Sentencia SOCIAL Nº 357/2017, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 319/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA EN FUNCIONES
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a ONCE DE OCTUBRE de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 357/2017
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA EDURNE JIMENEZ ORAYEN, en nombre y
representación de DON Isidoro , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN
ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DON Isidoro , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le reconozca una situación de Incapacidad Permanente Total con una base reguladora de 1.484,42 euros.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por la Letrada de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que debiendo desestimar y desestimando la demanda interpuesta por Don Rodolfo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- El actor Don Isidoro , nacido el NUM000 .1954 se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen de trabajadores autónomos con el número NUM001 , siendo su ultima profesión la de fontanero.-

SEGUNDO.- El actor fue reconocido como tributario de una incapacidad permanente total desde el 13 de septiembre de 2013, siendo actualmente calificada debido a la edad.-

TERCERO.- Iniciado procedimiento de revisión de su situación de incapacidad permanente, por resolución de fecha de salida de 29 de agosto de 2016 se concluye que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación de grado de incapacidad que tiene reconocido, continuando afecto por el mismo grado de incapacidad.- Presentada reclamación previa frente a dicha resolución, la misma fue desestimada mediante resolución con fecha de salida 7.11.2016.-

CUARTO.- Conforme al informe medico evaluador de 19 de septiembre de 2013 el actor presentaba como deficiencias más significativas la re-ruptura completa masiva de manguito de rotadores con retracción tendinosa y atrofia muscular bilateral, síndrome subacromial bilateral luxación gelnhumeral derecha y neuropatía postraumática de circunflejo derecho/2008 y como limitaciones, la limitación movilidad de ambos hombros mayor del 50%, con rotura completa manguito y atrofia muscular.- En la exploración se evidenciaba BAA bilateral: antepulsión 85º/180, abducción 75º/180º, rotación interna mano espalda alcanza glúteo con dificultad y rotación externo mano nuca a la oreja homolateral con dificultad.- En el informe de 29 de junio de 2016 en la exploración se recoge baa bilateral antepulsión 60º abducción 70º rotación interna mano a gluteo con dificultad, rotación externo mano a nuca, manos funcionales con pinza y presa útil. Codo con movilidad conservada, c cervical con movilidad conservadas.- El tratamiento que el actor viene siguiendo es la toma de nolotil según molestias.- Las limitaciones orgánicas y/o funcionales que aprecia el médico evaluador son la re-ruptura completa masiva de manguito de rotadores con retracción tendinosa y atrofia muscular, limitación movilidad ambos hombros mayor del 50% rotura completa manguito atrofia muscular.- Conforme a la exploración física que se le realiza el día 21 de abril de 2016 por el profesional del servicio de traumatología de la red pública el actor presenta movilidad activa y pasiva muy limitada en ambos hombros, abducción 40º en activo y antepulsión 40º activa. Concluye el médico que considerando que se presenta un hombro doloroso pseudo paralítico bilateral presentando impotencia funcional para cualquier actividad que requiera abducción de los hombros mayor de 30-40º.- Conforme a la pericial que obra en autos el actor no está en condiciones de realizar ningún tipo de actividad de esfuerzo o movimiento repetido con la escasísima movilidad de sus hombros.-

QUINTO.- Para el caso de estimar la demanda la base reguladora es 1.484,42 euros, la fecha de efectos el 3 de julio de 2016 y la fecha de revisión 2 años, mostrando su conformidad la parte actora.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cuatro motivos, los tres primeros al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el cuarto, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969 , artículos 193.1 y 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, que desde septiembre de 2013 tenía reconocida una Incapacidad Permanente Total cualificada por razón de la edad, solicitaba en demanda, desestimada en la instancia, la revisión por agravación y el ser declarado afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta.

Frente al pronunciamiento del Juzgado de lo Social se alza en Suplicación la representación letrada del demandante formulando cuatro motivos, los tres primeros de revisión fáctica y el último de censura jurídica.

Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revisión del hecho probado segundo al objeto de adicionar al mismo un párrafo donde se refleje que el 18 de septiembre de 2015 el actor sufrió un accidente de tráfico siendo embestido por un tractor por el lateral del coche, sufriendo contusiones múltiples y fuertes dolores en los hombros y que desde entonces ha sufrido un severo agravamiento de sus lesiones.

En segundo lugar pide la rectificación del ordinal cuarto de la resultancia fáctica en el sentido de adicionar que 'dada la ausencia total de competencia de ambos manguitos rotadores y según la evolución del dolor sería susceptible en el futuro de tratamiento quirúrgico mediante prótesis inversa de hombro siendo recomendable retrasar esta indicación lo máximo posible'. Según deduce del informe del Servicio de Traumatología del Servicio Navarro de Salud de 9 de mayo de 2016.

Finalmente solicita la rectificación del último párrafo del hecho cuarto añadiendo que:'En la valoración de las secuelas de la prueba pericial consta como la situación supone un notable avance de las lesiones iniciales, habiendo reducido a la mínima expresión los movimientos de los dos hombros impidiéndole cualquiera actividad con ellos por ligera que sea y especialmente si es repetitiva.

Las solicitaciones mecánicas, posturas forzadas de sus hombros y de la columna lumbar están extraordinariamente limitadas y le impiden la realización de cualquier actividad, por ligera y limitada que sea tanto de las dos extremidades como de la columna.

Movimientos de elevación del hombro y brazo y movimientos rotatorios del brazo y antebrazo se ejecutan desde los hombros por lo que se encuentra completamente abolida la movilidad de las extremidades superiores en su conjunto.' Esta última variación la sustenta en la prueba pericial médica, concretamente en el informe emitido por el Dr. Mendiluce.

Pues bien, los motivos, así deducidos, no pueden prosperar. La conclusión probatoria consignada en la sentencia, particularmente la relación de dolencias objetivadas, procede de la conjunta y objetiva consideración de todos los elementos de convicción aportados al procedimiento y sometidos al conocimiento de la Juzgadora de instancia, conforme dispone el artículo 97.2 de la Ley Jurisdiccional, formulando esta la valoración fáctica resultante de su ponderación en la forma que refleja la fundamentación jurídica. En este sentido, la discusión modificativa planteada deviene una controversia de naturaleza eminentemente valorativa, articulada como la expresión de la discordancia que la parte opone en particular y lógicamente interesada conclusión de los elementos probatorios señalados (los informes médicos que destaca la parte) pero que, como tal, no resulta eficaz sustento de la pretensión impugnatoria que se articula.

La Sala estima que la descripción de las patologías que se refieren en el hecho probado sexto constituye la síntesis probatoria acogida como conclusión por la juzgadora a la vista de todos los informes y elementos periciales aportados al procedimiento por las partes. La Magistrada tuvo a su alcance todos estos informes, y tuvo también conocimiento de todos los extremos que estos contienen y que la parte recurrente destaca.

En cualquier caso, el contenido de la modificación postulada deriva de aspectos probatorios conocidos y ponderados como ya se dijo, apreciados y valorados en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.



SEGUNDO.- Como censuras jurídicas, correctamente denunciadas al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alude al artículo 12.3 de la Orden de 15 de abril de 1969 , artículos 193.1 y 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social considerando que el nulo grado de movilidad en los brazos que padece el actor le impide el ejercicio de cualquiera profesión y le hace acreedor de una Incapacidad Permanente Absoluta.

En cuanto a la pretensión deducida y la cita legal que efectúa el recurrente, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 1 de octubre señalando que en la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta- . De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.' Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, no podemos entender que el actor sea merecedor de una incapacidad permanente absoluta por cuanto, siendo evidente que sus padecimientos se han agravado desde que en septiembre de 2013 fue declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total, no cabe considerar que su capacidad laboral esté actualmente anulada al conservarla para realizar actividades de corte liviano, sedentario o intelectual, debiendo evitar los trabajos que impliquen esfuerzos o movimientos repetitivos con los hombros, dada la escasa movilidad que conserva.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de D. Isidoro , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 40/17, seguido a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.