Sentencia Social Nº 3584/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1214/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0001096

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001214 /2014 (-FF-)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000221 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s: Segismundo

Abogado/a:JAIME BENITO GUTIERREZ

Procurador/a:CAROLINA MORENO VAZQUEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:ALMACENES CASAN,S.A., GALLEGA DE DISTRIBUIDORES DE ALIMENTACION,S.A.(GADISA) , GADISA REATIL SLU , MERCARTABRIA SLU

Abogado/a:JORGE MANUEL FERNANDEZ CHAO GONZALEZ DOPESO, JORGE MANUEL FERNANDEZ CHAO GONZALEZ DOPESO , JORGE MANUEL FERNANDEZ CHAO GONZALEZ DOPESO , JORGE MANUEL FERNANDEZ CHAO GONZALEZ DOPESO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

MAGISTRADO/A:

DOÑA ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

DON EMILIO FERNANDEZ DE MATA

DOÑA PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintiséis de Junio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001214 /2014, formalizado por LA PROCURADORA DOÑA CAROLINA MORENO VÁZQUEZ, en nombre y representación de DON Segismundo , contra la sentencia número 622/2013, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000221/2013, seguidos a instancia de DON Segismundo frente a ALMACENES CASAN,S.A., GALLEGA DE DISTRIBUIDORES DE ALIMENTACION,S.A.(GADISA), GADISA REATIL SLU , y MERCARTABRIA SLU representados por el Letrado Dº Jorge Fernández-Chao, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Dº EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Segismundo presentó demanda contra ALMACENES CASAN,S.A., GALLEGA DE DISTRIBUIDORES DE ALIMENTACION,S.A.(GADISA), GADISA REATIL SLU, MERCARTABRIA SLU , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 622/2013, de fecha cuatro de Noviembre de dos mil trece .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1°.- La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada Gadisa Retail, S.L.U., con una antigüedad del 2 de julio de 1996, y con categoría de delegado de área coordinador (hechos admitidos) y correspondiéndole un salario

