Sentencia SOCIAL Nº 357/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1475/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 357/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR.D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1475/18 , interpuesto por D. Segismundo contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 22 de marzo de 2018 , en Autos núm. 1034/16, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Segismundo en reclamación de incapacidad permanente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de marzo de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por D. Segismundo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Segismundo , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /1978, está afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de albañil.

Se da por reproducida la información laboral obrante al ramo de prueba de la parte demandada. Consta de alta por Adogran SL de 11/2/15 a 27/2/15 y por Jesús María de 1/3/17 a 4/3/17; constan periodos de percepción de subsidio desempleo.



SEGUNDO.- A instancia del trabajador, por el INSS se procedió a tramitar expediente administrativo para valorar la capacidad laboral del actor y, en su caso, declararle beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados. El Inss dicta resolución por la que deniega con fecha 10/11/2016, la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 193 y 194 LGSS , y ello sobre la base del dictamen del EVI de 26/10/2016 (folio 38 de los autos), con fundamento en el informe médico detallado de fecha 18/10/2016 que obra al folio 39 y siguientes de los autos.



TERCERO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 716,33 euros mensuales. Para el caso de incapacidad permanente parcial el Inss informa que en fecha de 21/10/16 el actor se encontraba en situación asimilada a la de alta como demandante de empleo situación en la que no es posible generar derecho a IT por lo que no se puede cuantificar la base reguladora para el supuesto de ipparcial. Informa que en 2016 la base mínima de cotización ascendía a 764,40 euros mensuales.



CUARTO.- El demandante padece hernia discal l4 l5 central (extrusión) con migración inferior de 1 cm que contacta el saco tecal, protusión posterior l5 s1 difusa,, y antecedente de politraumatismo en 2002 con fractura de acetabulo y ramas isquiopubianas, fractura de olecranon derecho y fractura luxación de escafoides tarsiano derecho.

A fecha 18/10/2016 presenta exploración que sigue: col lumbar, flexión, distancia dedos manos pies desde decúbito supino 16 cm, disminución moderada de movimientos combinados de cadera y rodilla derecha, refiriendo dolor a nivel de cadera y muslo derecho, dolor en estiramiento lumbar derecho, rots presentes y simétricos, dificultad para ponerse de puntillas y talones con mid.

A fecha 9/9/2016 se constata por unidad de columna cot de Complejo Hospitalario Universitario de Granada que el actor esta con pregabalina a dosis bajas ya que al subir la dosificación presenta molestias muy incapacitantes, usa faja lumbar elástica cuando realiza esfuerzos, que mejora un poco el dolor mecánico, ha recibido tratamiento fisioterapeutico con buen resultado; constata esta unidad que el actor sin realizar esfuerzos tiene un dolor tolerable, pero se incrementa el dolor lumbar y radicular en pierna derecha cuando flexiona la columna lumbar, hace esfuerzos o coge peso.

A esa fecha no consta tenga indicado tratamiento quirúrgico por parte de la Unidad de columna El actor está en periodo de baja desde 27/2/15 a 19/7/2016, constando en sistema de información laboral de dicho periodo 'límite de capacidad función, coxalgia por secuela traumática pinzamiento l5 s1', 'cod diagnostico parte baja 719,45 dolor articular pelvis y muslo'.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa. ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Segismundo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones del actor de litis, en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente, se alza en suplicación dicho demandante con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal cuarto, a fin de que al mismo se añada lo siguiente: 'El facultativo evaluador hace constar en las conclusiones del informe médico de valoración que estamos ante patologías de carácter crónico con menoscabo funcional en relación con las disfunciones descritas'.

Adición que viene sustentada en el propio IMS en su apartado conclusiones, lo que hace innecesario por tanto su inclusión en el relato de probados, pues el mismo ya se da por reproducido en el propio ordinal segundo, sin perjuicio de que tales consideraciones puedan ser tenidas en cuenta además a los efectos ahora debatidos.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia acto seguido la recurrente, infracción de los arts. 194.1 b) o subsidiariamente a)LGSS así como de la doctrina de suplicación y jurisprudencia que refiere y que le llevan a concluir, que considerando en su conjunto las dolencias que presenta, las mismas le impiden ejercer su actividad profesional de albañil o al menos, le hacen tributaria de una incapacidad permanente parcial.

Pues bien, como viene recordando esta Sala, la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo algunos de cuyos pronunciamientos invoca ahora la recurrente, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta. Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la LGSS /1994 ahora en el 194 LGSSTR 2015.

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene efectivamente que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Por lo que a los grados de incapacidad que se postulan de IPT total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial, dispone por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido que, lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados como efectivamente reconoce la jurisprudencia, ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S.

10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, en lo que a su petición principal se refiere, de reconocimiento de una IPT para su profesión habitual de albañil, a la vista del resultado de la exploración consignado tanto en el Informe de 9.9.16 que se recoge en el IMS en su apartado Aparato locomotor, como del constatado por el propio médico Inspector que lo emite y de los que se desprende, conserva Rots presentes y simétricos y dificultad no imposibilidad para ponerse de puntillas y talones con MID.

Pero en la medida, en que también se consigna que a la flexión de columna lumbar presenta 'distancia dedos manos-dedos pies decubito supino 16 cm, disminución moderada de movimientos combinados de cadera y rodilla derecha, refiriendo dolor a nivel de cadera y muslo derecho y dolor en estiramiento lumbar derecho', ha de estimarse por el contrario, sí resulta tributario de la IPP que de manera subsidiaria postula.

Efectivamente, nos encontramos ante patología crónica consistente en Hernia discal L4L5 central (extrusión) con migración inferior de 1 cm que contacta el saco tecal, protusión posterior L5S1 difusa y sindesmosis sacroiliaca derecha, que le comporta un menoscabo funcional en relación las disfunciones descritas como reconoce el propio IMS. Consideración que se ve corroborada por lo consignado en el ya referido informe del CH U. de Granada de la Unidad de Columna de 9.9.16 en el que se hace constar (hp 4), que 'sin realizar esfuerzos tiene un dolor tolerable. Pero se incrementa el dolor lumbar y radicular en pierna derecha cuando flexiona la columna lumbar, hace esfuerzos o coge peso'. Y todo ello, habida cuenta que como tiene señalado reiterada jurisprudencia al respecto, debe declararse el grado de incapacidad permanente parcial, cuando las lesiones o secuelas menoscaben el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Teniendo también señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9- 10-1975, 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta o cuando le sea exigible una mayor atención y cuidado en su desempeño.

Y no es obstáculo a tal conclusión, el que como razona la sentencia de instancia, la documentación médica obrante en autos se corresponda con el período de IT del demandante, pues como consta el h.p.4 de su relato de probados, el mismo estuvo en período de baja desde el 27.2.105 a 19.7.2016 y tanto el IMS como el informe médico del Servicio especializado de columna son de fecha posterior, el primero de 18.10.2016 y el segundo de 9.9.2016, reconociéndose en aquél además, que estamos ante patologías crónicas.

Fallo

Que estimando como estimamos en su petición subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto por D. Segismundo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 22 de marzo de 2018 , en Autos núm. 1034/16, seguidos a su instancia, en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente, frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, declarando por el contrario a la recurrente en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho al percibo de la cantidad alzada de 24 mensualidades de la base reguladora reglamentaria correspondiente a dicha contingencia, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración así como a hacerle efectiva la correspondiente prestación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1475/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1475/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.