Sentencia SOCIAL Nº 3575/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 138/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 138/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000138/2020
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cardenas, presidenta
Dª. M.ª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a catorce de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003575/2020
En el recurso de suplicación 000138/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000809/2018, seguidos sobre Grado
de Invalidez, a instancia de D. Hipolito asistido por el letrado D. Manuel Pinel Vargas, contra el INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda instada por Hipolito frente a INSS procede declarar la INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL por ANL para su profesión de transportista autonomo (recogida y gestión de aceite vegetal usado), con derecho a la percepción de la correspondiente prestación, en la forma reglamentaria, sobre 55% BR 761,79€/m y fecha de efectos de 18-8-2018 más revalorizaciones, mejoras, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación en los términos indicados.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Se incoa expediente de IP via art 170 LGSS en abril 2018 respecto de Hipolito , cuyos datos personales obran en autos, de profesión con ultimo trabajo asalariado para Euro Telefonia del Sur SL de 18-1-2002 a 30-6-2004 y en RETA como transportista (recogida de bidones de aceite vegetal usado en hostelería según contrato de colaboración suscrito el 1-3-2016 con ECO GESTION SELECTIVA SL con facturas y albaranes varios entre los que aparecen 20 bidones que suman 915 kg, 13 de 50kg y otros 13 de 60kg) de 1-7-2004 a 31-12-2011 y de 1-7-2013 a 31-12-2016, que está en IT desde el 29-9-2016 por ANL (accidente trafico) con diagnostico de fractura de ambas rotulas por accdte trafico acaecido en 9/2016 y respecto de quien se emite informe de EIL de 27-2-2018 sin seguir tto actual, con BEG, marcha autónoma normalizada, rodillas con cicatriz longitudinal en cara anterior con BA conservado, flex 105º dolorosa, ext conservada, presentando dolor e impotencia funcional con flex 100º con valoración pendiente.

SEGUNDO: En sede de expediente se emite informe de síntesis fechado a 8-8-2018 en el que se refleja una RNM de rodilla valorada en fecha próxima, refiriendo el actor molestias dolorosas y pinchazos en rodilla dcha a la marcha y sobrecarga y molestias en la izqda, resultando la EF con discreta claudicación a la marcha, rodilla dcha muy engrosada sugestiva de artrosis, ext -10º y flex a 90ºdiscreta deformidad en rodilla izqda con flexoext conservada, estando limitado para coger peso, posturas en flex de rodillas y para deambulación y bipedestación prolongadas sobre todo en terreno irregular o cambio de planos deviniendo en dictamen EVI de 17-8-2018 que no propone IP alguna, lo que se ratifica por el INSS que pone fin a la IT. Se presenta reclamación previa en septiembre 2018 que sera desestimada en fecha salida 5-10-2018.

TERCERO: Se emite informe por forense adscrito al juzgado Dr. Enriqueta en fecha 26-2-2019 que se da por reproducido en el que, tras reseña y desglose de antecedentes clínicos y proceder a la exploración física donde presenta marcha autónoma no claudicante con BEG, en rodilla dcha: ausencia se inflamación, cicatriz anterior adherida a planos subyacentes, con buen trofismo, rotula en posición baja, estable sin cajones o bostezos, movilidad activa y pasiva conservada con ext completa y flex a 90º sin chasquido articular a la flexo-extension, y en rodilla izqda: cicatriz en buen estado sin adherencias a planos subyacentes, chasquido articular con resalte de la rotula a la felxo-extension Ba con ext completa y flex 120º con ausencia de signos inflamatorios agudos, se concluye que el actor tiene una gonartrosis bilat postraumática con material de osteosíntesis (cerclaje en rodilla izqda pendiente de retirar) con rigidez inicial que mejora con la movilidad y dolor de características mecánicas que empeora con la sobrecarga, no siendo susceptibles de mejoría con tto conservador y sí tributaria de sustitución por prótesis completa de rodilla dcha, estando limitado de forma importante para actividades de deambulación por terrenos irregulares o subir y bajar escaleras, o permanencia en flex. forzada y traslado de pesos.

CUARTO.- Caso de estimarse la IPT seria procedente fijar 55% BR 761,79€/ m con fecha de efectos de 18-8-2018.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por D. Hipolito . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante en fecha 14-10-19, autos 809/18 que estimo la demanda del trabajador, reconociendole afecto a una Incapacidad Permanente Total, revocando las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9-7-18 y 5-10-18 que habiendo denegado cualquier grado invalidante al trabajador.

Frente al recurso interpuesto la parte actora, el trabajador, formulo impugnación.



SEGUNDO.- El único motivo del recurso se articula al amparo de la letra c del art 193 de la LRJS y se denuncia la infracción de norma sustantiva y en concreto las previsiones del art 194,4 de la LGSS en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal y ello por entender que las lesiones del trabajador, no deben tener la consideración de Incapacidad Permanente Total, infringiendo ello las previsiones legales.

