Sentencia SOCIAL Nº 358/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 281/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00358/2019
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 281/2019
Ponente Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 358/2019
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a veintinueve de Mayo de dos mil diecinueve.
En el recurso de Suplicación número 281/2019 interpuesto por Dª Rosaura , frente a la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos en autos número 732/2018 seguidos a instancia
de la recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 y PANTECRAN S.L., en reclamación sobre
determinación de contingencia. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 2019 cuya parte dispositiva dice: D ESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por DOÑA Rosaura contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PANTECRAN S.L., absolviendo a los demandados de las pretensiones de la demanda.



SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- La demandante DOÑA Rosaura , afiliada a la Seguridad Social Régimen General con el nº NUM000 , ha prestado servicios profesionales para la empresa PANTECRAN S.L., con la categoría de limpiadora hasta el mes de octubre de 2017.

Dicha empresa, tiene cubiertas las contingencias profesionales de la trabajadora con la Mutua Fremap y se encuentra al corriente del pago de sus obligaciones con la Seguridad Social.



SEGUNDO .- La trabajadora ha estado de baja médica por accidente de trabajo desde el 14 de octubre de 2014 hasta el 21 de abril de 2016, con el diagnóstico de hernia discal intervenida, con cirugía de espalda fallida.



TERCERO .- El 19 de octubre de 2017 la trabajadora comienza una nueva baja por incapacidad temporal con el diagnóstico de escisión o destrucción del disco intervertebral/hernia discal lumbar intervenida. Proceso no reconocido por falta de alta o asimilada.



CUARTO .- En fecha 19 de enero de 2017 el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos dictó sentencia declarando a la trabajadora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, que fue revocada por la sentencia del TSJ de Castilla y León, Sala de lo Social, sede en Burgos, de fecha 20 de septiembre de 2017 , desestimando las pretensiones de la actora.



QUINTO .- La trabajadora fue intervenida quirúrgicamente en la columna vertebral a consecuencia de un accidente de trabajo habiendo sido diagnostica de cirugía de espalda fallida. RX de 1 de octubre de 2015 mensuración de miembros. Informe de urgencias del Servicio público de Salud de 15/08/15...acude por dolor lumbar, refiere que ha sido intervenida de hernia discal hace cinco meses...desde esa fecha con dolor...se ha intensificado a día de hoy después de agacharse...dx: lumbalgia...

La actora fue derivada a rehabilitación del SPS (4/09/15) persisten las mismas molestias después de la intervención. Informes de urgencias del SPS 16/05/15 y 06/10/15 dx: lumbociatalgia. Informe evolutivo del SPS 28/07/17. Impresión diagnóstica: cirugía fallida de espalda, radiculopatía L5 derecha. Informe de urgencias del SPS 29/11/17dolor lumbar con irradiación a EID de tiempo de evolución, agudizado en los últimos días, el dolor empeora con la movilización. Dx: lumbalgia crónica agudizada. Informe SPS 1 de marzo de 2018 diagnostico principal Radiculopatía L5. Informe de Centro de Salud Rive Droite de 25 de enero de 2018, donde se indica presencia de sufrimiento de raíces L5-S1 derechas y L4-L5 bilateral. Dx: probable cirugía fallida de espalda, radiculopatía L5 derecha.



SEXTO .- Iniciado a instancias de la demandante expediente administrativo para la determinación de la contingencia del proceso de incapacidad temporal de la actora de fecha 19 de octubre de 2017, por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución de fecha 11 de septiembre de 2017, declarando que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 19 de octubre de 2017 deriva de enfermedad común.

SÉPTIMO .- La parte actora reclama en su demanda que se estime la misma y se declare que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 19 de octubre de 2017 deriva de accidente de trabajo.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte actora, siendo impugnado por los demandados PANTECRAN S.L. y FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALNES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia, que en pleito de determinación de contingencia, desestimó la demanda de la trabajadora en el sentido de entender que la situación de incapacidad temporal iniciada el 19 de octubre de 2017 era derivada de contingencia común, recurre en suplicación aquella siendo los cuatro primeros motivos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a fin de que se modifiquen sendos hechos probados en los términos en que interesa. . Como cuestión previa con carácter de doctrina general se debe de decir que en la jurisdicción social se está en presencia de un proceso de instancia única, tal y como se desprende de los artículos 6 , 97.2 y 193 de la LRJS , siendo el juez a quo soberano en la valoración de la prueba practicada ante su presencia, tratándose el recurso de suplicación de un recurso extraordinario o cuasi-casacional cuyo objeto es la revisión de la sentencia de instancia por los motivos tasados en la ley, no de una apelación o segunda instancia cuyo objeto es todo el litigio que se vio en la primera instancia y en que la Sala puede revisar toda la prueba . Debiendo concurrir en el recurso para su éxito los siguientes requisitos: 1) Indicar, con precisión y claridad, cuál es el hecho que debe ser revisado; así como el sentido de la revisión y ofrecer el texto alternativo para el hecho probado objeto de revisión si se solicita la adición o modificación de un hecho.

