Sentencia SOCIAL Nº 357/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1623/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001623/2017
NIG: 3500444420150000866
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000357/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000417/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife
Recurrente: Rodolfo ; Abogado: TERESA DE JESUS MARTIN DE LEÓN
Recurrido: BUS LEADER, S.L.; Abogado: ENRIQUE ANTONIO MIRANDA LOPEZ
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001623/2017, interpuesto por D. Rodolfo , frente a Sentencia
000229/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife los Autos Nº 0000417/2015-00 en reclamación de
Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor, Don Rodolfo , viene prestando servicios por cuenta de Bus Leader SL, desde el 2 de enero de 2014, con categoría profesional de conductor y un salario mensual de 1.383,03 euros.

(Hecho probado conforme al bloque de documentos Nº 10 del ramo de prueba de la parte actora y documentos Nº 4 a 26 del ramo de prueba de la empresa demandada).



SEGUNDO.- La relación laboral del actor con la empresa demandada se formalizó mediante la suscripción de un contrato de trabajo indefinido a jornada completa con una duración de 40 horas semanales.

El actor fue dado de baja en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador de Bus Leader SL el 22 de junio de 2015.

(Hecho probado conforme al bloque de documentos Nº 9 del ramo de prueba de la parte actora y documento Nº 3 del ramo de prueba de la empresa demandada).



TERCERO.- Entre julio de 2014 y junio de 2015, el actor realizo una jornada semanal con seis días de trabajo y uno de descanso.

(Hecho probado conforme a la testifical de Don Leocadia ).



CUARTO.- El actor conducía habitualmente el vehículo ....DWH y con menor frecuencia otros.

(Hecho probado conforme a la valoración conjunta de la testifical de Don Leocadia y del documento Nº 5 del ramo de prueba de la parte actora)

QUINTO.- El Convenio Colectivo de Trasporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas de Gran Canaria publicado en el BOP de 7 de diciembre de 2007, con vigencia hasta el año 2011, fue prorrogado hasta los años 2012-2013, con un periodo de ultraactividad hasta el 31 de diciembre de 2014, mediante acuerdo de 5 de julio de 2013.

(Hecho no controvertido)

SEXTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 31 de julio de 2015 celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 7 de septiembre de 2015, el mismo concluyó con el resultado de 'intentado sin efecto'.

(Hecho probado conforme a la documentación obrante en autos).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Rodolfo frente a BUS LEADER SL y FOGASA , sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y CONDENO a BUS LEADER SL a abonar al actor las cantidades siguientes, que se han de aumentar con el 10% de mora en el pago: .- 1.014,22 euros en concepto de 22 días de salario correspondiente a junio de 2015.

.- 2.816,04 euros en concepto de días libres no disfrutados entre julio de 2014 y junio de 2015.

.- 691,51 euros en concepto de parte proporcional de vacaciones de 2015.

y al FOGASA a estar y pasar por la declaración anterior.

ABSUELVO a las demandadas del resto de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante en autos, conductor para empresa dedicada al transporte discrecional de viajeros, reclamó contra la misma por 13.415,87 euros, que la sentencia de instancia ha estimado parcialmente por los conceptos que siguen: -1014,22 euros por 22 días de salario impagado correspondientes a junio de 2015.

-2.816,04 euros en concepto de días libres no disfrutados entre julio de 2014 y junio de 2015.

-691,51 euros en concepto de parte proporcional de vacaciones.

Presenta recurso de suplicación que encauza por la vía del art. 193.b y c de la LRJS para revisión de los hechos probados y para censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.-En una primera propuesta solicita la revisión del hecho probado cuarto de los de la sentencia ( art. 193.b LRJS ), para que diga: 'El actor conducía habitualmente el vehículo ....DWH y con menor frecuencia otros, donde realizaba su trabajo según determina el tacógrafo.

(hecho probado conforme a la valoración de la testifical de Don Leocadia y documento n.º 5 del ramo de prueba de la presente actora)'· La adición propuesta al contenido que el ordinal citado recoge en sentencia, es la mención a que realizaba su trabajo en dichos vehículos según determina el tacógrafo. El apoyo probatorio además de la testifical arriba identificada es el mismo documento 5 del ramo actor, que incorpora los tacógrafos. Es evidente que éstos sirven al Juez para dar validez al relato del testigo, pero ningún dato aporta el hecho de que el actor realizara su jornada según tacógrafo si no incorpora la propuesta las horas que resultan efectivamente realizadas, durante el periodo reclamado. El Juez no las da por probadas en el número que se postuló por el actor de 399,5 horas entre julio de 2014 y julio de 2015, y en el fundamento de derecho sexto explica que la pericial practicada a instancia del trabajador, no di razón más que cómo funciona un tacógrafo dando lectura a alguno de ellos.

Se desestima el motivo al no ser relevante para modificar el fallo de la sentencia.

