Inocencio , prestada en sede judicial, sometida a contradicción, desvirtúa el contenido de la prueba documental número 3, presentada por la actora en el acto de la Vista-folio147-, en el sentido de que dicho testigo afirmó que la relación profesional de la actora con el Colegio hasta mayo de 1987, fue de arrendamiento de servicios. Y si observamos el Certificado emitido en fecha 17 de mayo de 2001 por el Sr. Inocencio , podemos concluir que en el mismo no se contiene ni una sola mención al carácter laboral de dicha relación, sino que simplemente se limita a enumerar las funciones que desempeñaba la actora y que había 'mostrado un especial interés para la correcta formalización de toda la documentación a su cargo'.

CUARTO.-En atención a lo expuesto ha de concluirse que la relación laboral de la actora con el Colegio de Arquitectos se inició el 14-05-1987, como se sostiene por el Colegio demandado, recordando que, conforme al artículo 217 de la LEC - en cuanto a las reglas distributivas de la carga de la prueba-, la efectiva realización de los servicios prestados en régimen laboral corresponde probarlo a la actora, siendo independiente y plenario el presente procedimiento para acreditar tal antigüedad, máxime cuando en el anterior juicio de despido no fue objeto dicha antigüedad del trabajador. La propia actora no discutió el contenido de la documental aportada por esta parte, especialmente la relación nominal de trabajadores y los recibos emitidos por la actora, ni el contrato de prestación de servicios que aquella concertó con mi representado en junio de 1979.

Tal y como se expuso por la representación procesal del INSS y por el Colegio Oficial de Arquitectos de Granada, nos encontramos con una cuestión de prueba. La antigüedad es un elemento o parte del proceso por despido. Y por la actora no se discutió la existencia ni el contenido del contrato de arrendamiento de servicios. Lo cual no ha acontecido en el presente procedimiento'.

En la STS Sentencia de 21 mayo 2015 (RJ 20152895) se recogen cuáles son los requisitos que debe cumplir el recurso en materia de revisión casacional de hechos probados, resultando extrapolable esta jurisprudencia a la revisión de hechos en sede del recurso de suplicación. En dicha sentencia, el TS recuerda que'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso, explica que el art. 207.d) LRJS permita la revisión fáctica solo por ' error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios'. Ello permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia viene exigiendo, para que el motivo prospere:

Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida (AS 2014, 638), sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

Quien invoque el motivo ha de precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

También hemos de recordar que el. Motivo casacional no permite la inclusión en los autos de datos que convengan a la postura procesal de la parte, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Esa consolidada jurisprudencia aparece en innumerables sentencias, como las de 28 mayo 2013 (RJ 2013, 5714) (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (RJ 2013, 6738) (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (RJ 2014, 2540) (rec. 161/2013 ).'

En ningún caso cabe por la vía de la revisión de los hechos probados, pedir en la forma que lo hace en este caso el Colegio de Abogados recurrente la modificación de la fundamentación jurídica de la sentencia, por lo que no se puede sino rechazar de plano la modificación, no de hechos probados, sino de la fundamentación jurídica de la sentencia expuesta.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación por ambos recurrentes al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, alegando el INSS en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 126-2º de la LGSS y jurisprudencia contenida en la Sentencia del TSJ de Galicia de 1 de junio de 2011 .

El Colegio de Arquitectos de Granada alega que incurre la sentencia impugnada en indebida estimación de la concurrencia de la cosa juzgada del artículo 222 de la LEC ; infracción del artículo 217 de la LEC , sobre carga de la prueba; así como en la no aplicación correcta del principio de proporcionalidad.

CUARTO.-Debe resolverse, en primer lugar, la censura jurídica relativa a la indebida aplicación de la cosa juzgada formulada por el Colegio de Arquitectos, que alega que la sentencia de instancia incurre en un error al estimar como periodo trabajado por la actor el que se extiende desde el día 15 de junio de 1979 al 14 de mayo de 1987, en base a que por sentencia judicial firme en proceso sobre despido entre la demandante y el Colegio se le reconoce a aquella dicha antigüedad.

