Sentencia Social Nº 3579/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3260/2009 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 13 de maig de 2010

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3579/2010

En el recurs de suplicació interposat per Victoria i -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) a la

sentència del Jutjat Social 9 Barcelona de data 18 de desembre de 2008, dictada en el procediment núm. 673/2008 , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 1 d'agost de 2008 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa grau, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 18 de desembre de 2008 , que contenia la decisió següent:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Victoria contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación de incapacidad permanente absoluta, así como la subsidiaria de ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de TOTAL para su profesión habitual, con efectos desde que cese en la actividad, reconociéndole el derecho al percibo de una pensión mensual inicial equivalente al 55% de su base reguladora de 688,25 euros mensuales condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la pensión indicada".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- La parte actora Doña Victoria nacida el día 17.07.61 con DNI nº NUM000 está afiliada a la Seguridad Social, en situación de alta, en el Régimen especial de trabajadores autónomos, siendo su profesión habitual la de peluquería y otros tratamientos de belleza.

2.- Se encuentra en activo a la fecha de solicitud. Tras el oportuno reconocimiento y dictamen emitido por Uvami en fecha 17.03.08 que establecía las siguientes lesiones: Secuela de poliomielitis en la infancia: dismetria en EEII. Escoliosis dorso- lumbar importante. Gonartrosis importante; se dictó resolución por el INSS en fecha 10.04.08, en la que se resolvió no procedía declarar a la trabajadora en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente, y por tratarse de lesiones anteriores a la vida laboral o bien a la fecha de la última alta en la Seguridad Social.

3.- Formulada reclamación, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 10.06.08, quedando agotada la vía administrativa.

4.- La parte demandante posee el período de carencia exigido.

5.- La base reguladora de la prestación asciende a 688,25 Euros mensuales. Efectos el cese en la actividad.

6.- Por Resolución de 09.05.2005 la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución en virtud de la cual declaraba que el trabajador no se encontraba en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, porque no reunía el requisito de incapacidad permanente y por tratarse de lesiones anteriores a la vida laboral o al último alta en Seguridad Social. El ICAM objetivó entonces las siguientes lesiones: Poliomielitis con afectación de EID. Hiperlordosis lumbar secundaria.

7.- La parte actora acredita las siguientes lesiones: Secuela de poliomielitis en la infancia: dismetria en EEII. Escoliosis dorso- lumbar importante. Gonartrosis importante. cojera, marcha en tándem y limitación a la bipedestación y demabulación.

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora Sra. Victoria i demandada l'Institut Nacional de la Seguretat Social, van interposar recurs de suplicació, que van formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma la Sra. Victoria respecte de l'INSS. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. La demandant i l'Institut Nacional de la Seguretat Social plantegen recurs de suplicació contra la Sentència que la va declarar en situació d'incapacitat permanent total derivada de malaltia comuna.

L'objecte del recurs de la recurrent demandant és la revisió dels fets declarats provats de la sentència, i també examinar les infraccions de normes substantives i de la jurisprudència, en empara en l' article 191 d) i c) de la Llei de Procediment Laboral aprovada per Reial Decret legislatiu 2/1995 de 7 d'abril , darrer objecte de recurs que també és l'objecte únic del recurs de l'Institut Nacional de la Seguretat Social.

Segon. En el primer objecte de recurs, la demandat recurrent postula la revisió del fet provat setè de la sentència referit a les malalties apreciades judicialment, i proposa el text alternatiu que digui que pateix: " Seqüela de poliomelitis a la infancia: dismetria en EEII. Escoliosi dorso lumbar important. Gonartrosi important, coixera marxa en tàndem i limitació a la bipedestació, deambulació, i també limitació al positures mantingudes, particularment te limitada la sedestació perllongada sense patir dolors importants." Basa la modificació en la prova pericial de la part en relació amb la resta dels informes mèdics que consten en el procediment.

Aquesta Sala ha vingut assenyalant en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991, entre moltes d'altres, que davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstancies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d'instància, ateses les facultats que li atorga l' article 97.2 de la Llei processal laboral y l' article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil .També la doctrina jurisprudencial dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala, manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits de què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova.

En el cas present l'esmena al setè fet provat que postula la part, es basa en prova pericial mèdica i informes mèdics que la titular judicial va valorar de forma conjunta amb la resta d'elements de convicció de les parts del procés. Informes mèdics que no són totalment contradictoris entre sí. La valoració jurídica de l'entitat de les lesions declarades provades i les limitacions que li produeixen a la demandant, és facultat exclusiva de l'òrgan judicial. No considerem que en aquesta valoració s'hagi produït un error de fet clar del jutge que motiva de forma completa la relació fàctica que fa constar.

