Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL- OVIEDO
SENTENCIA: 00358/2022
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG:33024 44 4 2021 0000933
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000032 /2022
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000227 /2021
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ñaTRATAMIENTO INTEGRAL DEL ACERO S.A.
ABOGADO/A:JOANA GÓMEZ PINTO
RECURRIDO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Genaro , Mº FISCAL
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDOÑEZ , , , , ,
Sentencia núm. 358/2022
En OVIEDO, a veintidós de febrero de dos mil veintidós.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 32/2022, formalizado por la Letrada Dª Joana Gómez Pinto, en nombre y representación de la empresa TRATAMIENTO INTEGRAL DEL ACERO S.A., contra la sentencia número 328/2021 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJÓN en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 227/2021, seguido a instancia de D. Genaro, representado por el Letrado D. Miguel Ángel Iglesias Ordóñez frente a la citada empresa recurrente y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose designado Magistrada-Ponente a laIlma. Sra. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.-D. Genaro presentó demanda contra la empresa TRATAMIENTO INTEGRAL DEL ACERO S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose turnado para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 328/2021, de fecha veintiuno de octubre de dos mil veintiuno.
SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 2021.
1º.-El trabajador venía prestando servicios desde el 30 de junio de 2015 para la entidad demandada en virtud de contrato indefinido a tiempo completo y con categoría de oficial de segunda fresador, con un salario días de 67,14 euros diarios. Se regía la relación laboral por el convenio colectivo del sector de metal de Asturias.
La empresa tiene servicio de prevención externalizado con CUALTIS.
2º.-Inició un proceso de incapacidad temporal el 27 de septiembre de 2019 por una tendinopatía de hombro izquierdo, derivada de accidente de trabajo que fue intervenida. Causó alta en fecha 28 de enero de 2021, siéndole reconocidas unas lesiones permanentes no invalidantes indemnizadas según baremo 71 hombro limitación movilidad conjunta de la articulación en menos del 50%.
Presentó reclamación previa, solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente total que fue desestimada en resolución fechada el 31 de mayo de 2021.
Presentó demanda en fecha 30 de junio de 2021 cuya vista está prevista en el Juzgado número 5 de Oviedo para el día 23 de marzo de 2022.
3º.-La empresa remite al trabajador a efectuar un reconocimiento médico, habitual tras ausencia prolongada, en fecha 26 de febrero de 2021. La exploración en tal fecha del hombro izquierdo se describe con movilidad activa, abducción 60º, elevación frontal 70 RI llega a cinturón, RE abolida lleva con mano a pabellón auricular. Refiere no poder mover más por las molestias, movilidad contra resistencia muy dolorosa. El 2 de marzo se suscribe informe por facultativo de la empresa de prevención en el que, tras referir el citado reconocimiento y sobre la base de éste, se concluye que el trabajador es apto con restricciones para la realización de su puesto señalando que debe evitar toda actividad que suponga sobrecargas de su extremidad superior izquierda en especial manipulación manual de cargas y o tareas que supongan elevación de la misma por encima de la horizontal.
4º.-En fecha 3 de marzo de 2021 emite comunicación la citada entidad preventiva dirigida a la empresa en la que se dice que se le ha realizado un examen de salud tras ausencia prolongada el día 26 de febrero de 2021, señalando que 'el dictamen para realizar su trabajo de oxicorte, gruista, fresadora, biselado es no apto'
En sus observaciones dice que debe evitar toda actividad que suponga sobrecargas de su extremidad superior izquierda en especial manipulación manual de cargas y o tareas que supongan
elevación de la misma por encima de la horizontal 'siendo dichas tareas fundamentales en el desempeño de su trabajo.'
Ambos informes de días sucesivos están suscritos por idéntico facultativo.
5º.-En fecha 4 de marzo de 2021 recibe carta de despido que consta en las actuaciones y que se da por reproducida.
6º.-El profesiograma del actor en el puesto de trabajo fresadora, oxicorte, biselado y gruista se describe:
Las principales tareas que realiza corresponden al puesto a fresado (situar la chapa con el puente grúa sobre la bancada, colocar los cabezales de corte, programa y controlar fresadora, y retirar la chapa) aunque ocasionalmente puede desempeñar tareas de ayudante de oxicorte, limpieza de chapa de oxicorte y remate con radial), biselado, (preparación y manejo de biseladora) y gruista (izado y manipulación de chapas).
