Sentencia Social Nº 3583/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2143/2005 de 10 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MG

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 10 de mayo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3583/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 26.11.2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 650/2004 y siendo recurrido/a Cosme , -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), - T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Estructuras Gavà, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15.9.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26.11.2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Cosme contra INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO Y ESTRUCTURAS GAVA SL en reclamación por invalidez debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente parcial con derecho al percibo de 24 mensualidades de su base reguladora de 2534,93 euros mensuales condenando a la MUTUA ASEPEYO al abono de la citada cantidad debiendo pasar el resto de los codemandados por tal declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La parte actora está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de ENCOFRADOR DE ESTRUCTURAS.

Sufrió accidente de trabajo en fecha de 09/04/2003 mientras prestaba sus servicios para la empresa demandada . La empresa, al corriente de pago , tiene concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con la MUTUA ASEPEYO.

El actor fue dado de alta el 05-11-2003 .

2.-La Mutua inició la vía administrativa ,dictando resolución la Dirección Provincial del INSS en fecha 05-03-2004 en la que se consideraba al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir la indemnización a cargo de la MUTUA.

3. - La parte actora interpuso reclamación previa , petición que fue desestimada ..

4.- La base reguladora del mes anterior al accidente es de 2500'6 euros

5.- La parte actora padece las siguientes patologias: DISMINUCION DE LA MOVILIDAD GLOBAL DE LA ARTICULACION TIBIO-PERONE -ASTRAGALlNA EN MENOS DE UN 50%.SEVERA REDUCCION DE MOVIMIENTOS DE ARTICULACION DEL TOBILLO DERECHO. RIGIDEZ EN LA FLEXO-EXTENSION y ABOLlCION DE LOS MOVIMIENTOS DE VERSION DEL TOBILLO. CICATRICES

QUIRURGICAS.

6.- La profesión del actor comprende tareas de encofrado asi como de organización y distribución de las tareas. El profesiograma del actor consta en el folio 24 de las actuaciones y se da aquí por reproducido."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada ASEPEYO, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda y reconoce al actor en situación de incapacidad permanente parcial conforme a la base reguladora de la prestación postulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social , se alza en suplicación la Mutua codemandada, articulando su recurso por la doble vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral.

No es posible estimar el primer motivo del recurso que persigue la parcial revisión del hecho probado quinto, puesto que en lo referente a las lesiones del actor constan en autos informes médicos contradictorios frente a los cuales el juzgador "a quo" ejercitó su facultad de libre valoración de la prueba con arreglo a lo dispuesto en el artículo 97 del texto procesal citado, y arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala aprecie error en tal valoración, en la medida en que en el informe pericial aportado por el demandante aparece la misma descripción del alcance de las lesiones que recoge la sentencia.

Por lo dicho, debe prevalecer la convicción del juzgador de instancia sobre este particular.

SEGUNDO.- No habiéndose acogido la modificación del relato histórico, igual suerte debe seguir el segundo motivo del recurso que contiene la censura jurídica a la sentencia de instancia, la cual se centra en la denuncia de infracción del artículo 137.3º de la Ley General de la Seguridad Social, para sostener que las lesiones que sufre el demandante no suponen una disminución superior al 33% de su capacidad laboral.

Como establece este precepto, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No basta por tanto que las lesiones supongan una disminución de la capacidad laboral, sino que es necesario que afecten de forma importante a la realización de las tareas habituales de la profesión de modo que ocasionen una disminución del rendimiento superior al treinta y tres por ciento.