Mensual de 42.542,50eurosconprorrateo de pagas extraordinarias. 2°.- El día 30 de enero de 2013 fue despedido con efectos de esa misma fecha. Se trató de un despido disciplinario al amparo del artículo 54.2. d ). y e) ET y del artículo 43.3. c ) y h), en relación con el art 44.1.c) del Convenio Colectivo del Sector de Alimentación de A Coruña de aplicación, por las causas contenidas en la carta de despido que le fue entregada al demandante y que obra unida a los autos, y aquí, se da por reproducida (carta de despido). Las causas de despido se identifican con: a.- falta continuada muy grave de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. b.- disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal atendiendo al cargo de responsabilidad que el demandante ocupaba en la empresa. 3°.- Se han considerados probados los siguientes hechos: a).- El informe de auditoría interna de fecha de 18 de octubre de 2012, firmado por Domingo , Director del Departamento de Análisis de Gestión de Gadisa, pone de manifiesto que existen dos irregularidades en el resultado obtenido en relación con el análisis de los gastos de viajes, dietas, comidas, peajes, combustible y teléfonos de los Delegados de Área en el periodo de enero a septiembre de 2012 en relación, una de ellas, con el delegado Sr. Roberto , y otra, con el Delegado Coordinador Sr. Segismundo . En relación con el demandante, se señala que éste tiene el gasto de combustible más bajo de todos los Delegados de Área, lo que se consideraría, en principio, un dato erróneo por dos razones: porque su responsabilidad abarca todos los puntos de venta, y por tanto, tiene el área geográfica más extensa; y en segundo lugar, porque tiene los gastos de peaje que son los segundos más elevados de todos los Delegados. El dato que llama la atención es que tiene un gasto muy elevado en peajes y, sin embargo, tiene un gasto muy bajo en combustible. Domingo , en dicho informe, descarta finalmente el error al haber comprobado la documentación relativa a dichos conceptos y comprobarse que los datos de gastos de peajes Y combustibles del delegado Segismundo son reales y están documentados. b).- A raíz de ese dato comprobado, la empresa realiza mayores averiguaciones para entender cómo es posible ese desfase entre gastos de combustible y de peajes en el delegado coordinador; Así, se encarga un informe para poner en relación los gastos desplazamiento del demandante con el histórico de llamadas desde el móvil de empresa y teléfono fijo del despacho del actor, así como el tiempo de estancia en el despacho dentro de las instalaciones de empresa. En el periodo de tiempo que media entre el 1-1-12 al 31-12-12 el demandante solo se ha personado en dichas oficinas un total de 619 horas y 22 minutos sobre una jornada anual prevista en Convenio de 1.812 horas, lo que supone una presencia en dichas oficinas de solo un 34% de su jornada laboral (informe elaborado por Sr. Celso , sobre la base de los datos ofrecidos por la empresa de seguridad externa contratada por la demandada para el control de accesos a sus instalaciones por los empleados y visitantes; así como sobre las facturas aportadas por la compañía telefónica de la empresa en relación con el móvil y el fijo del despacho del demandante -doc. Nº 21 ramo de prueba de demandadas-). Las llamadas realizadas desde la extensión telefónica de su despacho en ese periodo de tiempo fueron 18 llamadas. El examen del histórico de sus llamadas de voz y sms desde el móvil de empresa entre el 1-11-2011 y el 16-12-2012 se computan 1002 llamadas de las cuales: .- Solo 91 fueron dirigidas a personal de la empresa. -Sólo llamó, desde ese teléfono, 1 vez al Delegado de Área (DA) de Lugo; 2 al DA de Ferrol y Santiago; 3 al DA de Pontevedra; 8 al DA de Valladolid y 9 al DA de Orense, no llamando en ninguna ocasión a los DA de A Coruña. Ninguna llamada se hizo a presidencia, a quien solo se envió un sms. Durante el año 2012 los DA de Ferrol, Santiago, a Coruña, Lugo y Pontevedra informan que el demandante no les ha visitado en ninguna ocasión; los de Orense y Valladolid informan que si que se les ha visitado en contadas ocasiones (declaración del Director Financiero, Sr. Clemente , quien personalmente les requirió tal información). El día 22-10-2012, el 13-11-2012, el 28-11-12 y el 30-11-12 el demandante no acudió a su despacho en las oficinas de la empresa demandada. Tampoco realizó ninguna llamada a los DA (informe detective privado, doc. Nº 20 ramo de prueba de demandada y listado enviado por la compañía de teléfonos contratada por la empresa y datos de la empresa de seguridad externa encargada de controlar los accesos a las instalaciones de la empresa demandada) El día 13-11-2012 era la víspera de la huelga general que se llevó a cabo el 14-11-2012. El demandante estuvo en su vivienda hasta las 13.19 h; en ese momento, en el vehículo de empresa, Octavia, se desplazó a la oficina de BBVA en el Cantón Pequeño de Coruña y recogió una caja; regresó con su vehículo a su domicilio; a las 16:41 sali6 de nuevo en dicho vehiculo acompañado por una mujer y un joven; se dirigió a Arteixo-Sorrizo donde aparcó y junto con esas personas y dos perros miró la vegetación de la zona y recogieron setas; a las 18:25 horas aproximadamente regresaron en el vehículo a su domicilio, llegando a las 18:55 h. el demandante no acudió a su despacho ni realizó llamadas a los DA (informe detective privado, doc. Nº 20 ramo de prueba de demandada y listado enviado por la compañía de teléfonos contratada por la empresa y datos de la empresa de seguridad externa encargada de controlar los accesos a las instalaciones de la empresa demandada) El día 28 de noviembre de 2012 el demandante permaneció en su domicilio al menos hasta las 19:30 horas. No acudió a su despacho en las instalaciones de la empresa y no realizó llamadas a los DA (informe detective privado, doc. Nº 20 ramo de prueba de demandada y listado enviado por la compañía de teléfonos contratada por la empresa y datos de la empresa de seguridad externa encargada de controlar los accesos a las instalaciones de la empresa demandada). El día 30 de noviembre de 2012 el vehículo de empresa estuvo en el garaje del demandante todo el día hasta las 18:06 horas. Recorrió varias calles de la Coruña, deteniéndose en la c/ Paseo de Ronda. A las 18:30 h circulaba por la Avenida de Finisterre en dirección Plaza de Pontevedra. No acudió a su despacho ni realizó llamadas a los DA (informe detective privado, doc. Nº 20 ramo de prueba de demandada y listado enviado por la compañía de teléfonos contratada por la empresa y datos de la empresa de seguridad externa encargada de controlar los accesos a las instalaciones de la empresa demandada) El día 13-11-2012 existe un cargo en el OBE asignado por la empresa al demandante para el pago de los peajes en autopista de 6.05 euros correspondiente al trayecto Santiago-A Coruña realizado a las 19:07 h (doc. n° 21 aportado por demandada, facturación de Audasa).

