Sentencia Social Nº 3581/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 959/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2015 0003199

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000959 /2016MCR

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000644 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Imanol

ABOGADO/A:MIGUEL ANGEL QUINTELA PRIETO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Aurelia

ABOGADO/A:PATRICIA LAGE VARELA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA. SRA. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a trece de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000959 /2016, formalizado por el/la letrado D/Dª MIGUEL ANGEL QUINTELA PRIETO, en nombre y representación de Imanol , contra la sentencia número 492 /15 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000644 /2015, seguidos a instancia de Aurelia frente a Imanol , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Aurelia presentó demanda contra Imanol , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 492 /15, de fecha tres de Noviembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero: Dª Aurelia viene prestando servicios para la empresa JOAQUÍN COUCEIRO LOUZAO con antigüedad de 8 de julio de 1996 como PROFESORA DE AUTOESCUELA percibiendo un salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 1.463,89 euros.

Segundo: La demandante comenzó a prestar servicios para la ex esposa de Imanol , Dª Ofelia , habiendo estado dada de alta en la Seguridad Social por cuenta de esta en los siguientes periodos: -Del 8 de julio de 1996 al 7 de enero de 1997. -Del 10 de enero de 1997 al 28 de noviembre de 1998. -Del 29 de noviembre de 1998 al 6 de enero de 2000. -Del 14 de enero de 2000 al 31 de diciembre de 2004.

Tercero: En fecha 14 de enero de 200 se suscribe entre la actora y Dª Ofelia contrato de trabajo a tiempo indefinido para prestar sus servicios como auxiliar administrativa.

Cuarto: En fecha 1 de enero de 2005 Imanol se subroga en la posición de Da Ofelia con fecha de comienzo de 14 de enero de 2000.

Quinto: En fecha 2 de agosto de 2008 se comunica a los organismos públicos correspondientes el cambio de categoría de la actora la cual pasa a prestar sus servicios como profesora de autoescuela.

Sexto: Por la empresa se inician sendos ERES en el año 2012 y en el año 2014, en los que figura como única trabajadora la demandante.

Séptimo: A través de comunicación fechada el 18 de mayo de 2015, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, el empresario pone en conocimiento de la trabajadora su decisión de extinguir la relación laboral con base en lo establecido en el artículo 52.1 c) del ET . En dicha comunicación tras hacer referencia a la empresa y a la situación del sector hace referencia a la situación económica de la empresa con referencia, entre otras, a la existencia de pérdidas en los ejercicios 2012 (4.372^26 euros), 2013 (5.252^57 euros), 2014 (3.691^83 euros) y primer trimestre de 2015 (5.383^47 euros). Se fija la indemnización en 14.759,22 euros y la fecha de efectos del día de la comunicación.

Octavo: Dicha comunicación se acompaña de documento de liquidación y finiquito por importe líquido de 16.637,48 euros.

Noveno: Tras el despido de la actora pasa a prestar servicios en la empresa demandada el hijo de Imanol , que previamente era profesor de cursos (CAP para conductores), como profesor de autoescuela.

Décimo: En las declaraciones de IRPF del demandado figuran los siguientes ingresos: -Ejercicio 2012, ingresos por importe de 97.527'7 euros. -Ejercicio 2013, ingresos por importe de 109.095^75 euros.

Undécimo: No consta que la demandante sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa.

Duodécimo: El 3 de junio de 2015 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

-Se declara improcedente la extinción de la relación laboral acordada por la empresa JOAQUIN COUCEIRO LOUZAO en relación al actor

-Se condena a la empresa JOAQUIN COUCEIRO LOUZAO a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión del actor o el abono de una indemnización de 39.22567 euros determinado el abono de dicha indemnización la extinción del contrato de trabajo; en el caso de optar por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación que desde la fecha del despido hasta la presente importan la cantidad de 8.18210 euros, a los que habrán de añadirse los que se devenguen hasta su notifican a razón de 4813 euros diarios.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Imanol formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29/2/16.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13/6/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ modificando elhecho probado primero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'Primero: 'Dª Aurelia viene prestando servicios para la empresa JOAQUÍN COUCEIRO LOUZAO desde el año 2005, con antigüedad de 14.ENE.2000, tal como se recoge en su único contrato de trabajo, en sus nóminas, en los ERES en la comunicación desubrogación, en la variación de su contrato por cambio en la categoría laboral, con categoría de auxiliar administrativo desde 14.ENE.2000 y de profesora de autoescuela desde el 2.AGO.2008.'

