Sentencia Social Nº 358/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 202/2010 de 06 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00358/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL 001 (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 06015 44 4 2009 0200271, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000202 /2010

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Ruth

Recurrido/s: PROMOTORA DE HOTELES, S.A. PROHOTELSA, ALCANTARA SUKALKI RESTAURACION, S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 0000281 /2009

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a seis de Julio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la

Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 358/10

En el RECURSO SUPLICACIÓN 202 /2010, formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO, en nombre y representación de DOÑA Ruth , contra la sentencia de fecha 26/10/09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 281/2009, seguidos a instancia de la recurrente frente a PROMOTORA DE HOTELES, S.A.(PROHOTELSA), ALCANTARA SUKALKI RESTAURACION, S.L., parte representada por el Sr. Letrado D. RODRIGO BRAVO BRAVO, en reclamación por RECLAMACION de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1.- Doña Ruth suscribió un contrato de trabajo temporal por circunstancias de la producción con la empresa Prohotelsa G. Hotel Zurbarán, desde el 111/03/1993 al 10/05/1993 con la categoría profesional de fregadora, contrato que fue prorrogado de común acuerdo por cuatro meses hasta el 10/09/1993. El 11/09/1993 las partes celebraron nuevo contrato de trabajo temporal desde el 10/09/1993 hasta el 11/09/1994 con la categoría profesional de fregadora. (Folios 225 a 227). 2.- La actora continuó trabajando para la empresa Prohotel S.A., en el centro de trabajo sito en el Hotel Zurbarán hasta el 11/03/1996 con la misma categoría de fregadora. (Folio 37 que recoge informe de vida laboral y nóminas de octubre de 1994 a marzo de 1996 comprendidas en los folios 173 a 175 y 199 a 196 y 194 a 185). 3.- El 01/05/1996 la actora presta servicios para la empresa Prohotel S.A., en el centro de trabajo sito en el Hotel Zurbarán con la categoría profesional de cafetero, hasta el 31/10/1996, y de nuevo el 1/11/1996 hasta el 31/01/1999 con la misma categoría profesional. (Folios 176 a 184 y 147 a 172 y 135). 4.- El 01/02/1999 presta sus servicios para la empresa Binivent S.L., en el Hotel Zurbarán con la categoría profesional de cafetero hasta el 31/10/1999. Durante el periodo de tiempo del 15/12/1999 a 14/06/2000, con la categoría de ayudante de cocina. Del 15/06/2000 a 14/12/2000, con la categoría profesional de cocinero. Del 15/12/2000 a 14/06/2001, con la categoría profesional de repostero. Del 28/6/2001 al 29/6/2001, del 01/07/2001 al 02/7/2001, del 01/8/2001 al 31/1/2002, con la categoría profesional de cocinero y del 01/2/2002 al 31/1/2005 con la categoría profesional de repostero. (Folios 37 y 136 a 146, 120ª 129, 113 a119, 105 a 112 y 93,94 a 104, 92). 5.- El 01/02/2005 la actora presta sus servicios para la empresa Prohotel S.A., en el centro del Hotel Zurbarán, con la categoría de repostera (Folios 37,43 a 91). 6.- El día 01/01/2009 se produce la subrogación de la actora a la empresa Alcántara Sukalki Restauración. (Folio 38). 7.- El 14/12/1994 llegaron a un acuerdo los representantes de la dirección de la empresa Prohotelsa y los miembros del Comité de Empresa al sistema de retribución, cuyo contenida se da por reproducido. (Folios 228 y 232). 8.- Es de aplicación el convenio Colectivo de trabajo sector Hostelería de la provincia de Badajoz. (DOE nº 79, 06/07/2006) (No controvertido). 9.- El preceptivo acto de conciliación ante La UMAC se celebró el 20/10/2008, concluyendo el mismo intentado sin efecto. (Folio 5).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Ruth , frente a las empresas PROMOTORA DE HOTELES S.A. Y ALCANTARA ANTIGÜEDAD DE LA TRABAJADORA ES DE 01/05/1996 Y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a estar y pasar por dicha declaración y de forma solidaria a que abonen a la actora la cantidad de 1.566,98 euros, asimismo deberá satisfacer el 10% de interés por mora respecto a los conceptos salariales."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26/4/10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda deducida por la trabajadora, y condena a la demandada a abonar a aquélla la suma de 1566,98 euros, así como el interés por mora respecto a los conceptos salariales. Frente a dicha decisión se alza la demandante interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la LPL , interesa la nulidad de la resolución de instancia, por considerar que la misma incurre en infracción de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL y 218 de la LEC, así como el 24.1 de la Constitución Española. Diversifica tal denuncia en dos apartados, el primero en el que considera que se incurre en una insuficiencia fáctica y jurídica, con causa en no contener hechos probados básicos para la resolución final de la litis, ni motiva minimamente algunas de sus declaraciones. La razón de ser de tal alegato la sitúa, en primer lugar, en que se declara en la resolución recurrida que el periodo de "12 de marzo al 15 de mayo de 1996" no coincide con ningún periodo vacacional, entendiendo que no se hace declaración fáctica alguna de cuando se disfrutaron vacaciones en la empresa o en Sector de la Hostelería, y que periodos están fijados en la empresa convencional o legalmente, ofreciendo las razones jurídicas que estima pertinentes, remitiéndose al artículo 14 y 16 del Convenio Colectivo de Hostelería y al Acta de interpretación de los citados días festivos publicado en el DOE 239 de 11 de diciembre de 2009. Al respecto, hemos de dejar sentado que tal declaración fáctica desde luego no precisa de una precedente fijación del periodo vacacional, pues, en primer término se hace sobre la base del estudio de la antigüedad a tener en cuenta para el cómputo del reclamado complemento de antigüedad, y se asienta facticamente en los hechos probados primero, segundo y tercero de la resolución recurrida, que aquí damos por reproducido, en razón a los periodos trabajados para la demandada y las interrupciones habidas en tal relación, concluyendo que es a partir del 1 de mayo de 1996 cuando se considera como única e ininterrumpida. Se llega a ello vía fundamentación jurídica, una vez expuestos los periodos, empresas y categoría en el iter laboral, para, interpretando la doctrina jurisprudencial que expone, considerar que ese lapsus de tiempo no obedece a causa que imponga dotar de continuidad a la relación iniciada el 1 de marzo de 1993, debido a dos causas: la primera que median entre la extinción del contrato operada el 11 de marzo de 1996 hasta que es nuevamente contratada, el 1 de mayo de 1996, 50 días; y la segunda, que la categoría profesional varía, antes fregadora y ahora cafetera, a lo que coadyuva, en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada, el que tan larga interrupción no consta sea debida a periodo vacacional. No vemos, desde luego, ninguna insuficiencia fáctica en ello, sino la aplicación de la indicada doctrina, que considera que no concurre, vía excepcional, interrupción del vínculo contractual cuando el lapsus es de treinta días, no cincuenta, y coincide con el periodo vacacional.