Los requerimientos ergonómicos de estas funciones: Requieren el mantenimiento de las posturas de pie durante toda la joranda. Manipulación manual, de cargas, para el cambio de los cabezales de fresado y el cambio de las muelas de la biseladora asi mismo deben sostener soplete así como las amoldadoras durante la realización de las diferentes tareas.
7º.-Presentó preceptiva papeleta de conciliación resultando sin avenencia.
8º.- El trabajador comunicó a la empresa la imposibilidad de realizar su trabajo a consecuencia de su dolencia en el hombro tras la reincorporación. Presentó demanda ante el juzgado social número 1 de Gijón que concluyo mediante decreto de avenencia de 10 de junio de 2020 reconociendo la empresa una mayor antigüedad al trabajador.
TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda en su petición subsidiaria, presentada por D. Genaro frente a la entidad TRATAMIENTO INTEGRAL DEL ACERO S.A. debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto el actor el 4 de marzo de 2021, condenando a la demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, a razón de 67,14 euros/día, o alternativamente y a su elección, a que le indemnice con la cantidad restante de 5019,02 euros, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión.
CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de la empresa TRATAMIENTO INTEGRAL DEL ACERO S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de enero de 2022.
SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de febrero de 2022 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-El presente procedimiento trae causa de la demanda en virtud de la cual el demandante, disconforme con la extinción del contrato de trabajo por causa de ineptitud sobrevenida comunicada por parte de la empresa para quien había venido prestando servicios como oficial de segunda fresador, solicitaba la declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales de dicha decisión empresarial extintiva o, subsidiariamente, la de improcedencia, con los pronunciamientos legales correspondientes en cada caso.
La sentencia de instancia, desestimando la pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales y estimando la pretensión subsidiaria del trabajador demandante, declaró la improcedencia de la extinción por causas objetivas, condenando a la empresa demandada a la consiguiente readmisión en el mismo puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido o, alternativamente y a su elección en el plazo de cinco días, a la indemnización por la diferencia en la cuantía fijada conforme a salario y antigüedad del actor.
Frente a la sentencia dictada se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandada para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar la íntegra desestimación de la demanda, con su consiguiente absolución de toda responsabilidad.
El recurso fue objeto de impugnación de contrario por la representación letrada del trabajador demandante y por el Ministerio Fiscal, en ambos casos para interesar su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-El recurso parte en primer lugar de discutir el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, solicitando tres motivos de revisión fáctica al amparo del artículo 193.b) LJS para la modificación de los ordinales primero, segundo y octavo, motivos que son impugnados de contrario en síntesis por considerar que infringe las reglas elementales para la revisión fáctica.
Razones de lógica expositiva aconsejan por ello comenzar recordando para su análisis en un recurso de naturaleza extraordinaria como es el de suplicación que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y que para su examen dispone de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica. Tales amplios márgenes suponen, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):
'a) Que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2LRJS- únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );
b) Que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) Que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -)'.
Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-). A tal efecto, constituyen reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010):
a) Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
b) Que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
c) Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
d) Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.
Hechas las anteriores consideraciones, en primer lugar el recurso interesa modificar el hecho probado primero para introducir un inciso seguidamente a continuación de la categoría en virtud de la que prestaba servicios en la empresa el actor -'oficial de segunda fresador'-del siguiente tenor: 'aunque también realizaba funciones compatibles con la categoría profesional de Oxicorte, Biselado y ocasionalmente, la de Gruista para la elevación de las chapas sobre las que tiene que trabajar. Las funciones realzadas por el trabajador tienen como rasgo común la ejecución de trabajos que requieren de manipulación de cargas y manejo de herramientas y maquinaria con esfuerzo físico, con riesgo derivado de sobreesfuerzos por manipulación manual de cargas o por posturas inadecuadas o forzadas'.