2) Si los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia contienen afirmaciones con valor de hecho probado, también se debe solicitar por esta vía su revisión fáctica.

3) Si los hechos probados de la sentencia de instancia contienen conceptos jurídicos discutidos, no cabe solicitar que se sustituyan por otras interpretaciones jurídicas.

4) No cabe introducir en el recurso cuestiones fácticas nuevas.

5) Es preciso que la revisión se base en prueba documental (no siendo suficiente para ello la denominada testifical documentada) o pericial.

6) Conforme al apartado b) del art. 193 LRJS deben formularse aquellas pretensiones de revisión fáctica relativas al error de hecho en sentidoestricto .

7) El dictamen pericial debe estar emitido o ratificado en el juicio.

8) Con arreglo al art. 196.3 LRJS se necesita que se señalen 'de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca', sin que puedan referirse a la valoración total de las pruebas que compete al juez de instancia ( art. 97.2 LRJS ) pero no a la Sala de suplicación . Las pruebas habrán de concretarse o individualizarse, sin incurrir en generalidades.

9) El error fáctico tiene que recaer sobre hechos y ha de ser evidente, es decir, que exista una conexión directa entre el documento o pericia y el error invocado del juez sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas y razonables, y además que no sea contradicho por otros medios de prueba.No pudiéndose, en definitiva, pretender por el recurrente la sustitución del criterio objetivo e imparcial de aquel por el subjetivo y parcial suyo 10) Que la modificación fáctica que se solicita sea trascendente y guarde relación con el objeto litigioso.



SEGUNDO .- Ninguno de los motivos va a tener éxito. En efecto, el primero en relación que se establezca que al inicio de la situación de la baja médica que nos ocupa la trabajadora estaba en situación asimilada al alta por lo dispuesto en el apartado 10) toda vez que estamos en un pleito de determinación de contingencia y lo anterior no guarde relación con el mismo, siendo intrascendente para su resolución. El segundo por no apreciarse error evidente en la afirmación contenida en el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida, con indudable valor de hecho probado, en relación a lo que se afirma de 'antecedentes de estenosis de canal' . El tercero y el cuarto por no añadir ni quitar nada sustancial a lo que se afirma en la sentencia, no desprendiéndose error evidente de la misma, y pretendiendo en definitiva la recurrente que el recurso se convierta en uno de tipo de apelación en que la Sala revise toda la prueba practicada, sustituyendo el criterio objetivo e imparcial de la juzgadora de instancia por el subjetivo y parcial suyo.



TERCERO .- El quinto y último motivo del recurso, ya en el campo la censura jurídica con arreglo artículo 193 c) de la LRJS insiste en la consideración de que se establezca que la baja litigiosa es derivada de accidente de trabajo, en definitiva, por agravación de las lesiones que motivaron incapacidad temporal por el periodo 14 octubre de 2014 al 21 de abril de 2016. Para resolver lo anterior debemos partir del inalterado relato fáctico. En síntesis y como más relevante es el siguiente. La recurrente es trabajadora por cuenta ajena con la categoría profesional de limpiadora. Estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de accidente detrabajo por el periodo 14 de octubre de 2014 al 21 de abril de 2016 con el diagnóstico de hernia discal intervenida, con cirugía de espalda fallida (hechos probados primero y segundo). En fecha 19 de enero de 2017 por el juzgado lo social número 3 de Burgos se declaró que estaba afecta a incapacidad permanente total por la contingencia de accidente de trabajo si bien dicha sentencia fue revocada por la de esta Sala de fecha 20 de septiembre de 2017, (hecho probado cuarto) que sin cuestionar lacontingencia , entendió que las dolencias en ese momento no tenían la suficiente entidad para integrar la incapacidad permanente total reconocida. El relato inmodificado de las dolencias que motivaron la declaración de incapacidad permanente fueron : ' ciática por protrusión discal L4-L5 que precisó tratamiento quirúrgico en marzo 15 , con dolor en zona lumbar derecha y con dismetría en extremidad inferior derecha que produce alteración del patrón de marcha, con escoliosis antialgica, presentando Lassegue dudoso, flexión lumbar 2 cm con prueba de Schobert y balance muscular en extremidad inferior derecha de 4+/5, sin claros signos de compromiso radicular. Neuroma de Morton .'.