Se ampara en la siguiente documental: folios 5,6 y 7; 63,64 65 a 67: 77 a 81: 88 a 101; 90,94,99;

La pretensión se rechaza por su carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de los documentos invocados por la parte recurrente, por otra parte se exige como requisito para el éxito de la revisión de hechos probados, acreditar la existencia de un error sustentado en prueba documental o pericial en la valoración de la prueba que demuestre la equivocación del juzgador de instancia de manera directa, en la medida en que lo demuestre con la simple constatación del documento o pericia, sin necesidad de conjeturas o argumentos complejos, siendo ese documento o pericia literosuficientes a los efectos revisores pretendidos, y siempre que no se contradigan esos efectos revisores pretendidos con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, garantizándose, con estos estrechos cauces de la revisión fáctica, la soberanía del juzgador de instancia en la valoración de la totalidad de la prueba, y, en especial, de la confesión y de las testificales, que ha podido valorar desde la inmejorable atalaya que la inmediación personal le confiere, y de la que no dispone la Sala, en consonancia con el carácter extraordinario de la suplicación.

2º/ Modificando el hecho probado tercero añadiendo a su texto un nuevo párrafo, debiendo quedar redactado del siguiente tenor literal:

Tercero: En fecha 14 de enero de 200 se suscribe entre la actora y Dª Ofelia contrato de trabajo a tiempo indefinido para prestar sus servicios como auxiliar administrativa. Siendo contratada como desempleada menor de 30 añios'

Tal pretensión se rechaza. Reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión propuestas resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio. Y aunque hubiera sido impugnado, ello no priva a la Magistrada de instancia de otorgarle la valoración probatoria que considera oportuna, valorando el mismo en relación con el conjunto de la demás prueba aportado al pleito, no haciéndose hincapié tampoco por la parte recurrente en que consistió el error de la Magistrada de instancia al valorar dicha documental.

SEGUNDO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega, en su primer motivo en sede jurídica, infracción del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores (PRESCRIPCION) e infracción del art 9.3 de la Constitución Española .

Este primer motivo de recurso, merece ser rechazado, como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el contrato de trabajo, por su propia naturaleza genera una obligación de trato sucesivo y no de trato único, por lo que todas y cada uno de los derechos inmanentes en el mismo son ejercitables y postulables, si no son reconocidos, durante la vigencia del mismo o como dice el art. 59 citado en su número primero, sólo prescriben transcurrido un año desde su finalización, máxime si, como en el caso de autos, se trata de una acción declarativa, tendente a constatar una realidad preexistente, cual es la relativa a la antigüedad, respecto de la cual se ha dejado sentado que «entraña una condición personal del trabajador y el derecho a reclamarla acompaña a éste mientras subsista el contrato de trabajo, no siendo, en consecuencia susceptible de prescripción en cuanto éste permanezca vivo, sin perjuicio de que puedan prescribir, éstas sí, las consecuencias que de ella se deriven», por lo que el reconocimiento de antigüedad en el servicio, se podrá postular mientras exista la relación contractual, sin que el dato de que no se haya ejercitado tal acción a partir de la fecha en que pudiera hacerse, haya de conllevar la sanción de entender prescrita la posibilidad de reclamar tal derecho, de lo que deriva que a la pretensión ejercitada de una mayor antigüedad le es de aplicación el núm. 1 del repetido art. 59 del Estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio de la operatividad del párrafo 2 en orden a las diferencias económicas que pudiesen resultar en el supuesto de que se actuase la acción ejercitada, por lo que ha de concluirse que si el contrato de trabajo se halla vigente de manera que nadie lo ha puesto en duda, deviene inaplicable la invocada por la demandada excepción de prescripción y al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, no se aprecia la excepción alegada.

TERCERO.- Se alega igualmente al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social infracción de normas sustantivas, infracción del art. 117.1 de la Constitución Española (sometimiento al imperio de la ley), del art. 43 del ET (cesión de trabajadores); del art. 217 de la LEC (carga de la prueba), art. 7 del CC (buena fe y abuso de derecho), indefensión con quiebra del art. 24 de la constitución ; infracción de la doctrina de los actos propios. Alegando en esencia que la demandada ha partido de una antigüedad, para computar la indemnización, sin mala fe y con base en la documental de que disponía. Considerando en definitiva, que el juzgador de instancia, ha computado la antigüedad, sin base jurídica ni fáctica, y sin citar el precepto legal en que se basa para fijar la antigüedad en el año 1996 y no en el año 2000 que predica la empresa.

