Sentencia SOCIAL Nº 3570/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2569/2019 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 2569/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002569/2019
Ilmos/as. Sres/as:
Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente
Dª. Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a catorce de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003570/2020
En el recurso de suplicación 002569/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 10/05/2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000183/2018, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia
de Roberto asistido por el Letrado D. Jose Coquillat Pujalte, contra CORTEFIEL SA y FOGASA, y en los que es
recurrente Roberto , ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Don Roberto , con DNI nº DNI nº NUM000 y afiliación al Régimen General de la Seguridad Social nº NUM001 , contra la mercantil CORTEFIEL S.A., con CIF A-08099459, y, en consecuencia, procede ABSOLVER ÍNTEGRAMENTE a la empresa demandada de todos los pedimentos en su contra deducidos en el presente procedimiento.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Don Roberto , con DNI nº NUM000 y afiliación al Régimen General de la Seguridad Social nº NUM001 , comenzó a prestar sus servicios profesionales en la empresa CORTEFIEL S.A., con CIF A-08099459, el 19 de diciembre de 2011 (fecha de antigüedad), haciéndolo bajo la modalidad de contrato indefinido a tiempo completo, en la categoría profesional de ESCAPARATISTA, en los centros de trabajo TIENDAS SPRINGFIELD de Elche, Torrevieja, La Zenia, Alicante, Alcoy, Benidorm, Calpe y Jávea. Sus retribuciones ascendieron a 1625,26 euros brutos mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras (según nóminas aportadas, es decir un salario diario de 54,17 euros brutos), siéndole de aplicación el convenio colectivo provincial del comercio del textil.



SEGUNDO.- Tras solicitud expresa del demandante, por medio de escrito fechado el 7 de octubre de 2016 la empresa CORTEFIEL S.A. le concedió excedencia voluntaria por un período de 6 meses desde el 16 de octubre de 2016 hasta el 15 de abril de 2017 (folios 118).

TERCERO.- A través de escrito fechado el 16 de marzo de 2017, el demandante interesó de la empresa el reingreso a partir del 16 de abril de 2017 (folio 119), lo que la empresa le denegó por escrito de fecha 24 de marzo de 2017, argumentando falta de vacantes (folio 120). Nuevamente volvió a solicitar su reingreso por escrito de fecha 19 de septiembre de 2017 (folio 122), denegándolo nuevamente la empresa por medio de escrito de fecha 28 de septiembre de 2017, nuevamente por falta de vacantes (folio 174).

CUARTO.- En fecha 9 de marzo de 2018 tuvo lugar sin avenencia el acto de conciliación administrativa.

QUINTO.- La parte demandante no ocupó en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Roberto . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Roberto la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante, autos 183/18 que desestimó su demanda de reclamación de derecho y cantidad frente a Cortefiel S.L., habiendo formulado la parte recurrida, impugnación al recurso articulado.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se articula al amparo de lo previsto en el art. 193.b) de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados instando: a.- adición de un nuevo hecho probado quinto del siguiente tenor literal: 'CORTEFIEL S.A. en el periodo comprendido entre el 15/4/2017 y 18/7/2018 realizó 432 contrataciones de las cuales 10 lo fueron a tiempo completo. Y en la provincia de Alicante el 10/01/2019 formalizó un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción para la categoría profesional de escaparatista.' Designando como prueba determinante de la modificación fáctica el oficio remitido por la TGSS a instancias de esta parte donde constan las altas y bajas de la TGSS de la empresa demandada (CORTEFIEL S.A.) y de la relación de altas aportada por la propia empresa previamente al juicio.

b.- adicion de un nuevo hecho probado sexto del siguiente tenor literal: ''CORTEFIEL, S.A. ha solicitado por medio de la plataforma INFOJOB puestos de trabajo de escaparatista para distintas tiendas de la marca SPRINGFIELD con posterioridad a la fecha en la que el demandante solicitó el reingreso a su puesto de trabajo.' Designando como prueba determinante de la modificación factica los documentos 13 a 20 del ramo de prueba de la parte actora.