El día 28-11-2012 existe un cargo en el OBE asignado por la empresa al demandante para el pago de los peajes en autopista de 6.05 euros correspondiente al trayecto Santiago-A Coruña realizado a las 20:32 h (doc. Nº 21 aportado por demandada, facturación de Audasa). c)El día 22-1-2013, D. Gaspar , Jefe de Informática de la empresa demandada, informó al director de sistemas, D. Clemente , que al realizar una tarea rutinaria encontró, al examinar el registro de operaciones del servidor antispam, un correo electrónico sospechoso por 'probable violación de seguridad de los datos' ya que en el asunto se indicaba 'condiciones de proveedores directos' y había sido enviado el 11-1-2013 desde una cuenta de la empresa, DIRECCION000 a otra cuenta de fuera de la empresa, una cuenta hotmail.com(doc. Nº 15 del ramo de prueba de demandadas) d)Ante esa situación, se requirió a la persona que había enviado el correo, el demandante, para que el día 23-1- 2013 compareciera en las instalaciones de la empresa para que mostrase el contenido del correo electrónico de empresa y que ofreciera las explicaciones necesarias para explicar lo ocurrido (doc. Nº 4 aportado por demandadas). e)El día 23-1-13 se reunieron en las instalaciones de la empresa demandada en el Polígono de la Piadela de Betanzos, el demandante, D. Clemente , -Director Financiero de la empresa- Adriana -directora de RRHH Gaspar -Jefe de Informática de Servicios Centrales- Gregoria y Sagrario , miembros del Comité de empresa de Gadisa Retail, S.L.U. (doc. n° 4 ramo de prueba de la demandada, acta levantada a continuación de lo ocurrido y que está firmada por los presentes incluido el demandante quien firma y de su puño y letra añade 'enterado, y declaro que la información que poseo de la empresa nunca salió de mi persona'.) El demandante, requerido para ello, mostró la bandeja de salida de los correos enviados desde su cuenta de correo corporativa, y los ordenó por fecha. Mostró el contenido de 4 correos que habían sido enviados el día 11-1-2013 a la dirección de DIRECCION001 . El primero de ellos tenía como asunto 'condiciones de proveedores directos'; el segundo 'limitaciones de los pagos y cobros en efectivo'; el tercero, 'condiciones avales franquicia' y el cuarto 'informe morosidad línea mayor', conteniendo todos ellos documentación adjunta que se correspondía con documentación confidencial y sensible de la empresa en consonancia con el asunto que cada correo reflejaba. El demandante manifestó que esa cuenta de correo hotmail era suya propia, y que la razón de por qué se envió esa documentación a esa cuenta era 'para trabajar en casa'. Además explicó que esos correos se enviaron con destinatario oculto sin ningún motivo en especial. Se observaron. también en la bandeja de elementos enviados del correo del demandante varios correos enviados también a esa misma cuenta de correo en fecha de 7-1-2013 con el título de 'informes de cuentas anuales de gestión noviembre 2012' ofreciendo el demandante las mismas explicaciones que respecto de los cameos del día 11-1-2013 (doc. n° 4 ramo de prueba de la demandada). De todos los correos que se encontraban en la carpeta elementos enviados, los Únicos correos que se encontraban con ocultación del destinatario eran los correos enviados a la dirección Hotmail referida y que coincidían con aquellos que tenían información sensible y confidencial de la empresa (testifical de D. Gaspar y D. Clemente ). f).