Del propio modo considera que no motiva fácticamente las declaraciones que hace sobre el plus de incentivo o a la producción que se reclama, como qué razón, actividad o circunstancia retribuía hasta diciembre de 2006, alegando que se le venía abonando con los nombres de "Plus Absorbible" (folios 42 a 72), "Plus Personal" (folios 73 al 78), "Plus de Productividad" (folios 79 a 92, siendo que en el periodo de diciembre de 2005 a 2003, que debe querer decir 2005, pues dichos folios corresponden a recibos de salario de 2005, hay dos plus de productividad) "Plus absorbible y compensable" (folios 93 al 134), "Plus Personal Transitorio" (folios 135 al 155), "Retribución Voluntaria" (folios 152 y 156 a 196), que igualmente en algunos meses de este último periodo de diciembre de 1995 a abril de 1998 había hasta dos complementos salariales denominados así; desde diciembre de 1994 (folios 197 al 223) se denominaba el indicado plus como "porcentaje" y también otro complemento otros meses como incentivos, aportación voluntaria, y además eran variables salvo los dos últimos años, 284,31 euros desde febrero de 2005, pues en Enero era de 308,12 euros. Considera del propio modo que no realiza razonamiento jurídico alguno de ese complemento que reclama, ni sobre la cuantía, ni sobre los nombres que antes tenía ni sobre la realidad y causas que retribuía; tampoco si alcanzó la actora y su departamento o no el promedio del tronco devengado en el año 1993 el salario garantizado para que se le deniegue el plus o complemento de porcentaje que recogía el acuerdo suscrito por la empresa y los trabajadores el 14 de diciembre de 1994 (folio 229, párrafo 1º), citando del propio modo la hoja de alegaciones de la demandada (folio 27) y cual es una causa determinante del derecho o no al plus que se le ha denegado, concluyendo que tampoco considera que sea el plus que están reclamando el previsto en el indicado Acuerdo de 1994, ni se hace constar si antes lo tenía concedido la actora y en qué fechas.