TERCERO.- Para analizar la modificación instada debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. (pericial si admisible en suplicacion) La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

A doctrina a la que cabe añadir que: a.- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) , recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

c.- La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273) , rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605) , rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec.

19/2002).

d.-No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

Partiendo de tales premisas en cuanto a las adiciones que se pretenden cabe reseñar que en cuanto a la primera en cuanto solicita la adición de un nuevo hecho probado (que no debería ser quinto puesto que el ordinal quinto ya existe en la resolución recurrida) que exponga que que CORTEFIEL S.A. en el periodo comprendido entre el 15/4/2017 y 18/7/2018 realizó 432 contrataciones de las cuales 10 lo fueron a tiempo completo así como que en la provincia de Alicante el 10/01/2019 formalizó un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción para la categoría profesional de escaparatista, tal adición no es posible por las siguientes razones: .- se pretende la inclusión de un dato que no se recoge en los documentos ni se desglosa a efectos de identificación cuales son las contrataciones a las que se refiere, pretendiendo que sea la sala la que en razon del informe de una cuenta de cotización y una relación aportada por la empresa proceda a llevar a efecto el desglose de las contrataciones llevadas a efecto, con valoración genérica de los folios 16 a 46 y 86 a 103 sin expresar los elementos que determinan el error.

.- tal adición resulta intrascendencia en cuanto el hecho de llevar a efecto supuestamente 432 contrataciones no suponen en modo alguno la existencia de vacante de igual o similar categoría, que, como se vera, es donde se centra la cuestión litigiosa.

.- que incluso de una lectura somera de la relación aportada por la demandada aparece que incluso los en la provincia de Alicante existieron mas de 10 contrataciones indefinidas a tiempo completo (s.e.u.o.

contabilizamos 20 en la relación de la empresa que se alarga hasta el dia de juicio si bien no consta ninguna como escaparatista) siendo lo trascendente obviado por la modificación fáctica, esto es que afecten a trabajos de igual o similar categoría.

.- y la contratación mediante un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción para la categoría profesional de escaparatista, es un hecho que viene recogida en la fundamentación jurídica, lo que hace inocua la modificación fáctica Por lo que respecta a la modificación fáctica consistente en que obre que CORTEFIEL, S.A. ha solicitado por medio de la plataforma INFOJOB puestos de trabajo de escaparatista para distintas tiendas de la marca SPRINGFIELD con posterioridad a la fecha en la que el demandante solicitó el reingreso a su puesto de trabajo, tal hecho aun pudiendo derivarse de la reproducción de unas imágenes extraidas de un terminal electrónico, aparentemente un telefono movil, cuya consideración como prueba es mas que dudosa, resultan intrascendentes para resolver el litigio e incluso no acredite de modo alguno la existencia de vacante en los términos tal y como ha venido a quedar conformada la litis en razón del contenido de la demanda y solicitud de readmisión tras excedencia, en cuanto a la readmisión en sus anteriores condiciones laborales; debiendo en todo caso determinar que es doctrina expuesta por el TS respecto a las ofertas de INFOJOBS que las mimas no son actos propios ni acreditan la realidad de la existencia de oferta. Asi la STS 28-11-17 en RCUD 3844/15 viene a entender que tales anuncios en plataformas digitales en modo alguno supone existencia de oferta vinculante de contratación puesto que no supone ofrecimiento contractual alguno - no ya a persona concreta y determinada, sino ni tan siquiera de una oferta al público o 'ad incertam personam' atribuible a la demandada-, sino de la simple información proporcionada en Internet por una web -'InfoJobs.net'- que se autodefine como 'una bolsa de empleo privada online, especializada en el mercado español', y que según doctrina del TS la información que otorga no es atribuible a la empresa demandada, sino a una bolsa de trabajo privada, por lo que ninguna consecuencia vinculante para aquélla cabría derivar del anuncio de 'InfoJobs'.