Ofrece como soporte probatorio de la adición la prueba aportada por la empresa y consistente en citación y demanda del procedimiento de incapacidad permanente seguido por el trabajador ante el Juzgado de lo Social (documento cuatro) y profesiograma del puesto de trabajo del actor (documento cinco). Funda la trascendencia de la revisión en orden a determinar correctamente el puesto de trabajo del actor, para poder razonar si los requerimientos físicos de las funciones básicas del puesto de trabajo que ocupaba el demandante son o no compatibles con las limitaciones que el propio demandante dice tener, pues aun cuando no conste recogido en los hechos probados de la sentencia, es evidente que el actor tiene necesidad diaria de realizar algún tipo de esfuerzo físico con sus brazos para la ejecución de las tareas básicas y elementales de su puesto de trabajo.
La pretensión no puede merecer favorable acogida por varias razones. Tal y como es planteada, debemos recordar que el motivo de revisión fáctica no solo exige que los documentos invocados tengan «una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable»(entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010). Desde esta perspectiva, el ofrecido no constituye un soporte idóneo para la revisión fáctica la citación y demanda invocadas por ser además un documento confeccionado de parte. Tampoco puede ser tomado en consideración a los efectos pretendidos el profesiograma que, expresamente valorado por la Juzgadora a quo-con expresa transcripción al hecho probado sexto-, se propone en términos que exceden de su literosuficiencia para trascender a la realización de tareas más allá de las que corresponden a la categoría profesional según el mismo hecho probado y que son asimismo objeto de valoración con indudable valor fáctico en sede de fundamentación jurídica.
En segundo lugar, el recurso solicita modificar parte del hecho probado segundo para sustituir de su actual redacción aquella que refleja 'Presentó reclamación previa, solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente total que fue desestimada en resolución fechada el 31 de mayo de 2021' por la que propone del siguiente tenor: 'Presentó reclamación previa, solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente total, al entender que en el estado residual en el que se encontraba, al continuar la rotura del tendón supraespinoso, y con dolor y limitación en la movilidad, no puede hacer ningún tipo de esfuerzo, ni elevar, ni manejar herramientas o coger pesos con ese brazo izquierdo, y por ello, entiende que debe estar afecto de una incapacidad permanente total para el ejercicio de su trabajo habitual. Dicha reclamación previa fue desestimada en resolución fechada el 31 de mayo de 2021'.
Ofrece como soporte probatorio de la adición la prueba aportada por la empresa y consistente en citación y demanda del procedimiento de incapacidad permanente seguido por el trabajador ante el Juzgado de lo Social (documento cuatro), en certificado de no aptitud emitido por el Servicio de Prevención de CUALTIS (documento tres) y en la documentación recabada como diligencia final del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Previa transcripción de diferentes extractos de la demanda que resume el texto propuesto, funda la trascendencia de la revisión en ' la paradoja de que mientras que el trabajador alega que su despido por causas objetivas es nulo o subsidiariamente improcedente, el mismo trabajador reconoce abiertamente padecer las mismas limitaciones físicas en que se fundamenta la empresa para extinguir el contrato', lo que a juicio de la parte haría decaer la acción de despido dirigida frente a la empresa.
La adición propuesta se funda en una conjunta valoración de la prueba olvidando también que en el proceso laboral el recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los mismos medios de prueba aportados sino solo y exclusivamente para corregir errores del Juzgador cuando con documentos idóneos se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial. Mas en cualquier caso, lo que el motivo 'contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013) y, como pone de manifiesto la impugnación, carecería de la relevancia que el motivo asume. Por más que considere que se trata de extremos favorables a su tesis, carecen de trascendencia para acreditar la ineptitud sobrevenida los concretos términos de la pretensión del actor en un procedimiento distinto y ajeno al que nos concierne, ni siquiera dirigidos a la empresa. En cualquier caso resultan además superfluos por cuanto ya refleja de la propia sentencia. La adición por tanto también se rechaza.
En tercer lugar, el recurso postula modificar el hecho probado octavo proponiendo en lugar de su actual redacción la siguiente: ' El trabajador comunicó a la empresa la imposibilidad de realizar su trabajo a consecuencia de su dolencia en el hombro tras la reincorporación. Mientras se encontraba en situación de baja por IT, el 10 de enero de 2021 presentó demanda ante el Juzgado Social número 1 de Gijón que concluyó mediante decreto de avenencia de 10 de junio de 2020, reconociendo la empresa el carácter indefinido de la relación laboral, la categoría de fresador, y el centro de trabajo en Gijón-Fresno, área Industrial de Arcelor'.
