Sentencia Social Nº 3581/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5263/2012 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2011 0005649

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005263 /2012 (-FF-)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001139 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Isidoro

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), JOSE BENITO VAZQUEZ ESTEVEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINORSA MINERIA ORNAMENTAL,S.A. , MANUEL VAQUEIRO, SL , ROCAS DE PORRIÑO SL , ADMON CONCURSAL ROCAS DE PORRIÑO SL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), , RICARDO ESTRADA IBARS , , JOSE LUIS GONZALEZ CUENCA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciocho de Junio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005263/2012, formalizado por EL LETRADO DON JOSE B. VAZQUEZ ESTEVEZ en nombre y representación de DON Isidoro , y por LA LETRADA DOÑA FÁTIMA ROSENDE BAUTISTA en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 460/2012, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0001139/2011, seguidos a instancia de DON Isidoro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINORSA MINERIA ORNAMENTAL,S.A., MANUEL VAQUEIRO, SL representado por Don Juan Carlos Vaqueiro Fernández y asistido por el Letrado Dº Ricardo Estrada Ibars, ROCAS DE PORRIÑO SL , y la ADMON CONCURSAL ROCAS DE PORRIÑO SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dº Isidoro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINORSA MINERIA ORNAMENTAL,S.A., MANUEL VAQUEIRO, SL, ROCAS DE PORRIÑO SL, y ADMON CONCURSAL ROCAS DE PORRIÑO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 460/2012, de fecha dieciocho de Junio de dos mil doce .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados PRIMERO.- El actor, don Isidoro , nacido el día NUM000 de 1964 provisto del DNI NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , ha trabajado en canteras como barrenista y encargado durante las siguientes etapas y bajo la dependencia de las siguientes empresas:

a) Manuel Vaqueiro, S.L. 1° del 4 de abril al 5 de agosto de 1990; 2° del 1 de octubre de 1990 al 30 de septiembre de 1991; 3º del 4 de junio al 31 de octubre de 1992; 4° del 19 de diciembre de 1994 al 18 de junio de 1995; 5º del 26 de junio al 6 de diciembre de 1995; 6° del 13 de mayo de 1997 al 12 de mayo de 1998; 7º del 13 de mayo de 1998 al 19 de noviembre de 1999; 8° del 24 de noviembre al 21 de diciembre de 1999.

B)Rocas de Porrino: 1º del 13 de enero del año 2000 al 31 de mayo del año 2000; 2° del 1 de abril de 2004 al 9 de marzo de 2007.

c)Minería Ornamental, S.A.: 1° del 1 al 31 de marzo de

2001; 2º del 1 de octubre de 2002 al 26 de marzo de 2004.

d) Granitos Grisrosa, S.L.: entre el 13 de abril y el 16 de mayo de 1994.

e)Granitos y Áridos, S.L.: entre el 18 de mayo y el 18 de noviembre de 1994.

f)Lemos Romero, S.L.: lº del 20 de diciembre de 1995 al 2 de mayo de 1997; 2º del 11 de agosto del 2000 al 4 de enero del 2001.

g)Autónomo: entre el 7y el 22 de octubre de 2008 prestando servicios para la empresa Manuel Vaqueiro, S.L., en calidad de encargado y artillero de explosivos, denotando tal vinculación el perfil propio de una relación laboral, accediendo la empresa a indemnizar al demandante con una suma de 2.000 euros. En ese momento, la empresa tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua Fremap, cuyos servicios facultativos descartaron al actor para trabajar en cantera.

TERCERO.- En fecha 10 de octubre de 2010 el actor fue declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de encargado de cantera, de acuerdo con una base reguladora mensual por cuantía de 1.358,26 euros, Midat Cyclops la carga financiera de esa prestación.

CUARTO.- La reclamación previa entablada por el actor prosperó al disponer por Resolución de fecha 10 de noviembre de 2010 que el grado de invalidez se proyecta sobre toda profesión u oficio y ello por aquejar el siguiente cuadro residual: neumoconiosis complicada con fibrosis masiva progresiva categoría B; silicosis de tercer grado; trauma sonoro crónico bilateral por ruido.