Por tales razones no procede estimas el motivo de discrepancia factica que viene a exponer la parte recurrente, desestimando ambos motivos.



CUARTO.- El segundo y tercer motivo del recurso se articula por la recurrente por infracción de normas, al amparo de la letra c) del art 193 de la LRJS y ello por entender que la sentencia: .- viene a infringir el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 1214 del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo Sentencias de 15/4/2017 y 18/7/2018 sobre la carga de la prueba sobre la existencia o no de vacantes en que se pueda basar la denegación de la reincorporación al puesto de trabajo solicitado, y todo ello en relación con el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores .- y lleva a efecto una aplicación indebida del art. 46.5 del Estatuto de los Trabajadores.

Viene a articular la recurrente sus motivos de recurso por entender en primer lugar que se debe considerar acreditada la existencia de vacante por la inactividad de la empresa en cuanto a la práctica de la prueba sobre la inexistencia de vacante, y que en todo caso si existe una vacante que viene considerada en la fundamentación jurídica que debe ser valorada como tal no aceptando la imputación de la existencia de tal vacante a una tercera empresa no demandada.

Respecto a la primera de las cuestiones debemos referir que se puede sacar la conclusión según la doctrina mayoritaria que el trabajador puede ejercitar la acción aunque no esté en condiciones de acreditar, como hecho constitutivo de su pretensión, que existe la vacante, siendo suficiente con que invoque que hay tal vacante, debiendo ser el empresario el que objete esa afirmación y aporte las pruebas para evidenciar que tiene su plantilla cubierta. La prueba de la inexistencia de vacante le incumbe a la empresa, y no sólo porque tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la testifical a cargo del personal conocedor del hecho. De este modo el TS ha expuesto tales criterios en STS 6-10-2005 considerando las previsiones del de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil cuyo art. 217 ha venido a sustituir la regulación que en la materia se contenía anteriormente en el citado art. 1214 del Código Civil, extendiendo a los supuestos de acreditación de fatla de vacante la doctrina instaurada para los supuestos de alegación de falta de liquidez en la empresa en los despidos por causas económicos, aplicando el criterio de proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil, siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 , 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989 , conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LECv vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Ahora bien ello no puede suponer que tenga acogida cualquier manifestación del trabajador sobre la no acreditación de inexistencia de vacante, partiendo de un hecho incontestable como es que la inexistencia de vacante, como hecho negativo requiere de la valoración de la actuación probatoria de la de la parte obligada a ello y de la existencia de contraindicios por la parte que alega el hecho negativo. Se expone tal cuestión para referir que la existencia de suficiente prueba es una cuestión que incide sobre la valoración de la prueba, que salvo interpretación contraria a todos los cánones corresponde al juzgador de instancia, de forma que no es factible atacar una sentencia de instancia en cuanto a la valoración de la prueba si la misma viene motivada, puesto que la motivación como ha expuesto la STS 18 de noviembre de 2010 (Rec. 48/2010) viene impuesta en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del art. 24.1 CE, en evitacion de la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos tal y como han expuesto las SSTC 211/2003, de 1/Diciembre, FJ 4; 100/2004, de 2/ Junio, FJ 5; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3; 247/2006, de 24/Julio, FJ 5; 329/2006, de 20/Noviembre, FJ 7; y 74/2007, de 16/Abril, FJ 3. YSSTS 26/05/09 -rco 16/07-; y15/07/10 -rco 219/09-. De ello cabe concluir que si se aprecia una ratio decidendi no arbitraria no pueden ser atacados los criterios de valoración probatoria del juzgador de instancia ( SSTC 68/2002, de 21/Marzo, FJ 4; 128/2002, de 3/Junio, FJ 4; 119/2003, de 16/Junio, FJ 3; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3; 247/2006, de 24/Julio. También, STS 11/07/07 -rco 94/06-), siempre que por lo tanto no estemos ante una mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 10/2000, de 31/Enero, FJ 2; 211/2003, de 1/Diciembre, FJ 4; 100/2004, de 2/Junio, FJ 5; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3; 247/2006, de 24/Julio, FJ 5. STS 15/07/10 -rco 219/09-).