En cuanto a ello, aún a riesgo de adentrarnos en cuestiones de fondo, y para dar cumplimiento, más por razones de cortesía procesal que por ser debidas, en primer termino, aún empezando por el final, la recurrente es la que incurre en una evidente incongruencia, pues olvida lo reclamado en la demanda, en la que, con claridad, al menos en cuanto a este punto, alega que percibe, además de un "Plus de productividad", "actualmente de 294,43 ? -que realmente corresponde a los días de descanso que los trabajo sin otra compensación que este retribución, más un plus ahora lo denominan absorbible -pero que no es tal- de 284,31 euros, que lo han venido denominando en nómina de diversas formas incluso como plus de productividad, plus de actividad, etc., y que se debe al antiguo complemento de Tronco o porcentaje en la facturación total del hotel, pero que al suprimirse dicha forma de retribución por el año 1994 o siguiente acordaron con el Comité de Empresa, que los trabajadores que lo venían percibiendo o teniendo derecho a él, lo seguirían manteniendo siempre y como una cantidad fija y así se me ha venido abonando, aunque con ligeras variaciones en la cantidad pero que ha sido casi misma cuantía, que me ha reducido porque era 323,86 euros, más los festivos trabajados y dos pagas extras". Es inadmisible pues que, ahora, afirme que no considera que el reconvertido complemento de tronco o porcentaje, como plus de actividad no absorbible y por categoría que previene el Acuerdo de 14 de diciembre de 1994, no sea el que reclama. En segundo término, teniendo en cuenta los términos en los que se redacta la demanda, y visto el complemento que reclama, que es el indicado, pese a que ahora pretenda obviarlo, la sentencia de instancia razona que la actora no cumple los presupuestos para que en su día le reconocieran el complemento al que se refiere el Acuerdo del año 1994, y a mayor abundancia considera que en la fecha en la que se adopta el acuerdo prestaba servicios como fregadora y tal categoría profesional no percibía el porcentaje de servicio o tronco que fue sustituido por el plus de actividad, considerando que nunca generó el derecho al percibo de tal cantidad, remitiéndonos a los razonamientos que se desglosan en el fundamento de derecho cuarto, que son lo suficientemente ilustrativos, sin que proceda entrar en las consideraciones que el recurrente efectúa, y que en la instancia tenían como finalidad la cantidad que percibe en concepto de plus absorbible pase a denominarse plus personal o complemento personal transitorio o incentivos, por considerar que proviene del antiguo porcentaje o tronco.

En conclusión, ni existe insuficiencia fáctica motivadora de la sanción de nulidad, con independencia de que el recurrente haga uso del artículo 191.b) de la LPL , ni falta de motivación fáctica y jurídica, lo que no ha de confundirse con la disconformidad con la vertida en la resolución que recurre.