Ofrece como soporte probatorio de la adición la prueba consistente en decreto dictado en los autos de procedimiento ordinario 10/2020 del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón (documento tres de la prueba aportada por el trabajador demandante). Alega que la actual redacción no separa adecuadamente la comunicación que el trabajador hace a la empresa sobre la imposibilidad de realizar su trabajo a consecuencia de sus padecimientos físicos de la presentación de una demanda ante el Juzgado de lo Social y que ello resulta relevante no solo para despejar cualquier sombra de duda sobre una supuesta represalia empresarial, sino que ' refuerza una vez más la idea de la empresa de que el trabajador, en realidad, comparte totalmente la existencia de la misma causa objetiva para la extinción de su contrato de trabajo'. Nuevamente la modificación debe ser rechazada. De una parte, la represalia que la demanda denunciaba y la sentencia desestima no es objeto de recurso. De otra parte, en cualquier caso la propia redacción no arroja las dudas al respecto que el recurso sugiere, resultando por ello superflua la adición propuesta al respecto.
En virtud de cuanto antecede, la revisión fáctica propuesta se desestima en su integridad.
TERCERO.-Ya en sede de censura jurídica, el recurso articula al amparo del apartado c) del artículo 193LJS un único motivo mediante el que denuncia la empresa infracción por indebida aplicación del artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 122.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, con los artículos 218.2, 348 y 370.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con el artículo 7.1 del Código Civil y la doctrina de los actos propios que remite a constante jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Partiendo de que el referido artículo 52.a) del Estatuto autoriza a extinguir el contrato de la trabajadora por causas objetivas cuando concurre el supuesto previsto al que alude la comunicación extintiva, encamina su argumentación a combatir la calificación del despido merced a la ineptitud que la empresa juzga suficientemente acreditada. Así la denuncia jurídica atiende a que la sentencia recurrida desconoce que, según acredita la declaración de 'no apto' realizada por el Servicio de Prevención y ratificada en juicio, resulta plenamente justificada dicha extinción porque el trabajador no puede acometer las funciones propias de su puesto de trabajo, alegando que no ha sido correcta la valoración jurídica de la prueba practicada. Añade la empresa recurrente que tampoco ha sido tenido en consideración el interés propio que rigió la actuación del trabajador al solicitar por las mismas circunstancias una incapacidad permanente, que en detrimento del interés de la empresa y la buena fe, le vincula como acto propio.
La censura jurídica de la sentencia recurrida es impugnada de contrario en el entendimiento de que no alcanza a desautorizar el razonamiento judicial fundado en la prueba practicada, ni que puede ser atendido en un recurso de naturaleza extraordinaria el reproche dirigido a la valoración de la prueba. En particular subraya la representación del trabajador demandante que la valoración efectuada en la instancia del informe que declaró al trabajador 'apto con restricciones' en tanto la extinción solo puede atender a las causas esgrimidas por la empresa y que ésta ni siquiera podía conocer entonces del procedimiento de incapacidad permanente, al que además defiende que el trabajador podía legítimamente acudir con independencia de ello.
Atendiendo al contenido y alcance de las normas jurídicas formalmente invocadas para sostener la procedencia de la medida extintiva, el artículo 52 del Real Decreto Legislativo 2/2.015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, contempla en su apartado a) dicha extinción por ineptitud sobrevenida, estableciendo que el contrato de trabajo podrá extinguirse ' Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento'. Los requisitos que condicionan la validez de tal decisión empresarial fueron tempranamente delimitados por la jurisprudencia y, así, ya la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 1.990 declaraba que la ineptitud supone la falta de aptitud por parte del trabajador para el desarrollo y normal realización de su actividad prestacional, lo que se concreta en la ausencia de condiciones físicas, psíquicas o legales necesarias para desempeñar adecuadamente el trabajo encomendado.