Pues bien, en el caso sometido a consideración de la sala procede hacer propias las consideraciones que lleva a efecto el juzgador de instancia en cuanto a la valoración de la prueba y la carga de la misma, con una relación de doctrina en la fundamentación y con aplicación al supuesto de autos, donde viene a valorar cuales son las contrataciones de la empresa en la provincia de Alicante y analiza las que pudieran suponer una vulneración del derecho de reincorporación preferente por parte del actor. Valorando de forma especifica la no aplicación de las previsiones del art 94,2 de la LRJS en cuanto a la posibilidad que la no aportación de documentos requeridos puede dar lugar a tener por probadas las alegaciones llevadas a efecto por la parte contraria en relación con la prueba acordada. Tal posibilidad debe tomarse en consideración con el resto de pruebas practicadas, al igual que la ficta confesio, siendo una posibilidad, sin aplicación a todos los supuestos, tal y como ha expuesto para la ficta confesio la STC 227/1991, y ello haciendo propias las consideraciones del juzgador de instancia que valora la prueba practicada sin que el hecho de que la presentación de la prueba con carácter anticipado se retrasase unos dias causase limitación del derecho de defensa por parte del actor, que en modo alguno en su recurso determina cuales pudieran ser tales limitaciones.

De este modo no podemos entender de forma simplista que acordada la presentación de cierta documental diez antes antes del juicio y llevándola a efecto solo cuatro dias antes limite los derechos del actor y de lugar a tener por acreditados los hechos que alega, por lo que con independencia del derecho de reincorporación del trabajador y según las circunstancias acreditadas, no se haya vulnerado el artículo 94,2 de la LRJS en relación con el art 46,5 del ET, al menos en relación a la acreditación de los hechos sobre los que sustentar el derecho del actor para la reincorporación en razón de las vacantes o nuevas contrataciones que se puedan considerar en la provincia de Alicante.



QUINTO.- Por ello, en razón de lo actuado y probado, no entendiendo acreditados los hechos por una falta total de prueba que determine la estimación de la demanda, procede analizar si por parte de la empresa se ha vulnerado el derecho del actor a la reincorporación tras la excedencia.

Tal derecho, derivado del art 46,5 del ET ha sido configurado doctrinal y jurisprudencialmente en los términos que profusamente contiene la resolución recurrida y que sintetizan la reciente la STS de 28-11-17 rcud 3844/2015 y 12-2-15 rcud 322/14 al reseñar que el ejercicio del derecho de reincorporación es resumible en las las siguientes afirmaciones: a).- Este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común 'es un derecho potencial o 'expectante', condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso'.

b).- El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo 'encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa' [ STS 25/10/00 -rcud 3606/98 -].

c).- Este planteamiento -de la citada STS 25/10/00 - 'refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994' y a la par 'matiza declaraciones precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo... sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente voluntario y sobre la calificación como vacantes de las plazas desempeñadas antes de la excedencia'.

d).- Por lo mismo, si la excedencia voluntaria no implica para el empresario 'el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma...' e).- De esta forma, 'el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa' ( SSTS 21/01/10 -rcud 1500/09 -; 30/04/12 -rcud. 2228/11 ; 30/11/12 -rcud 3232/11 -; 15/03/13 -rcud 1693/12 -; 11/07/13 -rcud 2139/12 -; y 26/10/16 -rcud 581/15 -).