- El demandante tenía el máximo de acceso a la información de la empresa en su calidad de Delegado Coordinador de Área. Por razón de su cargo, le era permitido sacar información de la empresa fuera de las instalaciones centrales para poder trabajar en casa. Para ello, se le entregó un ordenador portátil configurado con software y programas necesarios para tal fin, permitiendo la conexión a la intranet y todo ello con la finalidad de garantizar la seguridad de la información que se sacaba del servidor central de la empresa. El demandante podía acceder a su cornea corporativo desde su móvil de empresa (testifical de Sr. Gaspar y Sr. Clemente ). g ).-El demandante asistió a un curso informático emitido por Samicro, S.A. realizado desde octubre a diciembre de 2011 en el que se trató el tema de la seguridad de los datos sensibles de la empresa y su protección frente a terceros (doc. 24 ramo de prueba de demandadas y testifical Sr. Gaspar ); Fue este último quien señaló que se les había dado especial formación sobre esta materia a todos los directivos, incluido el demandante, donde él mismo había puesto de manifiesto la importancia de seguir a rajatabla el protocolo de seguridad que les fue explicado para evitar que hubiera riesgos de que la información que sacaban del servidor y que se llevaban en el portátil pudiera llegar a terceras personas, habiéndoles explicado personalmente el riesgo de enviar la información de la empresa a través de correos electrónicos que no fueran el corporativo, tipo yahoo o hotmail, explicándoles por ello que no utilizaran tales cuentas de correo para el tratamiento de datos reservados de la empresa. 4°.- El demandante percibió de la empresa Atlántica Saga, S.A. la suma de 55.000 euros brutos el 1 de septiembre de 2009 en concepto de gratificación voluntaria extraordinaria. Este pago se imputó al año 2008. El 11 de octubre de 2010 percibió en el mismo concepto y de la empresa Mercartabria, S.L. la suma de 54.200 euros brutos. Este pago se imputó al año 2009. El 1 de septiembre de 2011 percibió en el mismo concepto de la empresa Gadisa Retail, S.L.U. la suma de 54.500 euros brutos. Este pago se imputó al año 2010. No se hizo pago de ninguna gratificación voluntaria y extraordinaria por las empresas demandadas al demandante en el año 2012 -imputado al ejercicio 2011) ni en el año 2013 - imputado al ejercicio 2012-. (doc. n° 16 del ramo de prueba de las demandadas y hechos admitidos) 5°.- Se celebró acto conciliatorio previo sin efecto ante el SMAC el 26 de febrero de 2013.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Segismundo frente a Gadisa Retail, S.L.U., Almacenes Casan, S.L, GADISA y Mercartabria, S.L. y, en consecuencia, declaro la procedencia de su despido con fecha de efectos de 30 de enero de 2013.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dº Segismundo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte GADISA RETAIL S.L.U.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha CATORCE DE MARZO DE DOS MIL CATORCE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTICINCO DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, declarando la procedencia del despido con fecha de efectos de 30 de enero de 2013.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que recurre en suplicación, interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estime la demanda y se declare la improcedencia del despido del actor, condenando solidariamente a las empresas demandadas a asumir las consecuencias legales establecidas para tales casos en el Estatuto de los Trabajadores, y en consecuencia al abono de la indemnización legalmente establecida, con cuantos pronunciamientos procesan en derecho, y, en cualquier caso, que se condene a las referidas empresas solidariamente a abonar al trabajador la suma de 50.425 euros por los resultados y beneficios de 2011 y la suma de 46.305 euros por los resultados y beneficios de 2012, con todos los efectos inherentes y consecuentes con tales declaraciones y condenas.