A propósito de este concepto, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias tiene dicho que «el Art. 52.1 a) del Estatuto de los Trabajadorespermite a la empresa extinguir el contrato de trabajo por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida después de su colocación efectiva en la empresa, pero no define la ineptitud. Este vacío legal lo ha intentado llenar la jurisprudencia, señalando que 'el concepto de ineptitud se refiere, de acuerdo con la doctrina científica y la jurisprudencia, y siguiendo también el uso del lenguaje ordinario, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-' ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 5 de mayo de 1990 ); supone, pues, 'una inhabilidad, una falta de aptitud, preparación, suficiencia o idoneidad para desarrollar de manera útil y provechosa la prestación de trabajo que se obligó a ejecutar ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social de 5 de octubre de 1984 ), que no puede ser anterior al cumplimiento del periodo de prueba, si lo hubo, como establece el mismo Art. 52.1 a) del ET. Sus características más notables son: a) ha de ser permanente; b) debe tener su origen en el trabajador y no ser achacable a los medios o ambiente de trabajo; c)ha de afectar al contenido esencial del puesto de trabajo; d) debe tener la entidad suficiente para ocasionar una disminución notable del rendimiento medio normal» ( sentencia de 26 de julio de 2.016, rsu. 1619/2016, y otras muchas posteriores como las de 19 de marzo de 2.019, rsu. 85/2019, y 13 de octubre de 2.020, rsu. 3105/2019 que la citan).
No obstante, «Es importante precisar que la ineptitud sobrevenida no se confunde con la situación de incapacidad permanente total. Esta consiste en una pérdida definitiva de la capacidad físico-psíquica del trabajador que le inhabilita para realizar el conjunto o, al menos, las tareas fundamentales de la profesión habitual. La ineptitud sobrevenida conecta la pérdida de capacidad con el concreto puesto de trabajo desempeñado, no con el más amplio concepto de profesión habitual» (ibídem). Tales consideraciones -a propósito de la incapacidad permanente total- impiden confundir la pérdida de capacidad para el concreto puesto de trabajo desempeñado con el más amplio concepto de profesión habitual.
Hecha esta precisión, ciertamente también hemos de recordar que «la declaración de no apto efectuada por el Servicio de Prevención no implica necesariamente la procedencia de la medida extintiva», pues «la extinción del contrato por ineptitud sobrevenida requiere que el trabajador haya perdido las condiciones de idoneidad mínimamente exigibles para el adecuado desempeño de su puesto de trabajo, pérdida de aptitud que ha de ser probada por la empresa y debe ser permanente, no meramente circunstancial, afectar al conjunto de las tareas encomendadas o por lo menos a las principales, y tener suficiente entidad para justificar la medida extintiva» y «Tal declaración constituye un medio de prueba más a valorar por el Juzgador de instancia, quien, en ejercicio de las competencias que legalmente tiene atribuidas, puede dar prevalencia a otros elementos de prueba que presenten conclusiones divergentes si los considera más fundados y dignos de credibilidad» ( sentencia de la Sala de lo Social del Superior de Justicia de Asturias de 20 de noviembre de 2.015, rsu. 2109/2015). Lo contrario equivaldría, en otras palabras, a la automaticidad de la extinción objetiva merced a dicha declaración.
Llevando tales consideraciones al caso enjuiciado, el motivo de censura jurídica no puede merecer favorable acogida. Partimos de que son datos fácticos a tomar en consideración los siguientes. El trabajador venía prestando servicios para la empresa demandada con categoría de oficial de segunda fresador (hecho probado primero). En el puesto de trabajo 'fresadora, oxicorte, biselado y gruista' según se describe en el profesiograma del actor 'las principales tareas que realiza corresponden al puesto a fresado (situar la chapa con el puente grúa sobre la bancada, colocar los cabezales de corte, programa y controlar fresadora, y retirar la chapa) aunque ocasionalmente puede desempeñar tareas de ayudante de oxicorte, limpieza de chapa de oxicorte y remate con radial), biselado, ( preparación y manejo de biseladora) y gruista (izado y manipulación de chapas). Los requerimientos ergonómicos de estas funciones: Requieren el mantenimiento de las posturas de pie durante toda la joranda. Manipulación manual, de cargas, para el cambio de los cabezales de fresado y el cambio de las muelas de la biseladora asimismo deben sostener soplete así como las amoldadoras durante la realización de las diferentes tareas' (hecho probado sexto).