Y partiendo de tales premisas y hechos probados debe considerar la sala si el trabajador dispone de un derecho a la reincorporación ante la existencia de vacantes tras la solicitud de reingreso con efectos de 15 de abril de 2017, planteando la recurrente en su recurso dos hechos como determinantes de la existencia de vacantes, siendo el primero, la existencia de vacantes fuera de la provincia de Alicante y en segundo lugar que en la provincia de Alicante al menos se acredita la contratación de una persona en contrato temporal, y que la sentencia no analiza por venir dada tal conratacion por otra empresa.

Respecto a la primera de las cuestiones debemos referir que pretende la recurrente introducir el derecho de la actora a la reincorporación en cualquier puesto de trabajo de su categoria o equivalente en cualquier lugar del territorio nacional y que la empesador no ha acreditado la inexistencia de vacantes fuera de la provincia de Alicante. Al respecto debemos referir que el derecho a la reincorporación viene ciertamente construido respecto a la empresa, ahora bien ello no obsta a que la doctrina del TS haya expuesto que en todo caso la readmision o reincorporación en un puesto de trabajo que suponga cambio de domicilio tiene el carácter de voluntario, no estando el trabajador obligado a aceptarlo, a riesgo de en caso contrario entender existente un abandono voluntario o sufrir un despido por falta de asistencia al trabajo. Tal doctrina ha sido expuesta en las recientes sentencias del TS 4-2-15 rcud 521/14, y que reiteran las posteriores de 11-10-17 y 13-7-17.

Ello supone que en todo caso por ello cabe entender en el caso sometido a consideración de la sala que el trabajador en razón del contenido de la demanda donde refiere su puesto de trabajo en las tiendas Springfield para ejercitar el derecho, así como que en folio 12 instase su reincorporación en su puesto de zona de levante, haga inocua la valoración de existencia de contrataciones fuera de la provincia a la que venia adscrito el trabajador; no obra en momento alguno elemento que determine que el actor pretendió su reincorporación fuera de su centro de trabajo como era la provincia de Alicante. Y es mas, pese a lo manifestado por el recurrente, por su parte no se aprecia que se solicitase información sobre vacantes en todo el territorio nacional, sino que incluso se solicitó y aporto por la Tesorería General de la Seguridad Social el código de cuenta de cotización de la empresa en la provincia de Alicante, pues no de otro modo se puede considerar la documental folios 16 y ss cuando expresa la relación de trabajadores del CCC con número inicial 03 que pertenece a la provincia de Alicante, sin perjuicio de depender de una cuenta principal, y ello en razón de la articulación de la gestión de las cuentas de cotización de empresas que prestan servicios en mas de una provincia.

Por ello los términos de la litis se plantean en opinión de la sala en cuanto al derecho del actor a la reincorporación en la provincia de Alicante, no constando ante la remisión de informe solo de Alicante por Tesorería General de la Seguridad Social la solicitud de otras cuentas de cotización para valorar la existencia de vacantes. La indefinido del actor en su demanda y la solicitud previa de reincorporacion en levante (folio 122 de las actuaciones), siendo la atribución de un trabajo fuera del domicilio donde se generó la excedencia meramente voluntario y no existiendo solicitud expresa, hace entender a la sala que debemos valorar el derecho del actor solo respecto a las vacantes generadas en la provincia de Alicante; pues la solicitud de reincorporación mas allá de su anterior centro de trabajo, requiriendo de traslado incluso, hubiera requerido de una solicitud mas clara del mismo, sin que su indefinición pueda servir para determinar responsabilidades de la empresa, desconocedora de la voluntad del trabajador si no se expresa por el mismo, y mucho menos instar el abono de una cantidad por no haber podido prestar servicios cuando el mismo en modo alguno se manifestó con voluntad de reincorporase con un traslado. La documental articulada, y los términos de la litis nos hacen llegar a tal conclusión.