Por lo que respecto a los grados invalidantes caber reseñar que el art 194 de la LGSS en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal expone: Art 194 Grados de incapacidad permanente 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

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4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

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TERCERO.- De este modo se plantea en el presente recurso la adecuación a derecho de la sentencia que partiendo de unos hechos probados incólumes entiende que el actor viene afecto a una Incapacidad Permanente Total , y ello por entender que las patologías descritas y recogidas en el propio informe de valoración médica, en cuando a las limitaciones que generan pueden calificarse como definitivas ni fijar el grado de disminución de la capacidad laboral; mientras que por el contrario la recurrente viene a entender que las dolencias no generan limitaciones que impiden la prestación de servicios como trabajador autónomo recogedor de residuos en camioneta propia, no siendo de este modo tributario de una Incapacidad Permanente Total.

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988).

Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa en caso de prestar servicios por cuenta ajena ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, yTSJ Castilla-León/ Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Y a la vista de la declaración de hechos probados, que no son objeto de controversia y quedan incólumes a efectos del presente recurso, debemos estimar que la situación del trabajador es incardinable centro de una Incapacidad Permanente Total, y ello dando por reproducida la ponderada valoración que lleva a efecto la sentencia de instancia donde se considera que el actor sufrió un accidente no laboral (accidente de trafico) en 29-9-2016 con fractura de ambas rotulas por accdte trafico acaecido en 9/2016 apareciendo a la exploracion en agosto de 2018 por el medico evaluador molestias dolorosas y pinchazos en rodilla dcha a la marcha y sobrecarga y molestias en la izqda, resultando la exploracion fisica con discreta claudicación a la marcha, rodilla dcha muy engrosada sugestiva de artrosis, ext -10º y flex a 90ºdiscreta deformidad en rodilla izqda con flexoext conservada, estando limitado para coger peso, posturas en flex de rodillas y para deambulación y bipedestación prolongadas sobre todo en terreno irregular o cambio de planos, apareciendo por otra parte que en según informe por forense adscrito al juzgado en febrero de 2019 que presenta marcha autónoma no claudicante con BEG, en rodilla dcha: ausencia se inflamación, cicatriz anterior adherida a planos subyacentes, con buen trofismo, rotula en posición baja, estable sin cajones o bostezos, movilidad activa y pasiva conservada con ext completa y flex a 90º sin chasquido articular a la flexo-extension, y en rodilla izqda: cicatriz en buen estado sin adherencias a planos subyacentes, chasquido articular con resalte de la rotula a la felxo-extension Ba con ext completa y flex 120º con ausencia de signos inflamatorios agudos, se concluye que el actor tiene una gonartrosis bilat postraumática con material de osteosíntesis (cerclaje en rodilla izqda pendiente de retirar) con rigidez inicial que mejora con la movilidad y dolor de características mecánicas que empeora con la sobrecarga, no siendo susceptibles de mejoría con tto conservador y sí tributaria de sustitución por prótesis completa de rodilla dcha, estando limitado de forma importante para actividades de deambulación por terrenos irregulares o subir y bajar escaleras, o permanencia en flex. forzada y traslado de pesos.

Ante tal determinación de dolencias y su puesta en relación con los requerimientos de su profesión habitual, referidas en hechos probados, debemos compartir la conclusión que extrae la sentencia recurrida en su fundamento segundo, puesto que teniendo en cuenta la profesión del actor de transportista autónomo encargado de recogida y gestión de bidones usados de aceite vegetal de hostelería en virtud de ese contrato de colaboración suscrito en 2016 y dado que los mismos a tenor de los albaranes de entrega tiene un peso muy considerable, de entre 50-60 kg al menos (lo que también es recogido por el perito del actor), determina que no este en condiciones de afrontar con una mínima solvencia y garantías para su salud la importante exigencia física de su labor que conlleva el traslado, desplazamiento, carga y descarga de dichos bidones que es gravemente perjudicial para la gonartrosis bilateral postraumática con material de osteosíntesis (cerclaje en rodilla izqda pendiente de retirar) que empeora con la sobrecarga, no siendo susceptible de mejoría con tto conservador y sí tributaria de sustitución por prótesis completa de rodilla dcha, lo que impide verificar un eficaz traslado de pesos que es parte esencial de su trabajo.

Por ello cabe concluir en concordancia con la resolución de instancia que el actor en el momento de ser evaluado y celebración de juicio no se encuentra en condiciones de desarrollar su profesión habitual entendiendo que ante la prueba practicada y los razonamientos de la resolución recurrida que lesiones son susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, e impeditivas de su profesión habitual y ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida

CUARTO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 59.3 de la anterior Ley General de la Seguridad Social disponia 'Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales'. Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante en fecha 14-10-19, autos 809/18, y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0138 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a catorce de octubre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.