SEGUNDO.- Con este objeto y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte actora la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados primero, tercero, apartados b), e), f) y g) y del cuarto.

En el primero que se sustituya la redacción dada por la jueza a quo por la siguiente: 'La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada Gadisa Retail S.L.U. cuando fue despedido, y con anterioridad para otras empresas del Grupo Gadisa, con una antigüedad del 2 de julio de 1996, y con categoría de Jefe de Línea Haley y a partir del año 2009 como Delegado Coordinador de área del Grupo Gadisa. Y correspondiéndole un salario anual de 97.703,26 euros con prorrateo de pagas extraordinarias', con base en la carta de despido, el documento nº 16 del ramo de prueba de la demandada y los documentos 6.2, 6.3, 6.7, 6.10, 6.11 y 6.13 de la prueba de la demandante.

Respecto al tercero, apartado b), que se suprima el párrafo séptimo y se sustituya por: '...No se ha acreditado que durante le año 2012 el demandante no hubiera visitado a los DA Ferrol, Santiago, A Coruña, Lugo y Pontevedra, así como a los de Ourense y Valladolid, ya que el Director Financiero Sr. Clemente , no ha sido testigo directo de dichos hechos, no habido comparecido a prestar declaración los Delegados de Área relacionados', con base en que no existe prueba directa y fehaciente de lo expresado en la redacción dada por el juez a quo y en el artículo 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente pide la supresión, dentro del párrafo décimo de: 'El día 28 de noviembre de 2012 el demandante permaneció en su domicilio al menos hasta las 19:30 horas...', sobre la base de que no se puede dar rigor y credibilidad al informe de detectives.

En el tercero, apartado e) pide que se sustituya la redacción del inciso final del párrafo primero, por la siguiente: '...El primero de ellos tenía como asunto 'condiciones de proveedores directos'; el segundo 'limitaciones de los pagos y cobros en efectivo'; el tercero, 'condiciones avales franquicia' y el cuarto 'informe morosidad línea mayor', conteniendo todos ellos documentación adjunta sin que se haya acreditado su contenido e importancia por parte de las empresas demandadas', por no haberse acreditado que dichos documentos fueran confidenciales o sensibles para la empresa.

Respecto al tercero, apartado f) pide que se suprima, en el tercero de sus párrafos, lo siguiente: '...y todo ello con la finalidad de garantizar la seguridad de la información que se sacaba del servidor de la empresa...', por falta de prueba de dicho extremo.

En cuanto al tercero, apartado g) pide que se suprima todo, salvo: 'El demandante asistió a un curso informático emitido por Samicro S.A. realizado desde octubre a diciembre de 2011 (doc. 24 ramo de prueba de demandadas y testifical Sr. Gaspar )', por falta de prueba.

Finalmente, en el cuarto interesa varias adiciones y que quede redactado con el siguiente tenor: 'El demandante percibió de la empresa Atlántica Saga, S.A. en el ejercicio 2005 la suma de 91.110.25 E brutos.

El demandante percibió de la empresa Atlántica Saga: S.A. en el ejercicio 2006 la suma de 92.223,68 E brutos.

El demandante percibió de la empresa Atlántica Saga, S.A. en el ejercicio 2007 la suma de 111.327,20 E brutos.

El demandante percibió de la empresa Atlántica Saga, S.A. en el ejercicio 2008/a suma de 114.909,27 € brutos.

El demandante percibió de la empresa Atlántica Saga, S.A. en el ejercicio 2009 la suma de 127.322,50 E brutos. De los cuales la suma de 55.000 euros brutos el 1 de septiembre de 2009 en concepto de retribución' fija extraordinaria. Este pago se imputó al año 2008.

El demandante percibió de la empresa Mercartabria, S.L.U. en e! ejercicio 2010 la suma de 128.734,04 brutos. De los cuales la suma de 54.200 euros brutos el 11 de octubre de 2010 en concepto de retribución fija extraordinaria. Este pago se imputó al año 2009.

El demandante percibió de la empresa Gadisa Retail; S.L.U. en el ejercicio 2011 la suma de 129.4445.76 € brutos. De los cuales la suma de 54.500 euros brutos el 1 de septiembre de 2011 en concepto de retribución fija extraordinaria. Este pago se imputó al año 2010.

No se hizo pago de ningún pago de retribución fija extraordinaria por las empresas demandadas al demandante en el año 2012 - imputable al ejercicio 2011) ni en el año 2013 - imputado al ejercicio 2012-(doc. N° 16 del ramo de prueba de las demandadas y hechos admitidos y 6.7 del ramo de prueba del demandante)., 'con base en el documento 6.7 aportado en el ramo de prueba de la demandante.