SEGUNDO: En el segundo apartado del motivo primero de recurso analizado, la recurrente achaca a la sentencia de incurrir en incongruencia, respecto del plus de antigüedad, por cuanto que considera que la demandada no se opuso, para su cálculo, al salario base que invocaba en la demanda para los años 2007, 755,62 euros, y 2008, 793,40 euros. Y al respecto, únicamente decir que, habiéndose remitido el recurrente en el precedente apartado analizado a las alegaciones que aportó la demandada por escrito, precisamente, y de acuerdo con ellas, la demandada admite un salario base de 739,35 euros y 755,62 euros (folio 27 de los autos), y a dicho salario ha estado la sentencia de instancia y no al mantenido por el recurrente, por lo que mal concurre lo que alega.

En segundo lugar, considera que se incurre en tal incongruencia por cuanto que la demandada, en lo que atañe a las diferencias resultantes del plus absorbible que lo reclama, no lo olvidemos, como el que sustituye al antiguo porcentaje de servicio o tronco y que después se sustituyó por el de actividad, alega que tal retribución obedece no al plus que mantiene el recurrente, sino que se corresponde con un exceso de jornada que hace mensualmente pero no se trata de un incentivo que haya sustituido al antiguo porcentaje de servicio, considerando que ninguna respuesta da a ello. Al respecto, nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2003 , fundamento de derecho segundo, que "La cuestión relacionada con la necesidad de fundamentar las resoluciones judiciales ha sido repetidamente tratada por el Tribunal Constitucional (sentencias de 27 de septiembre de 1999, 185/1999, de 11 de octubre y en las posteriores 210 y 214 de 2000) proclamando que el «deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión que se define, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas con razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado el fallo», añadiendo que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en la resolución judicial impugnada". Y en el supuesto examinado, la sentencia de instancia, aún no haciendo expresa referencia al alegato que la recurrente pone de manifiesto, sí ofrece las razones, que podrán considerarse acertadas o no, que sustentan la decisión que adopta en cuanto al plus reclamado, razón fundamental que no es otra que negar la mayor, cual es que el plus que percibe no se corresponde con el reclamado, previo análisis del acuerdo que sustenta su eventual devengo.

El motivo, pues, no puede prosperar.

TERCERO: El segundo motivo de recurso lo dedica la recurrente, amparada en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , a interesar la revisión del relato fáctico declarado probado, pretendiendo las adiciones que a continuación analizamos.

En primer lugar, solicita se declare, con sustento en los documentos obrantes a los folios 42 y 43 que "el salario base abonado en los meses de noviembre y diciembre de 2008 fue de 793,40 euros mes". Del propio modo emplea los recibos de salario, con la cita que considera oportuna, para pretender añadir que en determinadas fechas percibió un denominado complemento salarial de porcentaje, desde enero de 1993 a diciembre de 1994, en cuantía variable; que con sustento en las nóminas se añadan las distintas categorías profesionales desempeñadas por la actora; y por último se adicione, con apoyo en las propias nóminas, que ha venido percibiendo un plus denominado compensable y absorbible de 323,86 euros o 323,18 euros, y que desde enero de 1995 hasta enero de 2000 percibió un complemento salarial bajo diversas denominaciones en cuantías variables, y que dicho plus absorbible y compensable lo ha percibido desde enero de 2005 a enero de 2009 en cuantía de 290 o 290,10 euros al mes.

Al respecto hemos de desestimar lo que pretende por sustentarse en documentos no hábiles, cuales son los recibos de salario, tal y como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala en la sentencia, entre otras, que cita el recurrido, de 19 de octubre de 2004 (RS 556/2004 ), y, además, los documentos que cita, por otra parte, han sido valorados por la sentencia de instancia, de los que hace la oportuna referencia en el relato fáctico declarado probado.