En primer lugar, hay que decir que, aunque la sentencia impugnada aplica el instituto de la cosa juzgada, entra a valorar la prueba practicada en este proceso para terminar concluyendo que, incluso sino se aplicara aquel, habría quedado acreditado que la actora trabajó para el Colegio de Arquitectos durante dicho periodo.

Centrándonos en el instituto de la cosa juzgada, el art 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismo o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal '.

En el presente supuesto ni en ambos procesos existe identidad de partes ni la cosa juzgada se extiende a ellos por disposición legal. Ahora bien, quien no fue parte en el proceso de despido fue el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el mismo muestra su aquiescencia a que se extienda a esta Litis el efecto positivo de la cosa juzgada, pues al mismo no le perjudica, por lo que no se le ocasiona indefensión. A quien no le interesa la aplicación de dicho efecto es al Colegio recurrente, que sí fue parte también en el proceso de despido, debiéndose aplicar el efecto en cuestión, en aras de evitar que puedan recaer sentencias contradictorias.

Por lo tanto, se rechaza este primer motivo de censura jurídica formulado por el Colegio recurrente.

QUINTO.-Formula el Colegio de Arquitectos recurso contra la sentencia dictada en la instancia también en base a una incorrecta distribución por la Magistrada de instancia de la carga probatoria, cuestión regulada en el art.217 LEC . Según dicha parte, debió la actora acreditar que realmente la relación laboral entre ambas databa de 1979. Pues bien, se desestima este motivo de censura por cuanto se ha estimado aplicable el efecto de la cosa juzgada material respecto de la sentencia de despido y en concreto en cuanto a la antigüedad de la prestación servicial a favor de la recurrente.

SEXTO.-En relación con el recurso planteado por el INSS, en primer lugar debe indicarse que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia y no pueden invocarse como fundamento de una censura jurídica en el recurso de suplicación.

Dicho esto, procede el análisis del único motivo formulado por la entidad gestora en su recurso, esto es, la infracción por la sentencia impugnada del artículo 126-2º de la LGSS , dado que se le ha condenado en exclusiva al abono de la pensión de jubilación a la actora una vez cumplida por ésta la edad de jubilación ordinaria. Y se remite a la sentencia trascrita por la juzgadora en su sentencia, la del TSJ de Galicia de 1 de junio de 2011 , que dice que a partir de entonces se abonará la pensión de forma compartida por la empresa incumplidora y el INSS, en proporción aquella a las cotizaciones que debió realizar y no ingresó, y éste a las efectivamente abonadas.

Pues bien, en efecto, el criterio de la jurisprudencia, recogido incluso en la sentencia a la que se remite la juzgadora en la instancia, sin especificar porqué se aparta posteriormente de ella, es que, respecto de la pensión de jubilación contributiva ordinaria, una vez cumplidos los 65 años, se aplicará el criterio de la proporcionalidad. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 17-11-2010 (RJ 2010, 9165) aborda la aplicación del principio de proporcionalidad, remitíendose a la STS/IV 1-junio-2006 (RJ 2006, 6054) (recurso 5458/2004 ), la cual recuerda, sobre el que denomina 'módulo de la responsabilidad', que: 'Tal criterio se complementa con el de proporcionalidad en la responsabilidad, tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida ( STS de 17/01/98 (RJ 1998, 738) (RJ 1998, 738) - rec. 3083/92 -), de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones ( SSTS 28/09/94 (RJ 1994, 9714) (RJ 1994, 9714) -rec. 2552/93 -; 16/01/01 (RJ 2001, 773) (RJ 2001, 773) -rec. 4043/99 -; 03/07/02 (RJ 2002, 9199) -rec. 2901/01 -; 22/07/02 (RJ 2002, 9520) -rec. 4499/01 -; y 19/03/04 (RJ 2004, 2940) (RJ 2004, 2940) -rec. 2287/03 -), incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia ( STS 25/01/99 (RJ 1999, 2476) -rec. 500/98 -), atendiendo a «la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado» sobre el total de la prestación ( SSTS 20/07/95 (RJ 1995, 6718) -rec. 3795/94 -, para Jubilación ; 01/06/98 -rec. 223/97 -, para Jubilación ; 25/01/99 (RJ 1999, 2476) -rec. 500/98-, para Jubilación ; y 14/12/04 (RJ 2005, 1729) -rec. 5291/03 -, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años). De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados -sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación ( SSTS 28/09/94 (RJ 1994, 9714) -rec. 2552/93 -; 20/07/95 (RJ 1995, 6718) -rec. 3795/94 -; 27/02/96 (RJ 1996, 1511) (RJ 1996, 1511) -rec. 1896/95 -; y 31/01/97 (RJ 1997, 648) (RJ 1997, 648) -rec. 820/96 -)'.