El trabajador inició un proceso de incapacidad temporal el 27 de septiembre de 2.019 derivado de accidente de trabajo por una tendinopatía de hombro izquierdo que fue intervenida. Causó alta en fecha 28 de enero de 2021, siéndole reconocidas unas lesiones permanentes no invalidantes indemnizadas según baremo 71 -hombro limitación movilidad conjunta de la articulación en menos del cincuenta por ciento- (hecho probado segundo).
La empresa remitió al trabajador a efectuar un reconocimiento médico, habitual tras ausencia prolongada, según cuya exploración en fecha 26 de febrero de 2.021 el hombro izquierdo se describe ' con movilidad activa, abducción 60º, elevación frontal 70 RI llega a cinturón, RE abolida lleva con mano a pabellón auricular. Refiere no poder mover más por las molestias, movilidad contra resistencia muy dolorosa', suscribiendo el facultativo de la empresa de prevención el 2 de marzo de 2.021 informe en el que, tras referir el citado reconocimiento y sobre la base de éste, 'se concluye que el trabajador es apto con restricciones para la realización de su puesto señalando que debe evitar toda actividad que suponga sobrecargas de su extremidad superior izquierda en especial manipulación manual de cargas y o tareas que supongan elevación de la misma por encima de la horizontal' (hecho probado tercero).
En fecha 3 de marzo de 2.021 la misma entidad preventiva emite comunicación dirigida a la empresa en la que se dice que el día 26 de febrero de 2.021 se le ha realizado un examen de salud tras ausencia prolongada, señalando que ' el dictamen para realizar su trabajo de oxicorte, gruista, fresadora, biselado es no apto' y en sus observaciones dice que debe evitar toda actividad que suponga sobrecargas de su extremidad superior izquierda en especial manipulación manual de cargas y o tareas que supongan elevación de la misma por encima de la horizontal 'siendo dichas tareas fundamentales en el desempeño de su trabajo', informe sucesivo suscrito por el mismo facultativo que suscribió el de fecha 2 de marzo de 2.021 (hecho probado cuarto). En fecha 4 de marzo de 2.021 el trabajador recibe carta de despido que consta en las actuaciones y la sentencia da por reproducida (hecho probado quinto).
El trabajador presentó reclamación previa solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente total que fue desestimada en resolución fechada el 31 de mayo de 2.021 y demanda en fecha 30 de junio de 2.021, pendiente de celebración de juicio (hecho probado segundo). Asimismo, comunicó a la empresa la imposibilidad de realizar su trabajo a consecuencia de su dolencia en el hombro tras la reincorporación y presentó demanda ante el juzgado social número 1 de Gijón que concluyó mediante decreto de avenencia de 10 de junio de 2020 reconociendo la empresa una mayor antigüedad al trabajador (hecho probado octavo).
Para combatir la calificación del despido el recurso, dando por sentado un relato en que priman las modificaciones fácticas propuestas y se añaden consideraciones acerca de su interpretación de los hechos, transita en realidad en primer lugar por la preferencia del segundo informe de aptitud -de no apto- y la discrepancia en cuanto a su suficiencia para subsumirlo en las infracciones invocadas también desde la perspectiva de las reglas de valoración de la prueba, así como en segundo lugar por el reproche a que el mismo trabajador que discute su despido promueva la declaración de incapacidad permanente. Sin embargo, los argumentos ofrecidos no alcanzan a desautorizar el razonamiento judicial. Primero, porque los presupuestos fácticos en los que se funda la decisión judicial combatida resultan inalterados en esta sede y la sentencia de instancia refleja el relato de hechos probados del que necesariamente hemos de partir para el examen del motivo de censura jurídica. No puede la Sala de suplicación entrar de nuevo a valorar la prueba para acoger las consideraciones que en censura jurídica exceden del relato de partida, pues dicha valoración corresponde al Juzgador de instancia -no a las partes ni tampoco a la Sala- y, precisamente en ejercicio de la misma, puede elegir aquel que le ofrezca mayores garantías de imparcialidad y adecuación a la realidad de los hechos cuando, como aquí sucede, lo razona adecuadamente al efecto. Segundo, porque la decisión judicial conforme a tales presupuestos fácticos se revela ajustada a Derecho.