CUARTO: En el tercer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , la recurrente, y respecto de la antigüedad cuestionada, denuncia la infracción del artículo 30 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Badajoz (DOE 199 de 15 de octubre de 2008 ), la propia Jurisprudencia que cita la sentencia recurrida, para argumentar sobre una inexistente base fáctica que extiende su vacío tanto al inicio de la relación laboral, que la sitúa ahora el 10 de enero de 1993, y sin contrato, además de sostener una categoría de cafetera, en lugar de la que consta en el documento que origina la relación con la demanda, que es de mayo de 1993 y no de enero, y que es fregadora, hasta una serie de valoraciones en cuanto a la conducta de la empleadora y la de la trabajadora, que son de todo punto improcedentes. Si la actora reclamó o no y la razón de no hacerlo en modo alguno la vamos a presumir, sino que habremos de estar al inalterado relato fáctico declarado probado, a lo cual es inocua la cita del articulo que efectúa de la norma paccionada, que lo que determina es el complemento salarial por antigüedad en la empresa en función de una determinada escala. Del propio modo, poco hemos de decir respecto de la interrupción de la relación laboral que razona la sentencia recurrida, situando el inicio de la vigente el 1 de marzo de 1996 , interrupción que es cualificada, cincuenta días, en los cuales percibió prestaciones por desempleo, y cuando inició nueva relación laboral lo hizo con distinta categoría profesional. Esto es lo que tiene en consideración la sentencia recurrida, la cual aplica la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sentencia de 8 de marzo de 2007 , que postula "Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 ( rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 ( rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 ( rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 ( rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 ( rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 ( rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 ( rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 ( rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 ( rec. 3265/2001 )", considerando, finalmente, que no concurre una unidad esencial del vínculo contractual, por cuanto que siendo la regla general la expuesta, sería a la actora a la que incumbiría haber acreditado que la interrupción en la relación laboral no rompe dicho vínculo, teniendo en consideración que la resolución de instancia sustenta la ruptura, no esencialmente en el periodo vacacional, tal y como afirma la recurrente, sino en la contratación para realizar funciones de distinta categoría y la interrupción significativa de la relación, cincuenta días, sin que quede constancia que la causa es, por ejemplo, la coincidencia con el periodo vacacional.

QUINTO: El cuarto motivo de recurso, con el cobijo procesal indicado en el precedente fundamento de derecho, lo emplea en el estudio del reclamado complemento de antigüedad, denunciando la infracción del artículo 30 del Convenio Colectivo de Hostelería y Tablas Salariales vigentes para los años 2007 y 2008 publicadas en los Diarios Oficiales de Extremadura número 51 de 13 de marzo de 2008 (para el año 2007) y número 199 de 15 de octubre de 2008 (para el año 2008), así como el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores y 1969 del Código Civil.

Entiende pues, en primer término, que conforme a los mentados convenios el salario base, respectivamente, para los años 2007 y 2008, para la categoría de la actora, es 755,62 euros y 793,40 euros, solicitando la revocación parcial de la resolución con dos alternativas. La primera, teniendo en consideración la antigüedad de 1 de enero de 1993, la cual hemos de rechazar por no haber alcanzado éxito la revisión fáctica, pues al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica).

La segunda, atiende a la antigüedad reconocida por la sentencia recurrida, mayo de 1996 , conforme a la cual le correspondería, a salvo lo que después se dirá en cuanto a la prescripción, para el año 2007, de julio a diciembre y la extra de navidad, así como los doce días correspondientes a junio de 2007, pues la resolución de instancia estima que opera la prescripción de las cantidades anteriores al 19 de junio de 2007, teniendo en cuenta que el 19 de junio de 2008 cursa reclamación extrajudicial, el incremento correspondiente al salario base superior que invoca de 755,62 euros. Y en cuanto al año 2008, tomando un salario de 793,40 euros, supondrían, el 16%, 126,944 euros mes, habiéndole satisfecho la demandada a razón de 60,45 euros mes, resultando una diferencia por 14 pagas de 930,916 euros.