Para que proceda la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

En base a esta doctrina, procede acceder a lo interesado, en cuanto a la modificación del ordinal primero, salvo en cuanto a la cuantía del salario anual, por deducirse así de los documentos invocados, sin necesidad de realizar interpretación o argumentación alguna, pudiendo resultar trascendente para la resolución de la litis. No procede modificar el salario por haber sido discutido el mismo, en cuanto a su cuantía y composición, debiendo ser objeto, por tanto, de valoración jurídica, no teniendo acceso al relato fáctico por ser un elemento predeterminante del fallo.

No procede acceder a las solicitadas modificaciones del hecho probado tercero, apartados b) e), f) y g) por no basarse en prueba hábil al respecto, siendo, además, fruto de una interesada valoración de la parte que pretende sustituir la objetivamente realizada por el juez a quo, en aplicación del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Al juzgador de instancia le corresponde, en exclusiva, la valoración de la prueba aportada y los elementos probatorios existentes, pudiendo modificarse tan sólo su criterio por la Sala cuando se acredite la existencia de evidente y manifiesto error, lo que no ocurre en el presente caso, sobre todo cuando, a pesar de lo que denuncia la parte, no existe ningún testigo que pueda considerarse no idóneo, en los términos establecidos en el artículo 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procede acceder a la modificación pretendida del hecho probado cuarto y ello en cuanto a las cantidades percibidas en los ejercicios 2005, 2006, 2007 y 2008, pues así se deduce de los documentos invocados de forma directa, completando la redacción dada por el juez a quo y pueden estos datos tener relevancia en la resolución de la litis. Procede acceder al resto de las modificaciones pretendidas, por idéntico motivo, salvo en lo referente a la calificación de la retribución extraordinaria como 'Fija', pues la misma resulta predeterminante del fallo, al discutirse la naturaleza de las retribuciones extraordinarias que a lo largo de los años percibía el recurrente.

TERCERO.- Seguidamente pretende la parte, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se ha producido la infracción del artículo 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia de aplicación, contenida, entre otras en sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 31 de octubre de 2012 , argumentando, en síntesis, que deben reponerse los autos al tiempo de haber infringido normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, pues es acumulable con el ejercicio de la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha, evitando así un segundo procedimiento, habiéndose producido con la decisión judicial de rechazar la acumulación pretendida una incongruencia omisiva que causa indefensión a la parte, infringiéndose el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el artículo 24 de la Constitución Española y los artículos 97.2 y 26.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que debe entrarse a conocer por la Sala sobre la petición cuyo pronunciamiento se ha omitido por el juzgador de instancia.

Debe señalarse, en primer lugar, que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia no tienen la consideración de Jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir de base y fundamento a la interposición de un recurso de suplicación al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , motivo reservado a la denuncia de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Debe igualmente señalarse que la nulidad total o parcial de una sentencia, basada en infracción de normas adjetivas o de garantías del procedimiento que hayan causado indefensión, debe interesarse por la vía establecida en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y no por la prevista en el artículo 193.c) del mismo texto legal , pero esta deficiencia no puede conducir al rechazo del motivo del recurso, pues siguiendo la Doctrina Constitucional que establece que debe huirse del rigorismo formal cuando del contenido del recurso pueda deducirse claramente lo que la parte pretende, dándose la prevalencia del principio «pro actione» - sentencias del Tribunal Constitucional 69/1984, de 11 de junio de 1984 , de 16 de julio de 1986 y 164/1986, de 17 de diciembre -, en el presente caso se deduce claramente lo que la parte pretende, debiendo seguirse el recurso por el cauce procesal adecuado, entendiendo que la parte argumenta suficientemente el motivo invocado.

La doctrina jurisprudencial viene declarando con reiteración que, para que un quebrantamiento de normas procesales acarree la nulidad de actuaciones, es precisa la concurrencia de unos muy especiales y esenciales requisitos, a saber: que se cite la norma que se dice infringida y que ésta lo haya sido efectivamente; que se trate de norma esencial; que se hubiere formulado en tiempo procesal hábil la correspondiente protesta legal, si ello fuera posible; y, sobre todos ellos, que la violación haya producido indefensión a la parte denunciante de tal defecto, a la luz del Artículo 24 de la Constitución Española .

