Sentencia SOCIAL Nº 3581/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1231/2020 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0001285

mm

Recurso de Suplicación: 1231/2020

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 23 de julio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3581/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por CLANSER SA frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 7 de noviembre de 2019 dictada en el procedimiento nº 398/2019 y siendo recurrida Rosa, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Félix V. Azón Vilas.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA. Rosa, con D.N.I. nº NUM000, contra CLANSER, S.A., sobre despido, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido, condenando a la empresa demandada, a que readmitan a la parte actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 5.140,30 euros.

No ha lugar a salarios de tramitación, salvo que la empresa demandada opte por la readmisión.

La opción ante dicha deberá ejercitarse en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la notificación de esta Sentencia.

Se advierte al empresario que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que optan por la primera.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora Dña. Rosa, prestó servicios para la demandada CLANSER, S.A., ostentando la categoría profesional de Limpiadora, percibiendo un salario mensual con inclusión de pagas extraordinarias de 950,44 euros, en los siguientes periodos:

-Desde el 03-03-2011 hasta el 16-10-2011 ha prestado servicios con diferentes contratos de interinidad, y en distintos periodos, iniciando nuevamente su prestación de servicios desde el 05-05-2014.

A partir de dicha fecha, suscribe la actora y la empresa más de sesenta contratos, con el código 510, siendo los últimos los siguientes:

-Desde el 02-02-2018 al 02-02-2018, mediante un contrato temporal de interinidad para sustituir a Dña. Fátima, con derecho a reserva del puesto de trabajo, con una jornada de 30 horas semanales.

-Desde el 05-02-2018 al 09-02-2018, mediante un contrato temporal de interinidad para sustituir a Dña. Leocadia, con derecho a reserva del puesto de trabajo, con una jornada de 30 horas semanales.

-Desde el 13-02-2018 al 30-06-2018, mediante un contrato temporal de interinidad para para sustituir a Dña. Olga, con derecho a reserva del puesto de trabajo, con una jornada de 28,5 horas semanales.

-Desde el 03-09-2018 al 10-02-2019, mediante un contrato temporal de interinidad para sustituir a Dña. Olga, con derecho a reserva del puesto de trabajo, con una jornada de 28,5 horas semanales.

-Desde el 11-02-2019 hasta el fin del proceso de selección (20-03-2019), mediante un contrato temporal de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva, con una jornada de 28,5 horas semanales. La prestación de servicios se efectuará en el CEIP Saavedra-Tarragona.

-Desde al 01-04-2019 al 03-04-2019. Consta únicamente reflejado en la hoja de vida laboral:

(docum. nº 2 y 3 de la actora, docum. nº 1 a 4 de la demandada)

SEGUNDO.- En fecha 15-2-2019, la empresa demandada comunicó a la representación de los trabajadores, la existencia de varias vacantes, entre las que se encontraba la del Colegio Saavedra, con una jornada de 28,5 horas semanales. Por Acta de 13 de marzo de 2019, se recoge que la vacante del Colegio CEIP Saavedra-Tarragona, a había adjudicado a Dña. Marí Trini.

(docum. nº 6 y 8 de la demandada)

TERCERO.- A la actora a la finalización de su contrato en fecha 20-3-2019, se le ofreció por la empresa demandada una plaza del IMET con una jornada de 20 horas semanales. (docum. nº 5 de la empresa demandada)

CUARTO.- La parte actora no ha ostentado ni ostenta, en el último año, cargo representativo o sindical.

QUINTO.- El día 21-5-2018 se intentó la conciliación ante el organismo público competente, que tuvo lugar sin avenencia, según papeleta presentada el día 30-4- 2018. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO/UNICO.- Contenido y objeto del recurso.

Se articula el recurso por la representación de CLANSER S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social sobre la base de dos motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), y se alega infracción del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), 85.2 y 97.2 LRJS en relación con el artículo 24 de nuestra Constitución (en adelante, CE), y ello por entender que la sentencia recurrida adolece de incongruencia; en el segundo, formulado al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 15.1.c) y 15.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). Pretende la nulidad y subsidiariamente la revocación de la sentencia y la consiguiente desestimación de la demanda origen del proceso.

El recurso ha sido impugnado por la parte contraria, Rosa.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de la sentencia.

El recurso plantea la nulidad de la sentencia por cuanto entiende que habría vulnerado el principio de congruencia que le exige el art. 218.1 LEC ('las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate') y 85.2 y 97.2 LRJS. Sustenta su petición de nulidad en el hecho de que la demanda no habría pretendido la declaración de existir fraude de ley en la contratación temporal sucesiva y encadenada, mediante las que las partes han regulado sus relaciones laborales, y ello le habría producido indefensión al no haber podido preparar la defensa y aportado al juicio las pruebas acreditativas de la inexistencia de dicho fraude, pues se limitó a preparar el debate de acuerdo con las previsiones del artículo 15.5 ET.