QUINTO.- Dicha decisión fue impugnada por la Mutua a modo de demanda, turnada al Juzgado de lo Social Nº 3 de Vigo, que dictó sentencia de fecha 17 de febrero de 2011 desestimando la instancia revisora ejercitada por la Mutua, la cual ha formulado recurso de suplicación que pende ante el Tribunal superior de Xustiza de Galicia.

SEXT0.- Tramitado expediente de recargo de prestaciones ante el INSS a instancias del demandante, concluyó por Resolución de 4 de julio de 2011 en que, tras asumir el dictamen propuesta del EVI de 16 de junio toma postura por no apreciar una relación de causa-efecto. Contra este acuerdo se alzó el interesado, siendo desestimada su reclamación previa por Resolución de 29 de septiembre de 2011, presentando a renglón seguido demanda ante esta jurisdicción el día 3 de noviembre de 2011.

SEPTIM0.- La empresa Manuel Vaqueiro, S.L., dedicada a la extracción de piedra natural, desde el año 1992 ha ido renovando sus planes de labores que preveían como medidas de prevención de accidentes, la provisión aparatos medidores, si bien los Únicos datos sobre muestras de polvo constan certificados a partir del año 1998, haciendo entrega de gafas, mascarillas contra el polvo, de tipo auto filtrante (repásense las facturas) protectores de oídos, cascos, etc. (1992), constando que con anterioridad a mayo de 1993 ya se venía haciendo uso de captadores de polvo en la maquinaria fija y cabinas herméticas en las maquinas móviles, complementado por otras medidas tales como riego de pistas, perforación del bloque por medio de agua-blanqueadoras, previendo acondicionar los martillos picadores (pistolas) con un sistema de agua. En cuanto a los reconocimientos médicos practicados al personal de cantera, en ninguno de los controles se ha detectado la existencia de patrones sugestivos de enfermedad de silicosis.

OCTAVO.- La empresa ha contratado el servicio de prevención ajeno con la Mutua Fremap desde el año 1999.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimar parcialmente la demanda en materia de RECARGO DE PRESTACIONES interpuesta por DON Isidoro contra las empresas ROCAS DE PORRIÑO, S.L. MINERIA ORNAMENTAL, S.L., MANUEL VAQUEIRO, S.L., y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocando la resolución del INSS por la que se deniega un recargo sobre las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad profesional del demandante, imponiendo sobre las entidades ROCAS DE PORRIO, S.L., MINERIA ORNAMENTAL, S.L. un recargo del 30% sobre las referidas prestaciones generadas con ocasión de tal enfermedad y con absolución de la entidad MANUEL VAQUEIRO, S.L.

En fecha veintiocho de Junio de dos mil doce se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que sigue: Aclarar la sentencia dictada con fecha 18 de junio de 2012 en los siguientes términos: rectificar el código y número del procedimiento expresado en el encabezamiento debiendo figurar que estamos ante un proceso en materia de seguridad social con número de autos 1139/2011.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Isidoro , formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTICINCO DE OCTUBRE DE DOS MIL DOCE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECISIETE DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por D. Isidoro sobre recargo de prestaciones y revocando la resolución del INSS por la que se deniega un recargo sobre las prestaciones económicas derivadas de la enfermedad profesional del demandante, impone sobre las entidades ROCAS DE PORRIÑO S.L., MINERÍA ORNAMENTAL S.L. un recargo del 30% sobre las referidas prestaciones generadas con ocasión de tal enfermedad y con absolución de la entidad MANUEL VAQUEIRO S.L.

Frente a tal pronunciamiento se alza tanto la parte actora como el INSS. La parte actora, en su recurso de suplicación solicita que se revoque la sentencia recurrida y se declare que la codemandada MANUEL VAQUEIRO S.L. no ha dispensado los medios de protección adecuados al actor en materia de protección frente al polvo de sílice y ruidos, condenándole conjunta y solidariamente con las demás codemandadas en el recargo en las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional que padece el actor en un 30%. Por su parte el INSS solicita que se revoque la sentencia de instancia y se absuelva al INSS por estimar que no procede la imposición del recargo de prestaciones a ninguna de las empresas parte en el procedimiento. Ambos recursos han sido impugnados de adverso.