Radicando la particularidad del caso en la emisión de dos informes sucesivos acerca de la aptitud del trabajador para continuar afrontando sus tareas tras las secuelas del accidente de trabajo sufrido, las partes discutían principalmente acerca de cuál debía al respecto prevalecer, considerando el actor no ser cierto que la valoración realizada por el servicio de prevención fuese de no apto si no de apto con restricciones según el informe fechado el 2 de marzo y oponiendo la empresa la valoración de no apto por el mismo servicio de prevención en el informe fechado el 3 de marzo en que se fundó el despido. En sede de fundamentación jurídica expone la sentencia recurrida que la empresa entregó al actor el 4 de marzo de 2021 una carta de despido alegando la concurrencia de ineptidud sobrevenida que concretaba en que, después del alta médica decretada por los facultativos del INSS tras un proceso prolongado de incapacidad temporal, en el reconocimiento médico practicado por el Servicio de Prevención de la empresa había sido declarado no apto para su puesto de trabajo 'tras la aplicación de los protocolos de vigilancia de la salud relativos a oficial de segunda fresador', a cuyo efecto adjuntaba el informe de prevención fechado el 3 de marzo según el cual 'debe evitar toda actividad que suponga sobrecargas de su extremidad superior izquierda en especial manipulación manual de cargas y/o tareas que supongan elevación de la misma por encima de la horizontal siendo dichas tareas fundamentales en el desempeño de su trabajo', haciéndole saber en la propia comunicación la imposibilidad de recolocarlo en otro puesto dadas las limitaciones descritas.
La Juzgadora a quorazona que, no siendo posible confundir la situación de incapacidad permanente con la ineptitud sobrevenida, no pueden entenderse acreditadas las circunstancias justificativas de la decisión extintiva en la medida en que la empresa «realiza así remisión pura y dura al informe de servicio externo de prevención reiterando las actividades que debe evitar señalando que son tareas fundamentales de su profesión habitual las que comportan la sobrecarga de su extremidad superior en especial manipulación manual de cargas y tareas que supongan elevación por encima de la horizontal [...] la cuestión a resolver es la relativa a si el trabajador era apto o no para continuar ejerciendo su trabajo habitual. Y aquí cobra vital importancia la existencia de dos informes emitidos en días sucesivos, sobre la base de la misma exploración y reconocimiento y suscritos por el mismo facultativo. El que sirve de base al trabajador, el primeramente emitido, 'Apto con restricciones', siendo en el apartado observaciones que: Debe evitar toda actividad que suponga sobrecargas de su extremidad superior izquierda en especial manipulación manual de cargas y/o tareas que supongan elevación de la misma por encima de la horizontal. Y por otro lado, el que usa la empresa para fundar su despido y que acompaña a la misiva en que se declara no apto con las mismas limitaciones anteriormente referidas añadiendo la coletilla 'siendo dichas tareas fundamentales en el desempeño de su trabajo'. [...] Aquí coexiste un proceso de impugnación de la correspondiente resolución administrativa que le denegó al actor la declaración de incapacidad permanente sobre la base de un informe médico de evaluación de incapacidad fechado el 27 de enero de 2021 y que reseña una exploración sin atrofias no contracturas, mantiene el brazo izquierdo pegado al cuerpo, la movilidad cervical es completa el movimiento activo de hombro izquierdo no es valorable dice no poder elevar el hombro por encima de 100º en la anteversión y de 80º en la separación contacta mano izquierda con oreja y con región lumbar acta. Resistencia a pasivo y componente funcional. Todo ello se compadece con la declaración de apto con limitaciones apreciada en el primer informe del Servicio de Prevención a raíz del reconocimiento médico practicado y suscrito por facultativo que lo realiza, sin que se aporten ni den razones por las que al día siguiente se le declara no apto, limitándose a afirmar que el día 2 emite el apto con limitaciones por error o fallo, siendo que al día siguiente se dieron cuenta que de su ineptitud al valorar el profesiograma con la parte técnica; una explicación poco convincente cuando la base de la exploración es la misma y el profesiograma idéntico».