El escrito de impugnación muestra su conformidad con dicha pretensión por cuanto en la demanda se hacía constar la discusión sobre un posible fraude de ley en la contratación.

Y, efectivamente, conviene señalar que la demanda en su hecho cuarto señala que:

'En aplicación del artículo 15.3 del estatuto de los trabajadores hay que entender que los contratos realizados se han efectuado en fraude de ley, y que la relación que les unía no es de carácter temporal sino indefinida...'

A la vista de lo anterior, en la Sala entendemos que no se ha producido ningún tipo de indefensión, puesto que desde el escrito de demanda están perfectamente concretados los términos del debate, a los que se ajusta la sentencia, y si la parte demandada no preparó adecuadamente su defensa es única y exclusivamente su responsabilidad.

TERCERO.- Análisis del derecho aplicado por la sentencia.

El escrito de recurso denuncia infracción de los artículos 15.1.c) y 15.5 ET, haciendo especial hincapié en el párrafo último del citado art. 15.5 que conviene recordar establece:

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.

...

Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación, así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado.

La tesis del recurso es la de que al tratarse de contratos de interinidad, y así lo reconoce el HDP 1º de la sentencia, no debe aplicarse la previsión del articulo 15.5 ET, párrafo primero, en la medida en que existe una exclusión explicita. La sentencia yerra -según el recurso- en la medida en que entiende que nos encontramos ante un supuesto del articulo 15.3 ET -no planteado por la demanda, a su entender- en vez del 15.5 ET que sería el aplicable. Pero como ya hemos expresado arriba la demanda hace referencia a las dos causas de estabilidad contractual, tanto al fraude, art. 15.3 ET, como a la concatenación contractual, art.15.5 ET, razón por la que no es admisible la argumentación del recurso.

Por el contrario, entendemos que debemos analizar si en la contratación llevada a cabo por la empresa se ha cumplido con la legalidad vigente, o ha podido incurrirse en abuso de derecho o fraude.

Esta Sala en sentencia de Sala General de 2 de mayo de 2.017, numero 2737/2017, Recurso 7411/2016, estableció que el uso masivo de contratación temporal, aun en el caso de contratos de interinidad constituye abuso de derecho y ello implica el reconocimiento del carácter indefinido de la contratación. Dice la sentencia:

SETÈ.- De la doctrina del TJUE es desprèn que, quan s'ha produït una utilització abusiva de contractes de treball de durada determinada successius, s'ha de poder aplicar alguna mesura que ofereixi garanties de protecció dels treballadors efectives i equivalents, a fi d'eliminar les conseqüències de la infracció del Dret de la Unió ( sentències de 3 de juliol de 2014, Fiamingo i altres, C-362/13, C-363/13 i C-407/13 , EU:C:2014:2044 , p 64, o de 26 de novembre de 2014, Mascolo i altres, C-22/13 , C-61/13 , C-63/13 i C-418/13 , p 79 i la citada Pérez López C 16/15 P 13).

Nogensmenys la pròpia sentència del cas Pérez López es cuida d'abordar els supòsits de vinculació de la durada dels contractes a situacions objectives de necessitat que solen ser freqüents en l'àmbit sanitari. I diu (p 45) '[en] una Administración que dispone de numeroso personal, como el sector de la sanidad pública, es inevitable que con frecuencia sean necesarias sustituciones temporales a causa, en particular, de la indisponibilidad de miembros del personal en situación de baja por enfermedad, de permiso de maternidad o de permiso parental u otras. La sustitución temporal de trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, que justifica tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de nuevas necesidades, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por el Acuerdo marco (véanse, en este sentido, las sentencias de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10, EU:C:2012:39 , apartado 31, y de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13 , C-61/13 , C-63/13 y C-418/13 , EU:C:2014:2401 , apartado 92).[...]'.

I distingeix a continuació el TJUE (p 47) l'esmentat cas dels interins, del cas de les contractacions temporals per a cobrir necessitats estructurals 'incluidas en la actividad normal', la qual cosa considera que és distinta i en aquest últim cas, sí, contrària a la Directiva 1999/70/CE.

En el cas que ara es sotmet a anàlisi d'aquest Tribunal, la contractació interina no es limita a la substitució en cassos de difícil previsió com baixes per accident o malaltia o altres similars, sinó que s'estén a supòsits perfectament previsibles i integrats dins la dinàmica ordinària de la gestió hospitalària com les vacances i els permisos.