SEGUNDO .- Comenzando por el recurso presentado por parte actora, ésta solicita, en primer lugar, al amparo del art. 193.b) de la LRJS , la revisión del hecho probado séptimo para que suprima la convicción a la que ha llegado el Juzgador de instancia conforme a la cual la empresa hacía entrega de las medidas de protección individual y uso de los instrumentos que se refieren en tal hecho probado, y que en su lugar se haga constar que 'La Empresa Manuel Vaqueiro S.L , dedicada a la extracción de piedra natural, desde el año 1992 ha ido renovando sus planes laborales que preveían como medidas de prevención de accidentes , la provisión de aparatos medidores, si bien los únicos datos sobre muestras de polvo constan certificados a partir de 1998..'

Apoya la recurrente la nueva redacción propuesta en 'toda la documental aportada', la 'verificación detallista de tales documentos' y las declaraciones de los testigos.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Así ha de recordarse que en nuestro o sistema procesal se atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo ( entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica , atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, por lo que no se puede admitir la revisión fáctica cuando la misma se limita a hacer su propia y subjetiva valoración de los mismos documentos en los que el Juzgador se ha apoyado para entender lo contrario, argumento que no es válido a los efectos de tildar la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia como irracional o arbitraria.

Partiendo de tales premisas la modificación no procede puesto que el recurrente se limita a criticar la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia pretendiendo que la Sala valore toda la prueba documental aportada desde otra óptica que el recurrente concreta en la suya propia. Así, con respecto a las facturas relativas a las mascarillas señala, en relación a las compras referidas al 13 de septiembre de 1996 y de 16 de junio de 1995 ,que en esos momentos el actor no estaba de alta en dicha empresa, y que sumando todas las unidades de mascarillas que se facturan son insuficientes en atención al personal de la empresa. Tales valoraciones no evidencian el error del Juzgador quien recoge en su relato fáctico como hecho acreditado el uso de las EPIS que refiere, y además explica razonadamente en su fundamento de derecho cuarto como llega a tal convicción haciendo hincapié en el hecho de que se trata de documentos que se remontan a más de 20 años sin la obligación de custodia por tan dilatado período de tiempo, y en ningún momento podemos deducir de su relato fáctico o jurídico, que tales documentos se refiera a 'todas' las adquisiciones realizadas por la empresa en relación a medidas o sistemas implantados en la empresa para atajar el riesgo provocado por las emanaciones del polvo en cantera, por lo que las elucubraciones realizadas por la recurrente no pueden ser de recibo. Este mismo argumento es el que debemos de reproducir en relación al uso de los captadores de polvo, riego de pistas, perforación del bloque por medio de agua-blanqueadoras , dado que el Juez a quo ha llegado a la convicción de que se utilizaba con habitualidad. Finalmente, en lo que se refiere a las alegaciones de máxima contaminación por uso de los sopletes, debemos recordar que la prueba testifical no es apta para la revisión de hechos probados y mucho menos en el caso de autos a la vista de los argumentos vertidos sobre esta prueba por el Juez a quo en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho cuarto ( que se trata de un testimonio devaluado bien por el tiempo transcurrido o bien por un interés en la obtención de una condena que pueda servirles en una eventual reclamación a la empresa). Sí sería prueba válida a efectos revisorios la prueba pericial, pero la recurrente no identifica en que parte de la prueba pericial sustenta su afirmación.

Por todo lo dicho el relato de hecho se mantiene inalterado.

TERCERO .- Como segundo motivo de recurso la parte, con sustento en el art. 193 c) de la LRJS , alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas o de la jurisprudencia , que concreta en el art. 123 de la LGSS .

Para resolver este motivo de recurso propuesto ha de tenerse en consideración que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad son de aplicación los siguientes criterios:

1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.-Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

En relación a la concreta materia que nos ocupa , y como señala el Juez a quo, esta Sala ha venido señalando , entre otras en sentencia de del 21 de enero de 2011 (| Recurso: 4136/2007 ) reiteradas por las posteriores a las que se refiere la sentencia de instancia, que : En cuanto a las medidas de seguridad concretas exigidas en la actividad de canteras a cielo abierto para extracción de piedra con polvo de sílice cabe destacar que por un lado el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RIMINP), aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, sólo estaba previsto en relación a locales o instalaciones y así el art. 18 establecía que 'Las actividades calificadas como insalubres, en atención a producir humos, polvo, nieblas, vapores o gases de esta naturaleza deberán obligatoriamente estar dotadas de las instalaciones adecuadas y eficaces de precipitación del polvo o de depuración de los vapores o gases, en seco, en húmedo o por procedimiento eléctrico'. Nada se dice en relación a canteras o minas a cielo abierto.