En el presente caso no existe constancia alguna de que, denegada por el juez a quo, en el acto del juicio, la acumulación de acciones, por entender que no concurrían los requisitos establecidos en el artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , acordando continuar el procedimiento sólo con el objeto de calificar el despido y sus consecuencias, sin entrar a analizar la procedencia de las cantidades reclamadas, remitiendo a la parte para ejercitar la acción de reclamación de cantidades a través del procedimiento correspondiente, la parte haya formulado protesta alguna al respecto, por lo que el motivo del recurso no puede prosperar.

Pero si debiera entrarse a conocer sobre el mismo, el artículo 26.3, párrafo segundo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , establece que 'el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley . No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante'.

Por su parte el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que: 'El empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas'.

No distingue el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores , ni el tipo o causa justificativa del despido (verbal, tácito, disciplinario, objetivo, colectivo, fraude de Ley en cláusula de temporalidad...) ni tampoco la naturaleza o entidad de las cantidades reclamadas (salarios, conceptos extrasalariales, mejoras de seguridad social...), y admite una excepción a la prohibición civilista de la no acumulación.

Las normas legales deben interpretarse, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.1 del Código Civil , según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.

En palabras de uno de los propios ponentes del Anteproyecto de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el Excelentísimo Sr. D. Fernando Salinas Molina, Magistrado del Tribunal Supremo, «entre las principales medidas de la Ley se encuentra la agilización y modernización del proceso laboral y para ello se encuentra la potenciación de la acumulación de acciones y procedimientos, como por ejemplo, el establecimiento de la posibilidad de incluir la demanda de la liquidación derivada del despido en la impugnación del propio despido, salvo que la tramitación conjunta resulte desaconsejable», es decir, uno de los propios autores del anteproyecto legal pone de manifiesto que la acción que se puede acumular a la de despido es la de la denominada liquidación, a la que también hacer referencia el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , entre cuyos conceptos no se encuentra la discusión sobre una cuantía anual superior a la que se viene percibiendo como retribución reconocida por la empresa en concepto de salario y que una parte denomina retribución voluntaria y graciable y la otra retribución fija variable, los conceptos que la integran y si estamos en presencia o no de una condición más beneficiosa ad personam.

Por ello el motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Seguidamente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción del artículo 3.1.c ) y 5 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 1.256 del Código Civil , argumentando, en síntesis, que existe el derecho del actor a que se integre en su salario de 2011 la cantidad de 50.425 euros, por los resultados y beneficios de 2001 y la de 46.305 euros por los resultados y beneficios de 2012, por lo que deben integrarse en la cuantía del salario regulador por despido, por constituir una condición más beneficiosa, habiéndose pactado su cuantía en el 0,10% de los beneficios totales del Grupo de empresas antes de impuestos. Igualmente señala que no se puede descontar el importe del salario el plus de transporte, ya que el mismo se abona en cuantía fija mensual y no corresponde con ninguna indemnización, al disponer de coche de empresa con todos los gastos pagados; que el coche de empresa es un salario en especie valorado en 19.600 euros, equivalente a 3.920 euros de retribución variable.

En cuanto a la primera denuncia formulada, referida a la integración en el salario regulador a efectos de despido de la cantidad que la parte recurrente pretende tener que percibir en el concepto que denomina 'retribución fija extraordinaria', sostiene la parte que existe una condición más beneficiosa para el trabajador, consolidada a través del tiempo y que se ha incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de un derecho.

Como tiene declarado la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 21 de noviembre de 2006 y 29 de marzo de 2000 ) 'para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 ( RJ 1992 , 6789) , 20 de diciembre de 1993 ( RJ 1993, 9974) , 21 de febrero de 1994 ( RJ 1994, 1216) , 31 de mayo de 1995 ( RJ 1995, 4012 ) y 8 de julio de 1996 ( RJ 1996, 5761) ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero ( RJ 1995 , 410) , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 ). Añadiendo también la doctrina de esta Sala que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior - legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea'.

