Sentencia SOCIAL Nº 357/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1837/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160014251
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1837/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 1058/2016
Recurrente: Marí Luz
Representante: SEBASTIAN LARA MARQUEZ
Recurrido: ITESA SEGURIDAD,S.L.U.
Representante:MARGARITA MORALES NAVARRO
Sentencia Nº 357/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a uno de marzo de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Marí Luz contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Marí Luz sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado ITESA SEGURIDAD,S.L.U. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de Junio de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Marí Luz comenzó a prestar servicios para la empresa ITESA seguridad SLU desde el 21 diciembre de 2000, como operador CRA y con salario mensual de 800 euros.



SEGUNDO .- La actora suscribió contrato temporal a 20 horas en un comienzo pasando a ostentar categoría de indefinido el 1 de diciembre de 2004. El 30 junio de 2015 se pactó ampliar la jornada a 25 horas a razón de 5 horas diarias.



TERCERO .-El 11 de julio de 2016 la actora remite carta a la empresa manifestando que le habían comunicado verbalmente cambio de categoría profesional, horario de trabajo y salario por lo que optaba por la extinción del contrato de trabajo. La empresa le remite carta el 18 de julio de 2016 procediendo a su despido dada la inasistencia al puesto de trabajo desde el 11 de julio.



CUARTO .- La actora impugna la modificación dando lugar al proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo 694/2016 del Juzgado de lo social nº6 que finaliza con sentencia desestimatoria firme y en el que se declara como condición profesional de la actora operador CRA, salario 800, antigüedad 21 de diciembre de 2000 y jornada de trabajo desde 30 de junio de 2015 de 25 horas semanales 5 horas diarias desestimando la demanda porque la modificación no se prueba que afecte a las condiciones señaladas en el art.41.1 a),B), C) y f).



QUINTO .- La actora impugna su despido dando lugar al proceso de despido 680/2016 del Juzgado de lo Social 13 en el que recae de 30 de marzo de 2017, desestimatoria de la acción no firme y en cuyo hechos probados se incluyen 800 euros de salario 25 horas de jornada semanal y categoría operador CRA.



SEXTO .- Se intentó conciliación previa ante el CMAC el 13 de septiembre de 2016, con resultado de sin avenencia.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : La actora presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada como operador CRA, y reclamó en vía jurisdiccional cantidades no abonadas en concepto de diferencias retributivas por mayor jornada, no alcanzando éxito en la instancia pues la sentencia no acoge la pretensión de abono de la cantidad reclamada.



SEGUNDO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de cantidad, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y otro al amparo del art. 193.c de la Ley Procesal Laboral encaminado al examen del derecho aplicado en la misma al entender que infringe el art. 41 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , realizando diversas alegaciones en el sentido de que aparece una modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada de jornada, y solicitando la estimación de la demanda y abono de la mayor jornada real de 45 horas semanales al haber aportado la parte actora todos los medios de prueba posubles.



TERCERO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del ordinal nº 2 de los hechos probados, aún sin proponer redacción alternativa o adición, ni formular texto alguno de modificación o adición, impugnando la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo y realizando diversas alegaciones en cuanto a la documental aportada afirmando que en la empresa demandada no existe control horario, y no se puede desestimar la demanda horaria sin prueba alguna fehaciente de la jornada, así como discrepando de la no aceptación de la prueba testifical y que la empresa demandada no ha hecho nada para desmentir la documental de la parte actora y sobre el interrogatorio de parte y sobre correos electrónicos pedidos en la demanda, no queriendo contribuir la empresa demandada a la aclaración de la jornada que era de 45 horas semanales como se solicitó en la demanda.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos, pues no llega a cumplir el requisito formal de ofrecer un texto alternativo concreto, dado que no propone redacción alternativa o adición, ni formula texto alguno de modificación o adición, y lo que viene a hacer la parte recurrente es impugnar la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo por las diversas alegaciones que realiza, pero no evidencia por documental invocada de forma directa el error del juzgador, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así además que en todos los casos los el magistrado de instancia llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador, sin que sean suficientes las alegaciones de la parte recurrente sobre la prueba practicada sobre la que razona y explica el magistrado de instancia en los Fundamentos de derecho de forma no desvirtuada por la parte recurrente.