Por su parte el Real Decreto 863/1.985, por el que se aprueba el reglamento de minería regula fundamentalmente las labores de tipo subterráneo (en el capítulo IV) o la actividad con explosivos y sólo en el capítulo VII los trabajos a cielo abierto sin que en los artículos 110 y ss se establezca ninguna medida individual de protección sino sólo las exigencias en relación a la autorización de explotación, el proyecto, la señalización etc.

Y por lo que se refiere a los reconocimiento médicos, el art. 58 (dentro del capítulo IV relativo a labores subterráneas) establece que 'Solo podrán ser admitidas, como de nuevo ingreso a trabajos en labores subterráneas, las personas que, sometidas a examen médico apropiado, no padezcan enfermedad o defecto físico que represente limitación para trabajar en el interior' lo que no es el caso al estar en presencia de un trabajo en una cantera de piedra a cielo abierto. La citada norma fue objeto de desarrollo en lo que se refiere al capítulo VI relativo a trabajos a cielo abierto aprobando la Orden de 16 de octubre de 1991 (BOE 30-10-1991) la ITC 07.1.04 del Capítulo VII del Reglamento antes citado. En dicha norma reglamentaria ya se establecen medidas como la medición del riesgo pulvígeno a través de mediciones al menos trimestrales a través de aparatos personales así como Normas de prevención técnica como las de utilizar dispositivos de captación del polvo en la perforación o la aireación de locales o instalaciones de almacenaje. También se establecen Normas de Prevención médicas tales como los reconocimientos médicos previos a la admisión al trabajo y los periódicos conforme a la legislación vigente. Por lo tanto, no es hasta octubre de 1991 cuando se establecen las concretas medidas de prevención en relación a los trabajos a cielo abierto.

Sobre el extremo de los reconocimientos médicos periódicos, procede señalar también que los mismos se exigen en el Decreto 792/1961 con un expreso carácter preventivo (art. 17 ) pues estaban destinado a lograr el diagnóstico de síntomas de la enfermedad profesional que permitieran detectarla en sus estadios más iniciales y adoptar medidas destinadas a evitar su progresión, como en concreto podía ser el traslado de puesto de trabajo a uno exento de riesgo o, si no fuera posible, la baja indemnizada en la empresa (arts. 24 y 25) o, incluso, la sujeción a un período de observación, si se tenían dudas sobre la existencia de la enfermedad. Y en todo caso las específicas medidas de prevención médica (reconocimientos previos y periódicos) no fueron establecidos hasta octubre de 1991. Por ultimo no se puede obviar la existencia de varias Resoluciones de la Dirección General de Trabajo de 28-7-1975 sobre el uso de mascarillas autofiltrantes o en general sobre la protección de las vías respiratorias.

Pues bien, en el caso de autos tal como resulta del relato de hechos probados la empresa MANUEL VAQUEIRO S.L. implantó, desde el año 1992, las medidas pertinentes a atajar el riesgo provocado por emanaciones de polvo en cantera y así considera acreditada la compra de mascarillas antiinfiltrantes desde el año 1990 ( y por lo tanto en fechas anteriores a que el actor comenzase a trabajar en dicha empresa) , así como la compra de aspiradores de polvo, existencia de cabinas herméticas , inyección de agua , perforación del bloque por medio de agua- blanqueadoras , previendo acondicionar los martillos picadores ( pistolas ) con un sistema de agua.

Con respecto a estas afirmaciones del Juzgador a quo la parte recurrente alega, de nuevo, que la documental aportada por la empresa no permite sustentar tales conclusiones y se centra en la adquisición de las mascarillas poniendo en tela de juicio la autenticidad de las facturas al entender que el modelo de mascarillas al que se refiere no aparece hasta la Norma UNE-EN 149 de abril de 2001. Si bien la recurrente se reserva la posibilidad de presentar la correspondiente la querella criminal no consta que lo haya hecho, por lo que hemos de estar a las convicciones recogidas en la sentencia de instancia.