La actual baja litigiosa se inició, como se dijo, el 19 de octubre de 2017 con el diagnóstico de escisión o destrucción del disco intervertebral /herniadiscal lumbar intervenida , ello por la contingencia de enfermedad común.



CUARTO .- Pues bien, aunque no cabe duda, tal y como se recoge en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, que las patologías reseñadas en principio son de carácter común o degenerativo, no es menos cierto que las que motivaron la baja anterior, así como la incapacidad permanente, posteriormente revocada, aun siendo sustancialmente idénticas , lo fueron por la contingencia de accidente de trabajo, lo que sin duda así se hizo, aunque en la sentencia recurrida no consta expresamente, en base a la presunción de laboralidad establecida en el artículo 156.3 de la LGSS en relación con lo dispuesto en dicho precepto en el apartado 2 f) en el sentido de que también tendrán la consideración de accidentes de trabajo 'las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente' (este precepto sí que se recoge y cita en el fundamento tercero de la sentencia recurrida, aunque por error material se hace referencia a la letra e)). Así las cosas, entendemos que en el presente caso la actual situación de incapacidad temporal es una clara recaída de las lesiones que motivaron en su día la anterior baja, no sólo por referirse a la misma zona corporal y con un diagnóstico similar sino porque, en definitiva, la situación de baja viene motivada porque la cirugía que se le practicó a la recurrente en la espalda en marzo de 2015 resultó fallida (véase a este respecto el hecho probado quinto), no siendo lógico por ello que ahora se entienda que la contingencia determinante de la baja no deba ser la misma que la establecida en su día. En el presente caso no se rompe la relación de causalidad, por todo lo expuesto, porque haya transcurrido casi año y medio entre el alta de la baja anterior y la actual. Finalmente, debemos decir que este es un supuesto diferente al contemplado por la Sala en otras ocasiones en el sentido que dolencias comunes que se manifestaron en tiempo y lugar de trabajo, por ejemplo por un 'tirón', y la situación de incapacidad temporal consiguiente fue declarada accidente de trabajo, ello por aplicación de los preceptos de la LGSS antes reseñados, y si una vez que se produjera la reincorporación al trabajo, tras superarse el periodo álgido de las mismas, aunque posteriormente se produjeran nuevas bajas por las mismas dolencias sería correcto que fueran calificadas de contingencia común, al producirse otro periodo álgido de aquellas motivado por causas ajenas al trabajo, por ejemplo por coger en el domicilio personal un peso, ello sería así por no concurrir los requisitos exigidos en la normativa antes expuesta ni tratarse propiamente dicho de una recaída , lo que tiene matices diferenciales importantes, insistimos, con el caso que nos ocupa .

En consecuencia el recurso se va a estimar en congruencia con lo debatido en la vía administrativa (hecho probados sexto y séptimo) esto es en el exclusivo aspecto declarativo de establecer que la baja litigiosa es derivada de accidente de trabajo, en concreto recaída de la baja médica iniciada el 14 de octubre de 2014, dejando imprejuzgada cualquier otra cuestión al respecto.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando, en lo necesario, el recurso de suplicación interpuesto por doña Rosaura contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Burgos de fecha 25 de febrero de 2019 , autos SSS 732/2018, en materia de determinación de contingencia, en que han sido partes además de la recurrente Patecran SL, Fremap, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, por lo que revocamos dicha resolución en el exclusivo sentido de establecer que la contingencia de la situación de incapacidad temporal iniciada por la recurrente el 19 de octubre de 2017 es derivada de accidente de trabajo, debiendo todas las partes recurridas estar y pasar por lo anterior. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0281.19 Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.