En una segunda propuesta revisora solicita modificar el hecho probado quinto como sigue: 'Quinto.- ' El Convenio Colectivo de Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas de Gran Canaria publicado en BOP de 7 de diciembre de 2007, con vigencia hasta el año 2011, fue prorrogado hasta los años 2012-2013, con un periodo de ultraactividad hasta el 31 de diciembre de 2014, mediante acuerdo de 5 de julio de 2013, publicado en el BOP de Las Palmas de 27 de septiembre de 2013, fijándose la estructura salarial del conductor la siguiente: Salario base 691.76 € P. Convenio 108.09€ P. Calidad 199.97 € P. Domingo Festivo 202.12€ P. Transporte 123.22€ P.P, Extra de Verano 66.65 € P.P. Extra Diciembre 66.65 € P.P. Extra de Marzo 66.65€ TOTAL 1.525.11 € Hora extraordinaria: 7.57 € Manipulación de equipajes: LANZAROTE De 7 a 16 plazas: 4.10 € De 17 a 59 plazas: 7.38 € Más de 59 plazas: 14.79 €.' El motivo no va a poder prosperar pues incorporar al histórico fáctico el contenido de una norma convencional no resulta necesario. No es un hecho en sentido estricto.



TERCERO.- Al amparo del art. 193.c) de la LRJS se denuncia la infracción del apartado tercero letra c) del Acuerdo de 5 de julio de 2013, alcanzado sobre prórroga del convenio (BOP 27.9.13).

El punto de partida para el examen del motivo es la aplicabilidad al caso del art. 15.1 del convenio.

Como ya dijo esta Sala en sentencia de 20 de marzo de 2017, recurso 1335/2016 : 'Hemos de puntualizar primeramente que el art. 15.1 del Convenio no resulta de aplicación al caso que nos ocupa pues lo que en el mismo se prevé es la regulación de la jornada laboral mientras el tacógrafo no fuese de aplicación obligatoria en Canarias (recordemos que el Convenio se publicó en el BOP de 07/12/2007).

El referido Convenio Colectivo de Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la Provincia de Las Palmas de Gran Canaria, con vigencia hasta el año 2011, fue prorrogado para los años 2012 y 2013, con un período de ultraactividad hasta 31.12.2014, mediante Acuerdo de fecha 5.7.2013. Y en este último se estableció el día 1.8.2013 como fecha de inicio para la aplicación de las previsiones contenidas en el mismo con ocasión de la entrada en vigor de la obligatoriedad de uso del tacógrafo.' Dado que el periodo reclamado en la demanda abarca desde julio de 2014 a julio de 2015, vigente la obligación de uso del tacógrafo desde agosto de 2013, la aplicación del art. 15.1 del convenio no resulta posible, siendo la que lleva a cabo el Juez de instancia en el párrafo tercero de su fundamento de derecho tercero la correcta. No cabe diferencia salarial en favor del actor, salvo en la suma reconocida por el mes de julio de 2015, en los 22 días trabajados a razón de 1.014,22 euros, pues no fueron discutidos por la empresa.

No desvirtúa esta interpretación el contenido del apartado tercero c) sobre la prórroga del Convenio Colectivo de referencia, que en relación con sus condiciones económicas, dice textualmente: 'c) Según lo establecido en el art. 5 del Convenio Colectivo las condiciones económicas aplicables durante la vigencia de la presente prórroga y de su periodo de ultraactividad serán las correspondientes a la fecha del 31 de diciembre de 2011, sin perjuicio de que la Comisión Mixta pueda modificar las mismas por acuerdo entre las partes'.

Este apartado se cierra en el mismo Acuerdo de 5 de julio de 2017, al que alude la sentencia reproducida pero en relación con la letra b) del mismo apartado tercero, que respecto al art. 15.1 del convenio establece el día 1.8.2013 como fecha de inicio para la aplicación de las previsiones contenidas en el mismo una vez en vigor de la obligatoriedad de uso del tacógrafo.

El hecho de que la empresa reconociera a un trabajador un salario superior en otro procedimiento nada aporta al de autos, pues al ser distintas las partes no resulta de aplicación el art. 222.4 de la LEC , y mucho menos la doctrina de los actos propios. Estamos hablando de la aplicación de una norma convencional, no de una condición más beneficiosa que resulte del proceder de la empresa que deba ser objeto de acreditación e interpretación.

Se desestima el motivo.



CUARTO.- Por el mismo cauce se denuncia la infracción de los arts. 94.2 y 90.7 de la LRJS en relación con el art. 24 CE , y la interpretación errónea del art. 217 LEC y 15.1 del Convenio de aplicación, que es el de Transporte Discrecional de Viajeros por Carretera de la provincia de Las Palmas (BOP 7.12.07).