En segundo lugar discute la aplicación del instituto de la prescripción de las cantidades anteriores al 19 de junio de 2007, dado que la sentencia de instancia, en lo que respecta a las cantidades reclamadas de dicha anualidad, estima que el dies a quo para el cómputo de la prescripción lo es la reclamación extrajudicial cursada por la trabajadora a la demandada el 19 de junio de 2008, entendiendo el recurrente que se infringe el artículo 59.2 del ET y artículo 1969 del Código Civil , en primer lugar, por entender que la reclamación de diferencias del año 2007 sólo se puede realizar a partir de la publicación del DOE de 13 de marzo de 2008 de las nuevas Tablas Salariales; y subsidiariamente, entiende que la juzgadora de instancia infringe los preceptos mencionados por cuanto que si el dies a quo lo sitúa el 19 de junio de 2008 , pudiendo reclamar las cantidades correspondientes al año anterior, no estaría prescrito ni dicha mensualidad de junio de 2007, pues el pago no se efectúa hasta los cinco días del mes siguientes, ni la paga extra de junio de 2007.

En lo que a ello respecta, lo interesado con carácter principal no puede prosperar por cuanto que la actora no reclama diferencias salariales derivadas de la publicación de las tablas salariales a las que alude, que, como bien afirma la recurrida, es cierto que en dicha fecha, en marzo de 2008, se publicaron las tablas salariales para el año 2007, pero dichas tablas son las revisadas con el 2,20% del IPC del año 2007, y las correspondientes a dicha anualidad se publicaron el 23 de febrero de 2007. En definitiva, el recurrente no reclama ese 2,20% de diferencia salarial tal y como se extrae de lo hasta aquí expuesto y se expone con claridad en el hecho cuarto del escrito rector del proceso (folio 2 y 3).

Distinta solución hemos de dar a lo que se pretende de forma subsidiaria, pues en efecto la acción para reclamar la mensualidad de junio de 2007, o las diferencias resultantes de la mayor antigüedad reconocida, por aplicación del artículo 1969 del Código Civil, no puede ejercitarse hasta primeros del mes siguiente, julio de 2007 , razón por la cual ni las diferencias en dicho complemento en la paga extra de junio de 2007, ni los 19 días de dicho mes estarían prescritos. Es por ello que, tomando como fecha de antigüedad la de 1 de mayo de 1996, por lo ya expuesto, y el salario base de 755,62 euros, el 16% de dicho salario supone 120,899, que multiplicado por siete mensualidades, de junio a diciembre, y dos pagas extraordinarias, 1.088,091 euros, de las que ha de detraerse lo percibido, 22,180 euros por nueve, 199,62 euros, arroja una diferencia a su favor de 888,471 euros, en lugar de los 711,602 euros reconocidos.

En consecuencia, en cuanto al complemento debatido, la actora tiene derecho a percibir, por el año 2007, 888,471 euros, en lugar de los declarados en sentencia de 711,602. Y por el 2008, 930,916 euros en lugar de 846,30 euros. Ello supone una diferencia, respecto de lo reconocido en la resolución de instancia de 176,869 euros para el año 2007, y 84,616 del año 2008. Es pues que el total a que tiene derecho asciende a 1819,387 euros, y no los que calcula el recurrente, teniendo en cuenta que la sentencia de instancia considera que la demandada satisfizo a la actora por tal concepto, 22,1805 euros mes en el año 2007, y 60,4496 euros en el año 2008.