La STS/IV 26-febrero-2008 (RJ 2008 , 1462 ) ( 2341/2006 ), sintetiza la doctrina unificada señalando que 'las sentencias de la Sala de 14-diciembre-2004 (RJ 2005 , 1729) (rec. 5291/2003 ), 1-febrero- 2000 ( RJ 2000, 1436) (RJ 2000, 1436) (rec. 694/99 ), 29-noviembre- 1999 ( RJ 1999, 9590), 17-marzo-1999 , 28-abril-1998 (RJ 1998, 3872 ) y 8-mayo-1997 (RJ 1997, 3970), entre otras muchas, han afirmado que para que la falta de ingreso de las cotizaciones del empresario en plazo legalmente establecido pueda determinar la declaración de responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección', así como que 'como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9- abril-2007 (RJ 2007, 3979) (RJ 2007, 3979) (rec. 143/2006 ), la doctrina unificada que esta Sala ha venido reiterando en las sentencias de 3-abril-2001 (RJ 2001, 3415) (RJ 2001, 3415) (RCUD núm. 3221/1999 ), 17-septiembre-2001 (RJ 2002, 627) (RJ 2002, 627) (RCUD núm. 1904/2000), 22-julio-2002 (RCUD núm. 4499/2001) y 19- marzo-2004 (RJ 2004, 2940) (RCUD núm. 2287/2003) reproducida en la de 18-noviembre-2005 (RJ 2005, 10133) (RCUD núm. 5352/2004) que debe tomarse como punto de partida la literalidad misma del art. 126.2 LGSS (RCL 1994, 1825) (RCL 1994, 1825), que impone la responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones por el incumplimiento de las obligaciones en materia de cotización, entre otras, cuyo incumplimiento no se circunscribe a la ausencia de cotización, sino que abarca también la cotización por cantidad inferior a la procedente en la medida en que influya sobre el importe de una prestación'.

En el supuesto analizado en la STS/IV 25-septiembre-2008 (RJ 2008, 6600) (recurso 2914/2007 ), se trataba de determinar el alcance de la responsabilidad empresarial por falta de alta y cotización de un trabajador, en un concreto periodo de tiempo, que determinó el no reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación y si era posible que la imputación de aquella fuera proporcional al periodo descubierto, a lo que se dio una respuesta positiva, argumentándose, con invocación de la STS/IV 14-diciembre-2004 (RJ 2005, 1729) (recurso 5291/2003 ) y las precedentes que en la misma se citaban, que 'La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión debatida en sus sentencias de 20-julio-1995 ( RJ 1995, 6718), 1- junio-1998 ( RJ 1998, 4936), 20-diciembre-1998 (RJ 1999, 441 ) y 25-enero-1999 (RJ 1999, 2476). En la primera sentencia citada, el alcance de la responsabilidad se modera -en unas circunstancias ciertamente excepcionales- atendiendo a la parte proporcional correspondiente al período no cotizado sobre el total de la prestación, que era una pensión de jubilación. El mismo criterio aplica la sentencia de 1-junio-1998 también para una pensión de jubilación, ya que la condena a la empresa ha de quedar reducida al abono del porcentaje correspondiente a los 210 días no cotizados entre la condena y lo mismo sucede con las sentencias de 20-diciembre-1998 y 25-enero-1999 , también sobre la pensión de jubilación. Es cierto que algunas de estas sentencias ponderan para aplicar este criterio de proporcionalidad la incidencia de factores que disminuyen la gravedad del incumplimiento empresarial, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el incumplimiento es objetivamente grave. Pero el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que, de acuerdo con la doctrina de la sentenciade 8-mayo-1997 (RJ 1997, 3970), ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora'. Aplicando el principio de proporcionalidad en el supuesto concretamente enjuiciado, afirmando que el mismo 'no se trata ciertamente de un descubierto de corta duración, porque el periodo sin cotización es de 5078 días, pero hay que tener en cuenta que la empresa cotizó 4588 días, haciéndolo a partir de 12-06-1990, hasta el 31-08-2004 en que finalizó la relación laboral, sin interrupción, periodo significativo que impide la configuración del caso como un supuesto de resistencia al cumplimiento, aunque sea cierto, que la falta de cotización, durante 887 días, impedía reunir la carencia genérica de quince años, exigida en el art. 161-2 LGSS (RCL 1994, 1825), repercutiendo además en la cuantía de la pensión a aplicar a la base reguladora y en los porcentajes a aplicar, teniendo en cuenta los años en los que se trabajó y no se cotizó, tal y como dispone el art. 163 LGSS (RCL 1994 , 1825) ; siendo esto así, de acuerdo con lo que dispone el art. 126-2 de la misma Ley , existe responsabilidad empresarial por su incumplimiento por el perjuicio sufrido por el trabajador, que debe repararse por el empresario, en el porcentaje procedente, si bien la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva en las situaciones de necesidad, haya anticipado el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad, con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, no prescritas'.