Así formulado el motivo de recurso merece ser desestimado. La sentencia, se pronunció de forma clara, precisa y congruente con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el proceso, haciéndose en ella las valoraciones pertinentes sobre todo el material probatorio aportado y practicado en el acto de juicio. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

Y no podemos olvidar como ya resolvimos en la sentencia de fecha 20-1-09 , R.5261-08, que es criterio reiterado de esta Salaque al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos..'.Doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos casos, como en el que aquí se enjuicia, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, circunstancias éstas que son las que concurren en la presente Litis. Los hechos probados dicen que la demandante comenzó a prestar servicios para la ex esposa de Imanol , Dª Ofelia , habiendo estado dada de alta en la Seguridad Social por cuenta de esta en los siguientes periodos: -Del 8 de julio de 1996 al 7 de enero de 1997. -Del 10 de enero de 1997 al 28 de noviembre de 1998. -Del 29 de noviembre de 1998 al 6 de enero de 2000. -Del 14 de enero de 2000 al 31 de diciembre de 2004. En fecha 14 de enero de 2000 se suscribe entre la actora y Dª Ofelia contrato de trabajo a tiempo indefinido para prestar sus servicios como auxiliar administrativa. En fecha 1 de enero de 2005 Imanol se subroga en la posición de Dª Ofelia con fecha de comienzo de 14 de enero de 2000. En fecha 2 de agosto de 2008 se comunica a los organismos públicos correspondientes el cambio de categoría de la actora la cual pasa a prestar sus servicios como profesora de autoescuela.

Por lo que la concusión obtenida por el juzgador de instancia resulta ajustada a derecho, es reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STS/Social de 22 de mayo de 2001 (RJ 2001, 5471), y las que en ella se citan) conforme a la cual: 'en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general, admitido por la doctrina tanto científica como jurisprudencial, que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. Esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esta diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes'. Y se dice también que 'además, la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos. Y así el art. 25.2 del Estatuto de los Trabajadores toma en consideración los años trabajados sin hacer distingo ni diferenciación alguna, sin exigir que la actividad desarrollada fuese originada por un solo contrato de trabajo ni que sólo pudieran computarse a tales efectos los contratos indefinidos, y sin tampoco excluir el tiempo correspondiente a contratos temporales'.

El artículo 44.1 del ET para los supuestos de subrogación, es terminante 'el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior', lo que, desde luego, incluye el reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos. Y el hecho probado también es claro, en fecha 1 de enero de 2005 Imanol se subroga en la posición de Dª Ofelia con fecha de comienzo de 14 de enero de 2000. Por todo ello la antigüedad fijada por el juzgador de instancia, resulta ajustada a derecho.

CUARTO.- Se alega igualmente infracción por la vulneración del artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial sobre el error excusable.

La cuestión objeto de controversia se centra en determinar si ha de considerarse excusable o inexcusable el error de la empleadora recurrente a la hora de fijar la cuantía de la indemnización legalmente prevista para la extinción por causa objetiva del vínculo laboral del trabajador demandante, al haber computado su antigüedad desde el 14-01-2000, excluyendo anteriores períodos de prestación efectiva de servicios en virtud de contrataciones previas habidas con la otra empresa de Dª Ofelia .

En demanda ya se postulaba una antigüedad diferida al 8 de julio de 1996, y en la Resolución impugnada el juzgador de instancia sostiene que la misma ha de ser fijada, tal y como solicita la parte demandante, en el 8 de julio de 1996 y no, como pretende la empresa en el 14 de enero de 2000, pues aunque tal fecha sea la que figura en las nóminas y en el documento de subrogación, los servicios se prestan ininterrumpidamente primero para la ex esposa del empresario y luego para éste desde la primera de las fechas, según consta en el informe de vida laboral de la actora (doc. n° 1 de la demandada) por lo que el tiempo de prestación de servicios es superior al que pretende la parte demandada, debiendo fijarse en el 8 de julio de 1996.

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Abril de 2011 que 'Uno de los supuestos de error excusable, que es directamente aplicable al caso que nos ocupa, es el de la existencia de una dificultad jurídica en la interpretación de algún concepto de los que determinan el cálculo de la indemnización debida. En nuestro caso dicho concepto sería el de la antigüedad de la trabajadora y la dificultad estribaría en concretar si la antigüedad que se debe tomar en consideración es la de la trabajadora con la empresa demandada y que la despide o la que acreditaba con la empresa anterior a la que la demandada sucedió'. Y prosigue 'estamos ante un supuesto de sucesión empresarial, que las partes no discuten, y el artículo 44.1 del ET es terminante: en tales supuestos queda 'el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior', lo que, desde luego, incluye el reconocimiento de la antigüedad a todos los efectos. Por ello, ... En el presente caso es lo cierto que no cabe apreciar dificultad alguna para fijar la indemnización dado que se trataba simplemente de reconocer a la trabajadora la antigüedad con arreglo a la normativa de referencia al haberse producido la subrogación empresarial, con lo que el cálculo de la indemnización no tendría que suponer ningún problema para la demandada'. En el mismo sentido se expresa la Sentencia del precitado Alto Tribunal de 23 de Diciembre de 2011 .

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Sin necesidad de resolver sobre el ultimo motivo de impugnación, por cuanto que la desestimación de los motivos anteriores hacen innecesario pronunciarse sobre la existencia de causa, al haberse declarado la improcedencia del despido, por error inexcusable.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandada, contra la sentencia de 3/11/2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de A Coruña , en autos 644/15, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.