Sentencia SOCIAL Nº 358/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1481/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 358/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR.D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1481/18 , interpuesto por D. Candido contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 10 de enero de 2018 , en Autos núm. 77/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Candido en reclamación de materias laborales individuales, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTA BALEAR y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de enero de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por don Candido y en consecuencia, absuelvo al INSS y a MUTUA BALEAR de las peticiones deducidas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Candido , con D.N.I. NUM000 , venía prestando servicios para la empresa Menorca Star S.A. como trabajador fijo-discontinuo, con categoría profesional de fregadero.

El actor ha prestado servicios para Menorca Star S.A. en los siguientes lapsos temporales y en virtud de los contratos que se dirán: De 07/05/2010 a 10/10/2010, contrato eventual.

De 13/10/2010 a 25/10/2010, contrato eventual.

De 06/05/2011 a 27/10/2011, contrato eventual.

De 04/05/2012 a 20/10/2012, contrato eventual.

De 04/05/2013 a 22/10/2013, contrato eventual.

De 04/05/2014 a 20/10/2014, contrato fijo discontinuo.

De 03/05/2015 a 15/10/2015, contrato fijo discontinuo.



SEGUNDO.- A fecha 14/09/2016, no constan nuevas altas del actor como trabajador por cuenta de la empresa Menorca Star S.A. y el último llamamiento realizado al actor para prestar servicios del que se tiene constancia fue de fecha 29/04/2015, para prestar servicios a partir del 03/05/2015 en el centro de trabajo sito en la calle Des Port s/n, de Ciutadella de Menorca.



TERCERO.- El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal por enfermedad común entre el 22/09/2015 y el 17/06/2016.



CUARTO.- El actor sufrió en Menorca un accidente de tráfico el 20/06/2016.



QUINTO.- El actor presentó reclamación previa el 14/12/2016 en la que solicitaba prestación económica por incapacidad temporal, que fue rechazada por Mutua Balear el 09/01/2017 por considerar que el demandante no se encontraba afiliado ni en alta o situación asimilada a fecha del hecho causante de la prestación pretendida.



SEXTO.-A fecha 20/06/2016 Menorca Star S.A. había concertado la cobertura del riesgo de incapacidad temporal por contingencia común con Mutua Balear.

SÉPTIMO.- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación por incapacidad temporal ascendería a la cantidad de 37.20 €.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Candido , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por MUTA BALEAR.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal cuarto, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente contenido: 'El actor sufrió un Menorca un accidente de tráfico el 20-6-16, siendo el diagnóstico: Traumatismo abdominal cerrado. Fractura de rama ileopubiana izquierda. Rotura esplenica. Shock herorrágico. Neumonía nosocomicial. Insuficiencia respiratoria aguda. Traumatismo pélvico. Infección esputo por candida albicans.' Propuesta de revisión fáctica que como propugna por su parte la impugnante, ha de ser desestimada por irrelevante, pues no es cuestión controvertida, la ocurrencia del accidente el día 20.6.2016 como así se consigna expresamente en el ordinal sometido a revisión, sino como se consigna en el fundamento de derecho segundo, si el actor ahora recurrente tiene derecho a percibir prestaciones por incapacidad temporal, tras sufrir en fecha 20.6.2016 un accidente de tráfico.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente infracción del art.

169 LGSS así como de la jurisprudencia contenida en STS 14.7.16 y doctrina de suplicación que refiere y que estima cometidas pro cuanto en definitiva considera, que encontrándonos ante un trabajo fijo discontinuo, pese a estar de baja en período de no prestación de trabajo efectivo, no por ello deja de estar protegido por la acción protectora dela S. social, siendo a#sí que como como señalaba en el motivo precedente, tras ser alta el 17.6.2016 se trasladó a Menorca para incorporarse al trabajo, aconteciendo el accidente el día anterior a comenzar su trabajo.

Pues bien, dado que el trabajador recurrente como consigna la sentencia de instancia, venia vinculado a la empresa empleadora por contrato de trabajo fijo discontinuo y de ordinario, la prestación efectiva de servicios venía desarrollándose entre principios del mes de mayo y mediados o finales del mes de octubre, por lo que efectivamente como recuerda la jurisprudencia, nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción'. ( STS de 23 de abril de 2012, Rec. 3016/2011 ).