En el caso de autos, examinado a la luz de la Jurisprudencia expuesta, procede estimar la censura jurídica formulada por el INSS contra la sentencia dictada en la instancia, pues existe un descubierto, esto es, un periodo sin alta y cotización, de 2.550 días, siendo 737 días los que necesitaba la actora para que sumados a los cotizados (10.222 días) alcanzara los 30 años de cotización que se precisan (10.959 días), y ello ha impedido a ésta alcanzar la carencia exigida. Así las cosas, existe responsabilidad empresarial, debiendo el empresario responder en el porcentaje procedente según su incumplimiento, lo que implica la estimación del recurso formulado por la entidad gestora.

SÉPTIMO.-Por último, entramos a resolver el tercer motivo de censura jurídica formulado por el Colegio de Arquitectos de Granada en su recurso, relativo a la no aplicación correcta del principio de proporcionalidad respecto del periodo previo al cumplimiento por la demandante de los 65 años.

Pues bien, este motivo debe igualmente prosperarm dado que aunque en efecto la falta de cotización por ese periodo de algo más de siete años es lo que impedía a la actora acceder a la prestación de jubilación anticipada, se considera aplicable también el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta el largo periodo de aseguramiento existente por cuenta del Colegio empleador, en proporción al de falta de cotización.

Fallo

Queestimandoel recurso de suplicación interpuesto por el INSS, así como parcialmente el formulado por el COLEGIO DE ARQUITECTOS DE GRANADA en los términos expuestos, contra Sentencia dictada el día 12 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada , en los Autos número 236/15 seguidos a instancia de DOÑA Milagros contra COLEGIO DE ARQUITECTOS DE GRANADA; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, y declaramos 'Que estimando la demanda interpuesta por la Letrada Dª Dolores Abril Guerrero, en nombre y representación de Dª Milagros , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDA SOCIAL y el COLEGIO DE ARQUITECTOS DE GRANDA, se declara como periodo trabajado por la actora el que se extiende desde el 15-06-1979 hasta el 14-05-1987, como cotizado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, reconociendo el derecho de la actora a percibir una pensión de jubilación anticipada en cuantía y efectos reglamentarios, condenado al COLEGIO DE ARQUITECTOS DE GRANADA en calidad de responsable parcial a que abone dicha pensión hasta que la actora cumpla los 65 años, debiendo ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario, en proporción a su descubierto, y ello sin perjuicio del deber del INSS y de la TGSS de anticipar su pago. Por otro lado, se condena igualmente al COLEGIO DE ARQUITECTOS DE GRANADA, así como al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a que abonen a la actora la citada pensión a partir de que cumpla 65 años, en proporción aquel a las cotizaciones que debió realizar y no ingresó, y éstos a las efectivamente abonadas, y con la obligación de la Entidad Gestora de anticipo de la prestación; con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2085.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2085.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.