Sentencia SOCIAL Nº 3579/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1632/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0001775
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001632 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000353 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Constanza
ABOGADO/A: JOSE MANUEL PEREZ MOUZO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001632 /2018, formalizado por Dª. Constanza , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000353 /2016,
seguidos a instancia de Dª. Constanza frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Constanza presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil diecisiete que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.- La demandante se encuentra afiliada con nº NUM000 al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de limpiadora. 2º.- La base reguladora de la demandante para la prestación por incapacidad permanente absoluta asciende a 219,20 €. 3º.- La demandante estuvo sometida a tratamiento de radioterapia entre el 13/0/2015 y el 27/04/2015, en relación a un carcinoma de mama izquierda, tras haber sido sometida a una cirugía de mastectomía izquierda y linfadenectomía axilar izquierda, en fecha de 10/12/2014 4º.- En fecha de 03/02/2016, en que fue emitido DictamenPropuesta por el EVI, la demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en carcinoma ductal infiltrante en mama izquierda en 2014; mastectomía izquierda y linfadenectomía axilar izquierda el 10/12/2014; diverticulitis aguda el 06/09/2015; discopatía cervical. Ello le generaba limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en dolor articular generalizado mecánico con limitación en últimos grados de abducción de hombro izquierdo; a consecuencia de ello se encontraba limitada para tareas de intenso y continuado esfuerzo físico en fases de reagudización.

5º.- Por Resolución del INSS, de fecha de efectos 05/02/2016, se acordó denegar a la actora la prestación por incapacidad permanente por ella solicitada, por no alcanzar las lesiones que presenta un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. 6º.- Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada por ulterior Resolución del INSS, de fecha 11/03/2016. 7º.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por Dª. Constanza , en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a este deducidos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- DÑA. Constanza interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que solicita ser declarada afecta de un incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente total. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandante, interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo, el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se declare a la recurrente afecta de una incapacidad permanente absoluta, para toda profesión y subsidiariamente total para su profesión habitual, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la actora pensión del 100% en el primer caso y del 75% en el segundo, sobre una base reguladora mensual de 229,00 euros, en catorce pagas anuales, con los efectos económicos, aumentos, mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan.



SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido: 'La demandante estuvo sometida a tratamiento de quimioterapia y radioterapia, éste último entre el 13/03/2015 y 27/04/2015 , en relación a carcinoma de mama izquierda, tras haber sido sometida a una cirugía de masectomía izquierda y linfadectomía axilar izquierda, en fecha 10/12/2014'.

Apoya la redacción en los informes médicos recogidos por informes del EVI obrantes en los folios 21 y 22, y 18 y 19.

No existe inconveniente en admitir la adición relativa a que la actora fue sometida a tratamiento de quimioterapia ya que así se desprende de la lectura de los referidos informes, si bien tal adición no tendrá los efectos pretendidos por la recurrente en lo que se refiere a la resolución del recurso habida cuenta que de los mismos resulta que la respuesta de la actora al tratamiento de quimioterapia, que fue anterior a la intervención quirúrgica, fue total, y sin que se reflejen secuelas o limitaciones derivadas de dicho tratamiento.



TERCERO.- En el segundo de los motivos de suplicación y con sede en el art. 193 c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe el contenido del art 194. 1 . c y b y la DT 26 del TRLGSS 8/2015 y ello porque la recurrente entiende que la situación de la actora es susceptible de ser encuadrada dentro de una situación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total. Hace igualmente referencia a varias sentencias del TSJ de Castilla León.

Para resolver la cuestión propuesta hemos de tener en consideración que el art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ' y en el 5 que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Atendiendo la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia (STS de 4-12- 89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999.) En relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, esta misma jurisprudencia señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, atendiendo a tal normativa la situación de la actora no es susceptible de ser calificada como IP en ninguno de los grados solicitados al no reunir la permanencia ni la gravedad requerida desde el punto de vista normativo. Y así la sentencia de instancia recoge que las limitaciones que presenta la recurrente son dolor articular generalizado mecánico con limitación de últimos grados de abducción de hombro izquierdo , a consecuencia de ello se encuentra limitada para tareas de intenso y continuado esfuerzo físico en fases de reagudización, lo que supone que no está impedida para todo tipo de profesión u oficio, y que las limitaciones para su profesión habitual serían , en su caso - ya que no nos consta que el hombro izquierdo sea el rector- en los momentos de reagudización, por lo que la figura jurídica a aplicar será la de la incapacidad temporal, y solo en esas fases álgidas de la dolencia para el caso de que las limitaciones y en esos momentos, reiteramos, le incapaciten para realizar las tareas propias de su profesión habitual.

Finalmente en cuanto a la cita que realiza de sentencia de Tribunales Superiores, las mismas no puede sustentar un motivo de suplicación por no ser jurisprudencia. Pero en todo caso las sentencia indicadas no avalan la postura de la recurrente que parece limitar su pretensión al hecho de que no han transcurrido cinco años sin recidiva de la enfermedad; la justificación de la sentencia que cita no es el lapso temporal sino el carácter altamente invalidante de las secuelas que produce la enfermedad en sí y los tratamientos a los que son sometidos los pacientes , esto es, no es el mero diagnóstico de la enfermedad - que puede ser en muchos grados desconociendo además cual era el de la actora - sino las consecuencias de la misma, y en nuestro caso, como hemos indicado, las limitaciones (secuelas ) se concretan en ese dolor articular generalizado mecánico con limitación en últimos grados de abducción de hombro izquierdo, sin que conste ninguna otra secuela o limitación derivada de la enfermedad, intervención quirúrgica, quimioterapia o radioterapia a los que fue sometida.

En consecuencia con todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado D. José Manuel Pérez Mouzo, actuando en nombre y representación de DÑA. Constanza , contra la sentencia de ocho de noviembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña en autos número 353/2016 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.