Declarem que hi ha abús de dret en mantenir una plantilla paral·lela de substituts per tal de cobrir necessitats estructurals perfectament previstes i declarem que la pràctica de l'Hospital Clínic i controvertida en el litigi, és abusiva en la contractació de substituts en tan que no comporta cap obligació de crear llocs estructurals addicionals per posar fi al nomenament de personal temporal i d'aquesta forma consolida permanentment la precarietat de la relació laboral d'aquestes persones. La pràctica empresarial suposa que llocs estructurals siguin proveïts mitjançant el nomenament de personal temporal interí, sense que existeixi cap limitació quant a la durada dels nomenaments ni quant al nombre de les renovacions, de talmanera que, en realitat, la situació de temporalitat dels treballadors es converteix en permanent. Doncs bé, aquesta pràctica, infringeix la clàusula 5, apartat 1, de l'Acord marc sobre el treball de durada determinada de 18.3.1999, annex a la Directiva 1999/70/CE, en tan que consolida un dèficit estructural de llocs de personal fix i consolida un cos de substituts permanents en situació de precarietat laboral i a més no preveu cap criteri objectiu per a la renovació de nomenaments de durada determinada que eviti la seva utilització per a cobrir necessitats permanents i estables.

La pròpia sentència del cas Pérez López ho explica en els següents termes:

'[...] 50. A este respecto, se deduce de la situación de la demandante en el litigio principal, tal como se describe en el auto de remisión, que los sucesivos nombramientos de la Sra. Jacinta para garantizar los servicios hospitalarios no parecen responder a meras necesidades temporales del empleador.

51. Corrobora esta afirmación la apreciación del juzgado remitente, que califica de 'mal endémico' la cobertura de puestos en el sector de los servicios de salud mediante nombramientos de personal estatutario temporal y que considera que alrededor del 25 % de las 50 000 plazas de plantilla de personal facultativo y sanitario de la Comunidad de Madrid están ocupadas por personal con nombramientos de carácter temporal, llegando en algunos casos extremos a rebasar los 15 años de prestación ininterrumpida de servicios, con una duración media de entre 5 y 6 años.

52. En estas circunstancias, es preciso considerar que la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, se aplique por las autoridades del Estado miembro de que se trate de tal manera que la renovación de sucesivos nombramientos de duración determinada en el sector de la sanidad pública se considera justificada por 'razones objetivas', en el sentido de dicha cláusula, debido a que los nombramientos se basan en disposiciones que permiten la renovación para garantizar la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, siendo así que, en realidad, estas necesidades son permanentes y estables.[...]'.

Sentencia que ha sido confirmada por la del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2019, 774/2019, Recurso: 2701/2017, por falta de contradicción.

Por su parte el TS en su sentencia de 13 de marzo de 2019, número 207/2019, Recurso 3970/2016 (caso Diego Porras), establece:

Como hemos indicado, la medida adoptada en nuestro ordenamiento nacional para satisfacer la obligación de la cláusula 5 de la Directiva se halla en la conversión en indefinido de todo contrato celebrado de modo abusivo o en fraude de ley, lo que provoca una sanción para el empresario mucho más gravosa que la de la indemnizaron de 12 días.

4. Precisamente, en nuestro ordenamiento jurídico la sanción ante el abuso de la contratación temporal se satisface de modo completo mediante las reglas de los apartados 2 y 3 del art. 15 ET (que se completa con el apartado 5 para las otras modalidades contractuales de duración temporal).

En suma, aun cuando ni siquiera se planteaba en el litigio, el pronunciamiento de la sentencia recurrida nos obliga a considerar necesario precisar que el rechazo a la solución adoptada por la Sala de suplicación debe ser completo, en el sentido de negar que quepa otorgar indemnización alguna por el cese regular del contrato de interinidad, no sólo la que calcula la sentencia con arreglo a los 20 días del despido objetivo, sino, incluso, con arreglo a los 12 días que el art. 49.1 c) ET fija para los contratos para obra o servicio y acumulación de tareas.

Posteriormente nuestra sentencia de 07 de diciembre de 2018, 6420/2018, Recurso 5010/2018, razona con mayor detalle e intensidad nuestra posición respecto al abuso de derecho y fraude de ley, tanto en el sector público como en el privado, con referencia a la doctrina comunitaria: en definitiva, se trata de que no es admisible el uso de la contratación temporal, aun cuando pueda realizarse bajo cobertura formalmente legal, cuando se trata de cubrir con ésta contratación temporal, necesidades estructurales y permanentes de la empresa y, además, cuando dicha práctica afecta directamente a una sola persona nos hallamos ante una situación de abuso de derecho, que debe tener la mismas consecuencias que el fraude de ley del artículo 15.3 ET. Ello implica la desestimación del recurso y la confirmación de la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Imposición de costas.

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 1.000 euros. Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Fallo

Que debemos desestimar, como lo hacemos, el recurso interpuesto por CLANSER S.A. contra la sentencia del Juzgado 3 de Tarragona, de fecha 7 de noviembre de 2019, recaída en autos 398/2019, seguidos a instancia de Rosa contra la recurrente, y en su consecuencia confirmamos dicha sentencia.

La desestimación íntegra del recurso, una vez firme la sentencia, comporta que la empresa recurrente deba soportar la pérdida de las cantidades y depósito ingresados en la cuenta del Juzgado de instancia, a los que se dará el destino legal que proceda, así como la condena al pago de las costas causadas por la intervención de Letrado de la actora en esta fase a través del escrito de impugnación, que prudencialmente fijamos en 1000 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.