En lo que se refiere a los reconocimientos médicos el Juez estima probado que se realizaban los mismos, y si bien no se puede concretar la periodicidad de su realización, si señala que constan en las memorias o planificaciones la inexistencia de complicaciones respiratorias por silicosis aparecidas en cualquiera de los operarios de la explotación.

Por lo dicho no es posible estimar el recurso de suplicación interpuesto por esta parte.

CUARTO .- Entrando ya en el examen del recurso presentado por el INSS, la Entidad Gestora, sin discutir el relato de hechos probados, alega , con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 123 de la LGSS .

La Entidad Gestora entiende que no se ha acreditado la infracción de normas de seguridad por parte de las empresas condenadas al abono del recargo por lo que no procede dejar sin efecto la resolución administrativa.

La sentencia de instancia sustenta su condena en la aplicación de lo resuelto por este TSJ de Galicia en sentencia de fecha 22 de julio de 2011, dictada por esta Sección en recurso de suplicación 1641/2008 (entendemos que es ésta a la que se refiere el Juzgador por tratarse de la misma materia). Sin embargo existe una diferencia sustancial entre el supuesto referido dicha sentencia y el que ahora nos ocupa. Dicha sentencia, dictada en materia de recargo de prestaciones ( la del 22 de julio de 2011 ) vino precedida por la dictada el día anterior, 21 de julio de 2011, rec. 2035/2007 en materia de indemnización de daños y perjuicios, siendo las mismas partes actoras y demandadas. En la sentencia de indemnización de daños y perjuicios, en donde la carga de la prueba del cumplimiento del deber de seguridad le corresponde sin ningún lugar a duda al empresario, (máxime con el actual art. 96.2 la LRJS que si bien no estaba vigente en ese momento su redacción vino a ser la plasmación legislativa de una postura jurisprudencial reiterada) se impuso la condena a las empresas no comparecientes por no haber acreditado el cumplimiento de su deber de seguridad. Ante tal pronunciamiento, en la sentencia de recargo ( la del 22 de julio de 2011 rec. 1641/2008 ) se impuso igualmente el mismo a las empresas no comparecidas en virtud del principio de seguridad jurídica puesto que es contrario al art. 9.3 de la CE decir en un proceso ( el de indemnización de daños y perjuicios) que las empresas habían infringido las normas de seguridad y en otro con las mismas partes ( el de recargo) que no se habían acreditado que no se hubieran infringido y lo que se hace en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de recargo es reproducir el fundamento de séptimo de la sentencia de indemnización de daños y perjuicios precisamente para sustentar que no podíamos vulnerar el art. 9.3 de la CE y no para establecer a quien le corresponde la carga de la prueba en los procesos de recargo de prestaciones.

Por lo tanto la conclusión de dicha sentencia no se puede trasladar miméticamente a todos los asuntos en el que el objeto sea el recargo de prestaciones puesto que en los mismos la función de la jurisdicción social es revisar la corrección de la resolución administrativa, muy distinto a los procesos de indemnización de daños y perjuicios en donde la jurisdicción social no actúa como revisora.

Ahora bien, todo lo hasta aquí expuesto no supone que podamos admitir el recurso presentado por el INSS puesto el recurso de suplicación no es un recurso ordinario sino de naturaleza extraordinaria o cuasi-casacional, de tal forma que la Sala solo puede entrar a valorar en relación a las infracciones expresamente invocadas por la recurrente, y la norma que el INSS considera como infringida no lo ha sido puesto que el Juzgador a quo, condena a las empresas porque entiende que han infringido las medidas de seguridad que debía de respetar sin que exista datos en los hechos que nos permitan variar tal conclusión; en su caso la norma infringida sería procesal y no sustantiva, en concreto el art. 97 LRJS y el 217 de la LEC en lo que se refiere a la valoración de la carga de la prueba pero dicha norma no ha sido alegada por la recurrente por lo que procede desestimar igualmente este motivo de recurso y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Por ello :

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. José B. Vázquez Estévez actuando en nombre y representación de D. Isidoro e igualmente desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2012 , aclarada por auto de fecha 28 de junio de 2012, y dictada en los autos 1139/2011 seguidos a instancia de D. Isidoro contra las empresas ROCAS DE PORRIÑO S.L, - con la participación de la Administración concursal de la misma- MINERIA ORNAMENTAL S.L., y MANUEL VAQUEIRO S.L, así como contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.