De este modo exclusivamente podemos valorar el derecho a la reincorporación del trabajador en razón de las vacantes que se hubieran podido producir desde la solicitud de readmisión en la provincia de Alicante siendo el actor escaparatista. Y al respecto aparecen en la fundamentación como valor de hechos probados que tras el 15-4-17 en la provincia de Alicante solo obran tres contrataciones como escaparatista, dos de ellas relativas a una misma persona, pero que fue contratada como interina, en concreto el 13 de junio (folio 97) y el 7 de agosto de 2018 (folio 99), contrato termporal que el recurrente acepta y que ni siquiera alega en su recurso como generador de vacante, al venir a reconocer de forma implícita lo adecuado del razonamiento del juzgador de instancia cuando expone que tal contrato temporal que no se puede entender como vacante surgida, pues se trataba de un puesto de trabajo para sustituir a una trabajadora (por incapacidad temporal y riesgo durante el embarazo, como se documenta en autos), con fecha de fin cuando la trabajadora titular del puesto se reincorporase, momento en el que la interina contratada cesaría en ese vínculo laboral y al ser el demandante un trabajador indefinido a tiempo completo, es por ello que ese puesto para el que fue contratada la interina, no constituía una vacante a los efectos que ahora se analizan.

Centra la recurrente su recurso la infracción normativa en cuanto a la existencia de una tercera contratación, la que se deriva de la contratación que tuvo lugar en 10-1-19 mediante un contrato eventual por circunstancias de la producción, lo que potencialmente requeriría de prueba de esa necesidad temporal que justificase tal contratación; pero en lo que no entra la sentencia de instancia puesto que esta nueva contratación no fue para la empresa demandada (CORTEFIEL S.A.) sino para WOMEN SECRET, nombre comercial de la empresa TENDA RETAIL S.A. del GRUPO CORTEFIEL, del que ambas empresas (CORTEFIEL S.A. y TENDA RETAIL S.A.) son parte de los miembros integrantes, entendiendo que siendo la unica demandada CORTEFIEL S.A., lo que no puede ni debe confundirse con el GRUPO CORTEFIEL ni con TENDA RETAIL S.A., pues ni el primero como tal grupo empresarial ni la segunda empresa (TENDA RETAIL S.A.) fueron demandados, sin que quepa, por evidentes razones de indefensión, condenarse en el presente pleito ni a GRUPO CORTEFIEL ni a TENDA RETAIL S.A. pues no fueron demandados ni por ende tuvieron oportunidad de alegar, probar y defenderse.

Tal razonamiento no puede en modo alguno ser estimado por la sala, pese a que la propia parte recurrente no acabe de determinar quien es la persona demandada e incluso como se plantea la controversia, confundiendo denominación social con las marcas comerciales. La propia parte demandada y recurrida reconoce en su escrito de impugnación que CORTEFIEL S.A. y TENDAM RETAIL S.A. son la misma entidad si bien derivado de un cambio de denominación social, lo que incluso se desprende de la propia documentación aportada por la actora, puesto que en los informes de vida laboral del actor aportados por el mismo en juicio aparecen como empleadores CORTEFIEL S.A. en el folio 112, informe del año 2017 y TENDAM RETAIL S.A. en el folio 110, informe del año 2019 y en ambos con el mismo numero de patronal, con lo que la alegación de la recurrente de no tener conocimiento hasta la celebración de juicio de la existencia de tal entidad TENDAM RETAIL S.A.

no se ajusta a la realidad salvo desconocer la parte actora incluso quien es su empleador.

Ello supone en defitniva que la empleadora del trabajador era CORTEFIEL S.A. si bien en fecha no precisada cambio de denominación social por la de TENDAM RETAIL S.A. constando incluso que respecto a los contratos no discutidos de interinidad antes referidos el primero esta articulado con el nombre de CORTEFIEL S.A. (folios 263 y ss) y el segundo con el nombre de TENDAM RETAIL S.A. (folios 271 y ss) Y ello permite considerar que ningún tipo de litisconsorio ni indefensión se genera a la entidad TENDAM RETAIL S.A. por ser una mera nueva denominación sin alteración de personalidad jurídica alguna de CORTEFIEL S.A. procediendo en tal caso el análisis de si la contratación obrante en los folios 282 y ss determinan la existencia de vacante.

