Sentencia SOCIAL Nº 358/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 640/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000640/2018
NIG: 3803844420170007203
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000358/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001002/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Adriana ; Abogado: PAULA BEATRIZ GARCIA MARRERO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000640/2018, interpuesto por D./Dña. Adriana , frente a Sentencia
000199/2018 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0001002/2017-00 en

reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Adriana , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 17/5/2018 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Adriana , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 de 1970, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con número NUM002 , siendo su profesión habitual la de dependienta. (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- Solicitada prestación de incapacidad permanente, en fecha 24 de julio de 2017, se dicta resolución por el INSS por la que se deniega la misma, -por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones. Menoscabo no definitivo-. Y ello en base al dictamen emitido por el EVI de fecha 18 de julio de 2017 en el que se recoge el siguiente cuadro clínico residual: -SD de Bechet. Dolor generalizado. Fatiga crónica. Cervicalgia en estudio; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: -no se puede determinar menoscabo limitante con la documentación aportada. Pendiente de completar estudio de la columna cervical-.

(folio 35 del expediente)

TERCERO.- En fecha 31 de agosto de 2017, el actor formula reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de 28 de septiembre de 2017, en base a los siguientes hechos: -analizado el escrito de reclamación previa y la documentación obrante en el expediente, esta Entidad se ratifica en su resolución anterior en cuanto a que las lesiones que padece no son susceptibles de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, dado que no se puede determinar en el momento actual el carácter definitivo de su menoscabo funcional ni el alcance de este, si lo hubiese, debiendo continuar las actuaciones terapéuticas prescritas-. (folio 65 del expediente)

CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 460,03 euros. (folio 19 del expediente)

QUINTO.- La demandante tiene reconocido un grado de discapacidad del 65% por la Dirección General de Políticas Sociales e Inmigración, de los cuales, un 58amp; corresponden a limitaciones de la actividad global y 7 puntos a factores sociales. (folio 21 del expediente)

SEXTO.- Actualmente la actora presenta un síndrome de de Bechet. Dolor generalizado. Fatiga crónica y cervicalgia en estudio. Como consecuencia de tales patologías se encuentra limitada para actividades que requieran esfuerzos moderados intensos, así como movimientos repetitivos de flexoextensión en segmento vertical.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Adriana frente al Instituto General de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmo la resolución de la entidad demandada de 24 de julio de 2017 y absuelvo al INSS y a la TGSS de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Adriana , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 04/04/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, doña Adriana , articula recurso de suplicación al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la revisión del hecho probado sexto; y al amparo de la letra c) del mismo precepto legal por infracción de los artículos 193 , 194.1.c , 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social , y jurisprudencia que cita. Solicita se revoque la de instancia, y en su consecuencia, se declare a doña Adriana , en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, profesión u oficio, con la fecha de efectos solicitada y por ello una prestación del 100% de su base reguladora, con los atrasos y revalorizaciones que correspondan desde tal fecha; y subsidiariamente, total para su profesión habitual de dependienta, y todo lo legalmente derivado de tal declaración, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y en su consecuencia, a que se abone a la actora-recurrente la correspondiente prestación en la forma, cuantía y efectos reglamentarios, con la referida fecha de efectos.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social no impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- La sentencia desestima la declaración del actor en situación de incapacidad permanente y confirma así la resolución del INSS de fecha 24 de julio de 2017.



TERCERO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Revisión del hecho probado sexto proponiendo la siguiente redacción: Actualmente presenta un síndrome de Bechet. Insuficiencia venosa crónica bilateral. Dolor crónico por poliartralgias. Síndrome de fatiga crónica. Cuadro de Cervicobranquialguia bilateral, de carácter crónico, por el que esta siendo tratada por la Unidad del dolor mediante tratamiento de carácter paliativo farmacológico, así como de carácter invasivo (radiofrecuencias y bloqueos regionales), ante la insuficiencia de remisión de la sintomatología. Síndrome depresivo mayor. Anemia ferropénica. Síndrome del túnel carpiano bilateral.