Jurisprudencia, que tiene señalado igualmente como por su parte resalta la impugnante, que de tal llamamiento no queda exonerada la empleadora por el hecho de encontrarse en tal momento el trabajador en situación de IT como declara en STS 14.7.2016 al razonar por su parte: 'La Sala entiende que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida y que, por tanto, cuando un trabajador fijo discontinuo es objeto de llamamiento (ya sea por inicio de la actividad o por reanudación de una actividad suspendida) y se encuentra en ese momento en situación de incapacidad temporal corresponde su alta en la empresa que asume la obligación de cotizar de conformidad con las previsiones que las normas aplicables disponen al efecto ( artículo 13.2 RD 2064/1995, de 22 de diciembre ).

A los efectos que aquí interesan relativos a la aplicación de la normativa sobre Seguridad Social, no cabe duda de que el contrato de trabajo fijo discontinuo regulado en el artículo 15.8 ET (en la actualidad en el artículo 16 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores ) es contemplado normativamente como una modalidad del genérico contrato a tiempo parcial, a pesar de que, laboralmente, se trata de una modalidad autónoma. Junto al contrato a tiempo parcial común u ordinario en el que el trabajo se realiza de forma constante y continuada ciertas horas al día o días a la semana o al mes e, incluso, al año, y al contrato de tiempo parcial del relevista en una jubilación, la normativa de Seguridad Social en algunos aspectos generales ( artículo 245 del vigente texto refundido LGSS ) o concretos (desempleo) incluye entre este tipo de contratos a tiempo parcial, aquellos cuyo tiempo de trabajo se realiza de modo intermitente a lo largo del año, bien en fechas ciertas, bien en fechas inciertas cual es el supuesto que nos ocupa. Por ello, la solución al supuesto que se plantea en este recurso debe hacerse teniendo en cuenta las normas que regulan los aspectos de afiliación, altas y bajas y cotización a la Seguridad Social de los contratos a tiempo parcial.

Los contratos de trabajo fijos-discontinuos son contratos de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno. Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse. De esta forma, como pone de relieve la doctrina científica, el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha. Por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores.

Fruto directo de esa obligación empresarial es la necesidad de incorporar al trabajador llamado cuando eso sea posible y, en todo caso, el deber de realizar los trámites oportunos en orden a su registro a los efectos de alta y cotización a la Seguridad Social. En efecto, aunque el trabajador se encontrara enfermo, ello no exime de la obligación de llamamiento a la empresa quien de realizarlo, deberá proceder a dar de alta al trabajador sin perjuicio de cursar seguidamente la baja por Incapacidad Temporal, pudiendo de esta manera proceder a contratar interinamente a otra persona para que desempeñe el puesto de trabajo del enfermo si por conveniente lo tuviere a través del oportuno contrato de interinidad. En definitiva, deben ser llamados los trabajadores en situación de incapacidad temporal, momento a partir del cual la empresa debe asumir la obligación de colaboración con la Seguridad Social, si bien la reincorporación efectiva al trabajo se producirá a partir del alta médica.

Desde la expresada unidad del contrato, no pueden aplicarse mecánicamente los efectos de los arts.

100.1 y 106.1 de la Ley General de la Seguridad Social , que supeditan la obligación de cursar el alta y la cotización al comienzo de la prestación del trabajo, pues en rigor la prestación del trabajador en este tipo de contrato se inicia con la incorporación a la primera temporada, momento en que ya se debe entender cumplido aquel requisito; se suspende en los períodos de inactividad y renace al inicio de la nueva campaña, momento en el que inexorablemente y por expreso mandato legal el empresario ha de llamar a unos determinados trabajadores (los que ocupan el primer lugar en la lista o los que procede según convenio), inexorabilidad que, otra vez, sugiere que el contrato no era inexistente pues en tal caso ninguna obligación vincularía al empresario. Parece claro, por tanto, que en el momento en que el contrato recobra todos sus efectos, que es el momento del llamamiento para iniciar la campaña, el empresario debe asumir todas las obligaciones de él derivadas, entre ellas, la de comunicar el alta y cotizar por sus trabajadores.