En el caso que aquí se examina, las dolencias que la parte demandante padece y en la forma en que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, configuran un cuadro que ha de impedir a la misma el correcto desempeño de las tareas propias de su profesión habitual de encofrador, cuyos requerimientos ergonómicos no podrá seguir cumpliendo en las mismas condiciones de productividad y eficacia, porque las lesiones que padece implican una disminución de su rendimiento superior al porcentaje requerido, atendida la afectación funcional que le ocasionan con disminución de la movilidad global de la articulación tibio-astragalina en menos de un 50%, y severa reducción de movimientos de articulación del tobillo derecho, con rigidez en la flexo- extensión y abolición de los movimientos de versión del tobillo, lo que sin duda comporta una disminución de su capacidad laboral superior a dicho porcentaje, teniendo en cuenta que las tareas propias de este oficio exigen deambulación permanente por terrenos irregulares para lo cual es necesaria una correcta bipedestación, que en el caso de al actor se ve gravemente afectada por las lesiones que sufre en su tobillo derecho, lo que comporta una mayor penosidad e inseguridad en la ejecución de su trabajo.

Consecuentemente, la Sala ha de concluir que el actor se halla en la situación que el precepto invocado describe, y por ello, la sentencia de instancia debe ser confirmada en este extremo con desestimación del recurso.

Tercero.- Por el mismo cauce procesal se formula el motivo tercero, que denuncia infracción de los arts. 9 y 13.2º del Decreto 1646/72 de 23 de junio , así como de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2.004 , para argumentar que la base reguladora de la prestación no puede ser la postulada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2534, 93 euros mensuales , sino la del mes anterior a la baja médica de 2.500, 06 euros, porque la cotización del trabajador se venía realizando de manera sistemática y uniforme por meses en periodo de treinta días.

Pretensión que ha de ser acogida, tal y como incluso así viene en aceptarlo expresamente la propia parte demandante en su escrito de impugnación, pues como en dicha sentencia del Tribunal Supremo se establece "para obtener la indemnización de 24 mensualidades de la IPP (repetimos, cuando de retribución mensual se trata) bastará, en la práctica, con multiplicar por 24 la mensualidad equivalente a la base de cotización del mes anterior al inicio de la IT, ya que esa operación arroja indefectiblemente el mismo resultado que si acude a las mas compleja -- pero que es la formalmente querida por el art. 13para obtener la base diaria de la IT -- de dividir por 30 dicha base mensual de cotización, y luego volver a multiplicarla de nuevo siempre por 30 (cualquiera que sea el número de días que tenga el mes de referencia, porque pese a ello el importe del salario mensual a percibir no varía y por ello no cabe utilizar un multiplicador variable en función de los días reales del mes) para obtener la mensualidad y ésta a su vez multiplicarla por 24".

Regla general que solo admite una excepción en el caso de que la cotización del trabajador se realiza en referencia a su salario diario, como a continuación señala la propia sentencia cuando razona que " La regla que acabamos de exponer, que es la válida para los casos de retribución mensual, conduce a resultados perjudiciales para el trabajador cuando este, como ocurre en la sentencia recurrida y en la de contraste, percibe su remuneración con carácter diario. En tal caso es claro que no cabe aplicar la regla anterior, porque el salario mensual, y por ende la base de cotización mensual, varía según el número de días de cada mes. Hay pues que acudir a otra distinta. Y es claro que en trance de optar, debe aceptarse la propuesta por el INSS, que se aproxima mucho mas al salario real que la aplicada por la Mutua".

No se discute que el caso de autos la cotización es mensual, por lo que la base reguladora no puede ser otra que la resultante de multiplicar por 24 la base del mes anterior a la baja médica de 2.500, 06 euros mensuales, y en este único sentido ha de ser modificada la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO, contra la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social 24 de Barcelona, en el procedimiento número 650/2004 , seguido en virtud de demanda formulada contra por Cosme , contra la recurrente, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y ESTRUCTURAS GAVA, SL, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de establecer que la indemnización por incapacidad permanente parcial reconocida al actor, ha de ser la resultante de multiplicar por 24 mensualidades la base reguladora de 2.500, 06 euros mensuales. Reintégrese el deposito y consignaciones constituidas para recurrir en lo que exceda del importe de esta sentencia, una vez firme la presente resolución

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.