Per tant, en aplicació de la doctrina jurisprudencial esmentada, procedeix la desestimació d'aquest motiu de recurs.

Tercer. El segon objecte del recurs de la demandant i l'objecte únic del recurs de l'Institut Nacional de la Seguretat Social, te com a motiu per part de la demandant la denuncia per noaplicació de l' apartat núm. 5 de l'article núm. 137. 5 de la Llei General de la Seguretat Social aprovada pel Reial Decret Legislatiu 1/1994 de 20 de juny i del criteri jurisprudencial que cita. L'ens gestor denuncia l'aplicació incorrecta de l'apartat núm. 4 de la mateixa norma per, juntament amb la doctrina jurisprudencial que cita. La demandant argumenta que el conjunt de lesions l'impedeixen no sols la bipedestació i deambulació que contraindiquen els requeriments fonamentals de la seva professió de perruquera tal com ha declarat la sentència recorreguda, sinó que te impossibilitada la sedestació de mes de quatre hores degut als dolors importants que pateix. Conclou que efectivament no aquestes limitacions impedeixen també dur a cap tasques sedentàries perquè no presenta capacitat real de treball avaluable en termes efectius d'ocupació.

L'ens gestor recurrent considera que la patologia objectivada no evidència dèficits suficients per impedir les fonamentals tasques de perruquera autònoma, atenent també que l'origen de les lesions és anterior a la data de l'alta en el sistema de la Seguretat Social, ja que acusa poliomelitis des de la infància; lesions que li han permès desplegar la seva professió.

La solució d'aquest objecte del recurs ha de ser conjunta, atès que segons el sentit del pronunciament de la Sala quedaran desestimats els dos recursos o en estimar-se'n un en contraposició de l'altre, també aquest quedarà resolt.

Quart. La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem ( SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990, de 10 i 6 de gener de 1991 per totes ) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137.5 i 4 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent absoluta i la total, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social , la qual es remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat total i absoluta suposa la impossibilitat relativa d'executar un treball retribuït o la impossibilitat de dur-lo a terme encara que sigui sedentari, i entén que encara que funcionalment pugui fer-se, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja què el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en la última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixen d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per al treball, també el sedentari, és absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques.

Referent a les lesions que presenta la part demandant per a ser creditora de la incapacitat absoluta que postula, el setè fet declarat provat de la relació fàctica que no ha sigut modificat, reflecteix un conjunt de patiments importants amb incidència física determinant del grau d'incapacitat permanent total reconeguda en la instància, atès que les seqüeles de poliomelitis a la infancia amb comportat amb el temps l'escoliosi dorso lumbar important , gonartrosi importat, coixera i marxa en tàndem, amb limitació a la bipedestació i deambulació, atesa la dismetria en les EEII resultat de la polio que amb el temps i els anys ha evolucionat amb empitjorament com cursa aquesta patologia degut als moviments forçats de les articulacions i raquis per la dismetria. Les seqüeles actuals limiten la demandant per a tasques en bipedestació o deambulació constant com comporta la seva professió habitual de perruquera.

En el cas present concorren les condicions exigides per l' article 137.4 de la Llei General de la Seguretat social ( RD legislatiu 1/1994 ) perquè ens hem d'atenir al quadre actual de la patologia que òbviament ha evolucionat i empitjorat de forma evolutiva fins a impedir poder dur a cap la professió habitual, contràriament al raonament de L'institut Nacional de la Seguretat Social recurrent , i, en aplicació de la mateixa Sentència del Tribunal Suprem que cita de 26 de gener de 1999 , desestimem el seu recurs.

També considerem que ara per ara el quadre patològic no és tan sever per a impedir la treballadora a dedicar-se a tasques retribuïdes lleugeres o de positures corporals variades i alternants perquè no consta la entitat de les àlgies en cas de sedestació perllongada com manté la recurrent i poden ser objecte de tractament pal liatiu puntual. En conseqüència també desestimem aquest recurs.

Desestimats els dos recursos plantejats per les parts, confirmem la sentència de la instància.

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes legals esmentats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació plantejat per Doña. Victoria i el presentat per l'Institut Nacional de la Seguretat Social contra la sentència de 18 de desembre de 2008 dictada pel Jutjat Social núm. 9 de Barcelona en el procediment núm. 673/2008 , i seguit instància de la dita Sra. contra l' esmentat Institut, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts en els apartats 2 i 3 de l'Art.219 de la Llei de Procediment Laboral .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat en els articles 227 i 228 del text processal laboral , tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts i que intenti interposar recurs de cassació per unificació de doctrina, consignarà com dipòsit la quantitat de 300 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit - BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.