Ha de tenerse en cuenta que reclamó la parte actora cantidades no abonadas correspondientes a una mayor jornada, y por ello, como declara esta Sala, entre otras en las Sentencias recaídas en Recurso de Suplicación 2.057/03 , 1103/05 , 2783/06 , 27/09, 1353/16 , 1524/16 , 260/17 y 825/17 , le incumbe a la parte actora la carga de la prueba de la relación laboral y su contenido, de la que no la releva la incomparecencia de la parte demandada que no puede considerarse ni equivale a conformidad de los hechos, al ser hechos constitutivos de su pretensión con arreglo a la doctrina del onus probandi del art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000de 7 de Enero, y en cuanto que constituye hecho constitutivo de su pretensión, título o fundamento de pedir, y en la Sentencia recurrida el magistrado de instancia entendió que no aparecía debidamente cumplida la carga de la prueba en cuanto a la mayor jornada que alega, como afirma y razona en los Fundamentos de derecho y por ende que la parte actora no aporta prueba suficiente, siendo insuficiente para obtener la revisión de los hechos probados la discrepancia en la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo alegada, habiendo sido ya valorados los mismos documentos por el magistrado de instancia de forma no desvirtuada por la parte recurrente, y no se invoca en esta vía medio probatorio hábil y eficaz que permita aseverar de forma directa y clara y sin otras conjeturas que la parte actora realizó la mayor jornada que alega, no desvirtuándose por ello en esta vía por el recurrente por medio de prueba hábil y eficaz, no siendo suficientes las alegaciones de la parte recurrente sobre la documental que indica, ni sobre la inexistencia de control horario que no obsta a que le corresponda la la carga de la prueba de la mayor jornada, ni siendo medios probatorios hábiles en esta vía la prueba testifical ni el interrogatorio de partes.

Por todo ello debe ser desestimado este motivo del Recurso de Suplicación

CUARTO : Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por el recurrente no debe alcanzar éxito, pues fracasada la revisión fáctica pretendida igual suerte desfavorable debe correr la censura jurídica que se basa y aparece condicionada además por el éxito de aquélla ya que de acuerdo con reiterada doctrina judicial no puede prosperar la revisión de derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos.

En este sentido, la sentencia recurrida razona, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'En las nóminas desde esa fecha figura la categoría de operador CRA F.92 y ss. y aunque en el salario indicado en la misma figura una cantidad inferior la empresa reconoce abonar 800 euros, constan transferencias en F.54 y ss. Sobre esa prueba documental y la jurisprudencia antes transcrita corresponde la carga de la prueba para desvirtuar las anteriores condiciones a la actora quien reclama haber trabajado 45 horas semanales por lo que el salario sería a tiempo completo y en lo que exceda esta jornada como horas extras de forma principal como auxiliar administrativo y subsidiariamente como operador CRA. La sentencia de despido no puede crear efectos de cosa juzgada porque no es firme pero la sentencia dictada en la modificación sustancial sí es firme y en ellas se aborda expresamente jornada y salario, hecho probado 1º,4º y 6º de aquella sentencia, F.74. Existe identidad de partes y de pronunciamientos y debe regir con fuerza de cosa juzgada lo declarado con valora de hechos probados en esa resolución. Pero es que la actora en la pieza de prueba documental presenta vida laboral contrato, convenio que no permiten desvirtuar los anteriores hechos probados en orden a las funciones efectivamente realizadas o a duración de la jornada. Se presenta una testifical de una persona conocida para intentar acreditar la jornada y que refiere que en muchas ocasiones la ha llevado y recogido del trabajo pero no puede ser acogida se trata de una declaración de persona ajena a la empresa, ni trabaja en ella ni tiene relación de cliente con la empresa ni ha podido comprobar in situ el contenido de la prestación de servicios y duración de los mismos. No puede fijarse una exacta duración de jornada que desvirtúe la indicada en contrato. Por ello la vinculación por el principio de cosa juzgada a los hechos probados de la sentencia del proceso de modificación, respaldada por la documental aportada a los autos y la ausencia de prueba suficiente para desvirtuar la misma conducen a la necesaria desestimación de la demanda'.

E inalterada la conclusión fáctica alcanzada por el magistrado de instancia en base a la valoración del material probatorio que le es confiada de que no aparece demostrada la realización de la jornada superior reclamada, no adquiere derecho la actora a las diferencias que reclama, sin que aparezca infringido el art. 41 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que únicamente cita la parte recurrente en el motivo de censura jurídica.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



QUINTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Marí Luz contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SIETE de MÁLAGA de fecha 26-6-17 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por dicha parte recurrente contra ITESA SEGURIDAD, S.L.U. sobre CANTIDAD y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.