A la misma conclusión se llega con la interpretación de otros preceptos que abordan cuestiones conexas. Así, el artículo 4.1.a) párrafo segundo del RD 1331/2012 por el que se regula la Seguridad Social de los Trabajadores a Tiempo Parcial, así como la jubilación parcial, dispone, en relación a los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación (trabajadores con contrato a tiempo parcial, contrato de relevo y contrato de trabajo fijo-discontinuo) y a la prestación económica de Incapacidad temporal, que: 'La prestación económica que corresponda se abonará durante los días contratados como de trabajo efectivo en los que el trabajador permanezca en situación de Incapacidad Temporal', previendo en el apartado b) que la entidad gestora o colaboradora se hará cargo del pago directo de la prestación cuando se interrumpa la actividad laboral. Todo ello determina, por un lado, que la prestación de Incapacidad Temporal puede comenzar a percibirse en período de actividad y no antes (salvo que el hecho causante se hubiere producido en un período de actividad anterior); y, por otro, que la norma entiende que mientras se superpongan período de actividad e Incapacidad temporal, la prestación se efectuará, mediante pago delegado, por la empresa, mientras que en los períodos de inactividad en los que, excepcionalmente pueda haber prestación, el pago se efectuará de forma directa por la entidad gestora o colaboradora. Por otra parte, nuestra STS de 26 de mayo de 2003, rec. 2724/2002 , a propósito de regulaciones anteriores, ya dijo que el objetivo es: 'que la cobertura de la incapacidad temporal se refiera a períodos de actividad laboral, en los que precisamente como consecuencia de esa incapacidad hay una imposibilidad de trabajo y la correlativa pérdida de salarios, que es lo que define la situación protegida... Los períodos de prestación de servicios no equivalen a la mera vigencia de un contrato de trabajo, que puede tener durante su existencia, períodos en los que no hay prestación efectiva de trabajo ni percepción de salarios, como ocurre en los supuestos suspensivos del artículo 45 ET y en los períodos de inactividad dentro de un contrato fijo discontinuo. Y la finalidad de la norma se desconoce si se permite que, a través de la prestación de incapacidad temporal, se otorguen rentas que no cumplen la función de sustituir la pérdida de las retribuciones, porque la incapacidad no ha supuesto la pérdida de ningún trabajo, al haberse producido durante un período de inactividad'.

También nuestra STS de 28 de julio de 1995, rec. 3443/1994 , ante una reclamación de despido contra la decisión de una empresa que no dio de alta a un trabajador fijo discontinuo que en el momento del llamamiento se encontraba en situación de incapacidad temporal, tras desestimar que tal actitud pudiera equivaler a un despido aclaró que ello se establecía 'sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder al trabajador por la falta de dación de alta del mismo en Seguridad Social, en mérito a la situación de Incapacidad Laboral Transitoria en que se hallaba al tiempo de su incorporación al trabajo como fijo discontinuo'. Ello, tras remarcar que 'la situación de Incapacidad Laboral Transitoria constituye causa de suspensión del contrato de trabajo, en este caso, de carácter fijo discontinuo y que, obviamente, de tal situación se derivan ciertas obligaciones para la empresa, en orden a la cobertura de la expresada contingencia de índole sanitaria'. De lo que se infiere que ya, entonces, la Sala entendía que constituía derecho del trabajador ser dado de alta en seguridad Social al inicio de la campaña, aun cuando se encontrase en situación de incapacidad temporal'.

Sentado lo anterior, el actor sufrió el accidente el 20.6.2016 momento en que como se desprende del relato de probados de la sentencia de instancia y habida cuenta que venía siendo llamado a primeros de mayo de cada año como se ha dicho, debía encontrarse ya trabajando por cuenta de su empleadora, teniendo en cuenta igualmente que había finalizado proceso de IT anterior el 17.6.2016. Pero no consta dicho llamamiento por parte de su empleadora al momento del alta de dicho proceso, ni tampoco al tiempo en que hubiera debido reanudarse en dicho año su efectiva prestación servicial por más que el mismo en tales fechas se encontrase incurso en un proceso de IT, lo que a su vez impide, resulte de aplicación la jurisprudencia referida en último lugar ( STS 28.7.95 ), porque la misma parte de un llamamiento previo de la empleadora por más que no cumpliese su obligación de alta y se aboca por ello, a que las infracciones denunciadas no puedan ser apreciadas, al no constar restablecida la relación laboral al tiempo del accidente siquiera formalmente, mediante el llamamiento de la empleadora una vez finalizado el proceso de IT anterior que justifique así el percibo del subsidio que interesa.

Razones que comportan como se ha dicho, el fracaso del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Candido contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 10 de enero de 2018 , en Autos núm. 77/17, seguidos a su instancia, en reclamación de materias laborales individuales, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTA BALEAR debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1481/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1481/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.