Sobre tal cuestión la recurrida entiende que no puede valorarse puesto que la contratación con independencia de su legalidad viene referida a personal de otra marca comercial, en concreto para la marca o cadena Woman Secret y ello cuando el actor venia prestando sus servicios como escaparatista en la marca o cadena Springfield. Tal alegacion no puede ser admitida puesto que con independencia de la veracidad de tal afirmacion o incluso el hecho de que pueden existir diferentes políticas o gestión de productos entre cada una de las marcas que explota en el mercando la empleadora, no generándose infracción del principio de igualdad por diferentes condiciones laborales según cada marca o cadena (que es lo que reconocen las sentencias alegadas por la empresa y en concreto las STS 21-1-13 rc 57/12 confirmando la TSJ Galicia 24-4-12 así como y STSJ Andalucia proceso ordinario 24/11) , lo cierto es que la persona jruidica empleadora es unida, una sociedad de capital y la vinculación del trabajador lo es con la persona jurídica y no con la marca, no convirtiéndose la marca en empleadora. Y ante ello el derecho del trabajador del articulo 46,5 ET no se determina sobre la marca o red comercial, ni sobre el concreto puesto de trabajo o funciones, sino sobre las vacantes de igual o similar categoría a la suya que se hubieran producido en la empresa, y la empresa va mas alla de una concreta marca o cadena de modo que el derecho a reingresar en la empresa se erige sobre puesto de igual o similar categoría con independencia de la marca (debiendo señalar que el contrato al que nos estamos refiriendo folios 282 y ss no hace mención alguna a marca o red comercial de prestación de servicios con independencia de como articule su actividad la empleadora).

Y partiendo de tal consideración procede valorar la contratación temproal referida, respecto a la cual del tenor de la documental considerada (folios 282 y ss) aparece que es una contratación eventual por circunstancias de la producción, para actuar como escaparatista en el periodo de 10-1-19 a 28-2-19 en razón de refuerzo de plantilla de incio y desarrollo de la temporada otoño invierno 18-19, puesto que cubrió Rosario , y sin que conste que el citado contrato se prorrogase, o convirtiese en indefinido ni que ocultase una necesidad permanente.

Ante el tenor del contrato aportado que cumple los requisitos formales de designación de temporalidad y sin que aparezca como ilógica o totalmente inadecuada la razón de la temporalidad, no cabe entender que la empresa no haya acreditado la razón de la temporalidad, pues como ha expuesto las sentencia de esta sala en recurso 2483/12 de fecha 14-3-13 y en recurso 2589/10 de fecha 6-4-11 el hecho de que la empresa hubiera realizado contrataciones temporales tras la solicitud de reingreso no acredita la existencia de una vacante, siempre que aquellas contrataciones estuviera justificadas y amparadas en la normativa que las regula, siguiendo la doctrina expuesto por la STS de 3 de diciembre de 2012 (rcud.288/2012), al no constar el carácter fraudulento de las contrataciones temporales llevadas a cabo por la empresa con posterioridad a la solicitud de la demandante, valorando a su vez que sentencia de esta sala en fecha 14-5-13 recurso 2552/12 expone que las contrataciones eventuales incluso para campañas a efectos de determinar la existencia de vacante no pueden tenerse por fraudulentas salvo que tal hecho resulte probado, y no consta en el caso sometido a consideración de la sala que la contratación de referencia se celebrase en fraude de ley ( art. 6.4 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) ), debiéndose recordar que el fraude no se presume y que incumbía a la parte actora acreditar tal alegación.

Por ello en conclusión no se puede entender en modo alguno que la empresa dispusiese de vacantes susceptibles de ser ocupadas por la actora, en los términos instados por la parte actora, razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia, aunque añadiendo otras argumentaciones a las de la resolución recurrida.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Roberto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE de fecha 10/05/2019 en los autos 000183/2018 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2569 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a catorce de octubre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.