SEXTO: El último motivo de recurso, con el propio amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , lo dedica la recurrente a examinar su derecho al percibo del denominado plus de actividad, y al que nos hemos referido en los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero de la presente resolución, para mantener, ahora, que las diferencias que se reclaman los son por el complemento que venía percibiendo como Absorbible, y no como porcentaje, que figura en nómina en cuantía de 284,31 euros (salvo mayo y junio de 2008), y que se le debe abonar en la cantidad de 323,86 euros mes, aduciendo, primeramente las razones que estima oportunas, en razón a hechos que no constan, caso de que se considere que es el antes denominado porcentaje de servicio, y que fue suprimido como tal y regulado nuevamente por el Acuerdo ya aludido de 14 de diciembre de 1994. Y en segundo lugar, si lo consideramos como un plus independiente, y distinto de aquel porcentaje, tendría derecho a continuar percibiéndolo en la cuantía reclamada por ser un derecho adquirido o suponer una condición más beneficiosa, pues lo contrario infringiría el artículo 3.1.c) del ET , artículo 42 del Convenio Colectivo Provincial (DOE de 14 de octubre de 2008 ), así como el artículo 1256 del Código Civil , citando incluso el artículo 1288 del propio Código Civil , en cuanto que habiendo invocado la demandada que dicho plus lo percibe por exceso de jornada, denominándose de múltiples maneras y que se le ha venido reduciendo paulatinamente, hasta dejarlo en 290 euros mensuales, tal confusión no puede beneficiar a quien la ha provocado.

En primer término, como ya expusimos, lo que reclama el recurrente en su demanda es el complemento derivado del Acuerdo ya indicado de diciembre de 1994, tal y como bien explica en el hecho primero y tercero de la misma, razón por la cual, en lo que atañe a dicha cuestión y la invocación de derechos adquiridos, como mantiene la recurrida, no cabe pronunciamiento. Ello es así dado que lo expuesto ha de calificarse como cuestión nueva y no puede prosperar porque no se hizo en la instancia y, por tanto, no pudo ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado "a quo" en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996, 15 de enero, 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997, 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998, 11 y 12 de abril de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 26 de noviembre de 2003, 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004 , entre otras.

En cuanto al resto de las alegaciones que vierte en este motivo, sólo nos ha de restar remitirnos a lo ya razonado en los fundamentos de derecho primero a tercero de esta resolución, en tanto en cuanto no consta declarado probado que la actora percibiera antes del Acuerdo el denominado porcentaje de servicio, y conforme al mentado pacto, en primer lugar, la demandante por la categoría que ostentaba al tiempo de aquél, que era la de fregadora, para la que no estaba previsto el percibo, carecía del derecho que afirma; y en cuanto a la mención del Acuerdo al resto de los departamentos del hotel y los trabajadores adscritos al mismo a la fecha de suscripción del acuerdo "que no han alcanzado con la media del tronco devengada en 1993 el salario garantizado, no les es de aplicación plus de actividad alguno, rigiéndose por el salario de convenio", no consta que la actora en aquella fecha llegara al salario garantizado con la media del tronco de servicio. Y, en segundo lugar, teniendo en consideración que el mentado acuerdo establece expresamente que las nuevas contrataciones que se produzcan a partir de la fecha del acuerdo no devengarán el plus reclamado por tener el plus de actividad que sustituye el de porcentaje de servicio, carácter de condición personal compensatoria del porcentaje que sustituye, la actora, en todo caso, carecería del derecho reclamado por haber sido contratada nuevamente el 1 de mayo de 1996, fecha en la que se sitúa su antigüedad.

En conclusión, el motivo no ha de prosperar, remitiéndonos a los razonamientos expuestos en la resolución recurrida, procediendo, en consecuencia, la estimación parcial del recurso, en lo que atañe a las diferencias reclamadas respecto del complemento de antigüedad, diferencias que fijamos en la cantidad de 1819,387 euros, en lugar de los reconocidos por la sentencia recurrida, 1.557 ,9 euros.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Ruth contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2009, dictada en autos número 281/2009 seguidos ante el Juzgado de lo Social número 2 de los de Badajoz y su provincia, entre la actora y las empresas PROMOTORA DE HOTELES, S.A. y ALCÁNTARA SUKALKI RESTAURACIÓN, S.L., sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida, para declarar que la cantidad que adeudan las demandadas a la actora, en concepto de complemento de antigüedad, asciende a 1.819,387 euros, en lugar de la reconocida, confirmando en cuanto al resto de sus pronunciamientos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.