Como consecuencia de tales patologías se encuentra limitada para actividad físicas siquiera de tipo liviano, así como movilización en segmento cervical, con limitación articular en todos los arcos articulares por dolor, con clara limitación para las actividades intelectuales, de sometimiento a situaciones de estrés siquiera mínimo, capacidad de concentración, atención, alarma, alertar, etc, derivada de la servidumbre farmacológica a analgesia de tipo estupefaciente, tercer escalón, como ingesta de psicotropos.

Se insta tal revisión en base a los folios: 21 a 26, 30, 31 a 46, 57, 58 a 62, 63, 68 a 70, 71, 72, 151, 152, y 116.

Tal revisión constituye de forma patente una revisión de la casi totalidad de los informes médicos obrantes en autos, en definitiva, se pretende que esta Sala efectúe una valoración global de la prueba, facultad de la instancia, y ello existiendo prueba contradictoria entre la que se pretende valorar y la que ha considerado acreditada la instancia, esto es, el informe del EVI y el informe médico forense. Como se indicó anteriormente, no puede esta Sala superar la valoración global de prueba realizada por la sentencia de instancia y entrar a analizar cada uno de los documentos médicos obrantes en autos, que es lo que pretende el recurrente.

La revisión debe ser íntegramente desestimada.



CUARTO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social .- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).



QUINTO.- De los inalterados hechos probados se desprende lo siguiente: doña Adriana , nacida en 1970, es dependienta padece síndrome de bechet, dolor generalizado, fatiga crónica, cervicalgía en estudio.

Tiene un grado de discapacidad del 65%.

esta limitada para actividades que requieran esfuerzos moderados intensos, así como movimientos repetitivos de flexoextensión en segmento vertical.

Tolera la bipedestación y sedestación, presenta deambulación normal sin déficit, balance articular conservado, puntas y talones posible y marcha normal sin inestabilidad, agachándose sin dificultad. - fundamento de derecho tercero.- Deniega la Seguridad Social y la instancia la declaración de la actora en situación de incapacidad permanente total.

La Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social para la profesión de dependienta señala para la columna carga biomecánica, para la carga física y para el manejo de cargas una exigencia grado 2 (sobre 4).

Los dependientes en tiendas y almacenes venden una gama de productos y servicios por sí mismos al público en nombre de establecimientos de venta al por mayor y por menor y explican las funciones y cualidades de dichos productos y servicios.

Entre sus tareas se incluyen: -fijar los requisitos de los clientes y asesorarles sobre la gama de productos, su precio, condiciones de entrega, garantías, uso y cuidados.

explicar a los clientes los productos y servicios del establecimiento y hacer demostraciones de ellos.

vender los productos y servicios, cobrar su precio, sirviéndose de distintos método de pago, preparar las facturas y registrar las ventas en cajas registradoras.

Ayudar a la gestión cotidiana de las existencias mediante la realización de inventario,y la participación en ellos, apilar y exponer los productos para su venta y envolver y embalar los ya vendidos.

El grado 2 no puede considerarse moderado intenso, sino leve moderado o en su caso moderado, por lo que la limitación de la actora no supera el grado exigido para la carga biomécanica, carga física y manejo de cargas de su profesión de dependienta, no existiendo limitación para su desarrollo.

Un análisis de las funciones de dependiente también impiden considerar que la misma esta limitada para desarrollar todas o las fundamentales funciones de la misma, pues la mayoría, salvo la última (apilar y exponer los productos para su venta y envolver y embalar los ya vendidos) contiene exigencias físicas.

La actora no desarrolla toda o la mayor parte de su jornada apilando y exponiendo productos, envolviendo o embalando los ya vendidos, con lo que sus funciones no exige movimiento repetitivos de flexoextensión en segmento vertical.

El manejo de cargas no es permanente en su jornada habitual ni repetitivo, siendo que muchas de sus funciones son livianas a nivel físico y de columna. La bipedestación y sedestación están intactas, así como la deambulación y la marcha, pudiendo agacharse sin dificultad. No existe ningún limitación intelectual o de exigencia mental en la actora.

Puede, por tanto, desarrollar las tareas de su profesión habitual, sin que sus limitaciones supongan un impedimento para su ejercicio.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la sentencia de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia en todos sus extremos.



SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Adriana contra la Sentencia 000199/2018 de 17 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.