Se trata de obtener un pronunciamiento favorable a la reclamación cursada por cuenta de las horas extraordinarias (3.024,22 euros), y por manipulación de equipaje (Transfer de 17 a 59 plazas; 79 a razón de 7,38 euros: 583,02 euros. Transfer de más de 59 plazas: 264 a razón de 14,79 euros: 3.904,56 euros: Transfer de 13 plazs: 186 a razón de 4.10 euros: 762,20 euros).

La parte denuncia que solicitada la aportación de los discos tacógrafos a la empresa con intervención judicial, se acordó en reiteradas ocasiones por el Juzgado dando lugar a las suspensiones de los actos de conciliación y juicio que se detallan en los antecedentes de hecho de la sentencia, por no ser cumplimentado el requerimiento por la demandada. Atribuye a la tardía aportación por la empresa, en el mismo acto de juicio, de dichos tacógrafos y no por todo el periodo reclamado, la imposibilidad de llevar a cabo pericial que acreditase las horas que resultaban de los mismos, en lugar de la practicada que sólo explicó cómo leer estos registros.

Pese a tal alegación, la parte igualmente dice aportó a la vista de juicio como prueba documental, los discos tacógrafos del vehículo conducido por el actor desde octubre de 2014, y que practicó pericia explicando cómo interpretarlos, atribuyendo el Juez a la parte una carga probatoria que no le corresponde. Entiende, que conforme al art. 217 de la LEC y 94.2 LRJS , la falta de aportación de todos los tacógrafos por la empresa antes del día del juicio, supone un incumplimiento legal del requerimiento cursado al efecto conforme al citado art. 94.2 LRJS que sólo a ella debe perjudicar. Si a tal incumplimiento se añade que es la empresa quien tiene la disponibilidad de los tacógrafos, la aplicación del art. 217.7 LEC , determina necesariamente la prueba del hecho pretendido en favor del trabajador.

La debida aplicación de las anteriores normas al supuesto enjuiciado, sin embargo, no soluciona el problema, ya que, aún estimando ser correcta la interpretación de los preceptos procesales señalados conforme exposición del motivo, la parte ha dejado de introducir en los hechos probados el relato de las horas que sostiene realizó, con detalle en el periodo reclamado, de modo que pueda ser analizado conforme al convenio de aplicación. La parte sostiene en el motivo dedicado a la censura jurídica que realizó un exceso de jornada de 399,5 horas, pero tal manifestación no resulta suficiente para la revocación de la sentencia, pues supone para determinar las horas extras debe hacerse un cómputo del total de horas realizadas por el trabajador en el periodo de julio de 2014 a julio de 2015, del que no deja constancia en su recurso la parte recurrente, para luego restar las que corresponden a días libres, únicas que la sentencia reconoce por un total de 2.816,04 euros y en cuantía de 372 horas, y luego aplicar a la jornada máxima convencional la diferencia por el exceso. Esta es una operación que exige interpretar la norma sobre los datos fácticos anteriores, siendo como se ha dicho que no consta en los hechos probados las horas totales trabajadas. El concepto de hora extra es jurídico, y predeterminate del fallo de ser introducido en los hechos probados, por lo que no es posible ni siquiera haciendo una aplicación flexible de las normas que determinan la forma del recurso de suplicación, conforme a las cuales hubiera sido necesario proponer un motivo al efecto.

Tampoco resulta de los hechos probados que el actor realizara una jornada semanal de 40 horas más otras 8 horas de presencia. Lo que dice el hecho probado segundo es que el contrato se formalizó a jornada completa de 40 horas semanales, nada más.

La prestación de servicios de lunes a sábado, a razón de 8 horas diarias, ha sido estimada en sentencia por cuenta de horas extras prestadas en día festivo, por lo que no cabe adicionarlas por cuenta de horas extras realizadas de lunes a viernes.

En cuanto a la reclamación por manipulación de equipaje su desestimación se apoya en la sentencia de instancia en que falta la prueba de los concretos servicios llevados a cabo por el actor con cada medio de transporte, y de su cabida de pasajeros. Nuevamente, la parte no lleva a cabo una revisión de los hechos probados para introducir los viajes asignados al trabajador con cada vehículo. No señala tampoco el medio de prueba practicado, que no sea el interrogatorio de partes o testigos inhábil a efecto de revisión conforme al art. 193.b) LRJS , ni el requerido a su instancia por el Juzgado de la empresa con tal finalidad para aplicar el art. 94.2 LRJS . Además, no señala el precepto del convenio que regula la manipulación de equipaje a efectos de aplicar el mismo al presupuesto de hecho que, como se ha dicho, no introduce en el relato fáctico de la sentencia.

Se desestima el motivo, y con ello, el recurso.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



SEXTO.-A tenor del art. 218 LRJS (EDL 2011/222121) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Rodolfo representado por la letrada Dª Teresa de Jesús Martín de León contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife dictada en fecha 28 de agosto de 2017 en los autos nº 417/15, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1623/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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