En definitiva, la estimación de la pretensión actora en la sentencia recurrida trae razonada causa de la valoración de la prueba practicada y, formando la Juzgadora a quosu convicción en la concretamente expuesta, llega a la conclusión de que no resulta acreditada de manera suficiente la ineptitud sobrevenida para realizar adecuadamente las tareas específicas del puesto de trabajo como causa de la decisión extintiva. De conformidad con el artículo 97.2LJS y reiterada jurisprudencia, es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas plenitud de facultades para valorar las pruebas y restantes elementos de convicción aportados al proceso y en su examen dispone de amplios márgenes de actuación y libertad para apreciarlos, pudiendo valorar las pruebas ' todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria', pues el límite lo constituyen 'conclusiones totalmente ilógicas o absurdas'. Y para ello no es preciso'-aunque sí deseable- un específico razonamiento de la sentencia en orden a la atribución de mayor o menor fiabilidad a todas y cada una de las pruebas practicadas, siendo admisible -a tales efectos- la remisión argumental a la valoración conjunta de los varios elementos probatorios que consten en las actuaciones, conforme a la facultades que en tal orden de cosas le confiere la normativa procesal' ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2.016, rco. 278/2015).
No siendo el recurso de suplicación un instrumento adecuado para una nueva valoración de tales elementos probatorios, lo cierto es que el recurso no pone en evidencia dicho error o que la Juzgadora de instancia se haya apartado de las reglas de la sana crítica en orden a concluir lo que es precisamente el objeto del presente procedimiento de despido, esto es, que la situación objetivada no afecta al conjunto de las tareas encomendadas -o por lo menos a las principales- con suficiente entidad para justificar la medida extintiva. No es admisible acoger en contra de la convicción judicial adecuadamente fundada cuanto el recurso afirma merced al segundo informe del servicio de prevención y el mismo profesiograma que fue objeto de valoración en la instancia en relación a las concretas tareas de su puesto de trabajo en las mínimas condiciones de rendimiento y eficacia exigibles. Tampoco puede tener el éxito pretendido cuanto se alega en relación a la conducta del trabajador desde la perspectiva de la doctrina de los actos propios o el reproche de la buena fe. Siendo la ineptitud la causa de despido, debe ser probada por el empresario y así es la concretamente esgrimida en la carta la que debe ser objeto de consideración. Y si ciertamente la decisión extintiva correspondía a la empresa conforme a las circunstancias objetivadas al momento de la misma, en ella ninguna incidencia pudo tener una conducta -la pretensión de incapacidad permanente- que le resultaba desconocida o ajena, ni podemos compartir que falte a la buena fe la legítima postura de la parte en orden a deducir una solicitud de incapacidad permanente con independencia del resultado del presente procedimiento.
Cuanto antecede, en definitiva, no avala el error en la valoración de los hechos denunciados a efectos del despido, ni que los tenidos por acreditados alcancen a sustentar cuanto el recurso reclama, con la relevante consecuencia de la calificación del despido como procedente. Razones todas ellas que refrendan la valoración realizada en la instancia e impiden prosperar el motivo de recurso, lo que conduce a la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida, pues la decisión judicial cuestionada se revela ajustada a derecho, sin que puedan ser acogidas las pretensiones de censura jurídica esgrimidas.
CUARTO.-Establece el artículo 235.1LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.
Dada la íntegra desestimación del recurso interpuesto y como quiera que la empresa recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita, procede la condena en costas de esta, a cuyo efecto comprenden los honorarios del letrado impugnante hasta 500 euros más IVA, con pérdida de depósito efectuado para recurrir.
Procede asimismo dar a depósitos, aseguramientos y consignaciones el destino legal, una vez firme la sentencia.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa TRATAMIENTO INTEGRAL DEL ACERO S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Genaro contra la citada empresa recurrente y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL sobre despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Dese a los depósitos, aseguramientos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante (parte actora) en la cuantía de 500 euros más IVA.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.
Depósito para recurrir
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.
Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