De la anterior doctrina se extrae que es preciso, como requisito indispensable para declarar la existencia de una condición más beneficiosa, acreditar una real y positiva voluntad empresarial de atribuir a los trabajadores una ventaja o un beneficio que supere los límites contractuales o convencionales, pues solo en tal caso se puede hablar de que la ventaja ha quedado definitivamente perfeccionada formando parte del núcleo contractual del que no puede extraerse. Y ello es así porque no basta con la mera y prolongada reiteración de un estado sino que es preciso que tal repetición evidencie esa voluntad empresarial de introducir el beneficio dentro del contrato para superar los límites legales. Como se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1992 'Subyace en toda condición más beneficiosa la existencia de una voluntad empresarial de otorgar un beneficio por encima de las exigencias legales o convencionales reguladoras de la materia; condición que pervive con el alcance que derive del pacto originario, naturaleza o uso pacífico hasta que las partes no alcancen otro acuerdo, o se produzca su neutralización por mor de una norma posterior, legal o paccionada, que altere la situación anterior con algún beneficio o utilidad de análogo significado'. O como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013 . '...En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91 (RJ 1992 , 8776) - ; ... 07/07/10 -rco 196/09 (RJ 2010, 6790 ) -; y 22/09/11 -rco 204/10 (RJ 2011, 7275) -)'.

En el presente caso, la parte se ampara en que la citada retribución o gratificación extraordinaria ha sido pactada y consiste en una cantidad equivalente al 0,10% del beneficio de las empresas del grupo antes de impuestos, no existiendo prueba alguna, aportada por el actor recurrente, de que se haya llegado a un acuerdo de pago de cantidades por encima de lo establecido, ni tampoco de que las cantidades que se señalan en el modificado hecho probado cuarto alcancen al citado 0,10% del beneficio de las empresas del grupo antes de impuestos, sin que la mera prolongación en el tiempo del abono de cantidades muy importantes por encima de las reconocidas como salario del actor, suponga por sí misma la existencia de la condición más beneficiosa, por lo que debe coincidirse con el juez a quo en que la percepción de las citadas cantidades, por importantes que sean, y la elevada responsabilidad que el actor asumía en el grupo de empresas, derivada de las funciones que tenía que desarrollar, no pueden llevar a concluir la existencia de una condición más beneficiosa, sobre todo teniendo en cuenta que, como hace constar el juez a quo en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, que existiendo en las empresas demandadas un sistema de retribución variable por objetivos o incentivos, de la aplicación del mismo se encuentra excluído el personal directivo.

Debe concluirse por tanto que, con independencia de su importante cuantía y la elevada discrecionalidad y subjetividad que supone que sea una única persona -el Sr. Tojeiro- quien valore si los directivos se hacen acreedores de su percepción, en función de su esfuerzo, implicación y dedicación a la empresa, además de la cuantía a abonar, la retribución extraordinaria que el actor venía percibiendo desde hace años es una concesión graciable y voluntaria por parte de las empresas, que justifica que el pago de la misma no se haya realizado en 2012, imputable al 2011, y que tampoco se le haya abonado cantidad alguna por dicho concepto al realizar la liquidación derivada del despido efectuado, imputable a 2012.

En cuanto a la consideración del plus de transporte como salario, por su propia naturaleza y, además a tenor de lo establecido en el artículo 9 del Convenio Colectivo , el mismo no puede ser considerado como de índole salarial, siempre y cuando tenga una clara naturaleza compensatoria de los gastos de transporte del trabajador, como reconoce la jurisprudencia ( ad exemplum Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2010 ), pero si perdiera dicha finalidad tendría un carácter fraudulento y, por tanto, debería considerarse salario.

Con independencia de lo que el convenio colectivo establece, lo cierto y verdad y así consta en la sentencia, la empresa había puesto a disposición del actor recurrente un vehículo Skoda Octavia con matrícula 2943-GGX, propiedad de la empresa y se hacía cargo de los gastos de reparación del mismo, gasolina y autopista, por lo que el actor evidentemente accedía a los lugares de trabajo en el mismo, sin que ello le supusiera gasto alguno, por lo que no tiene derecho a percibir ningún tipo de indemnización compensatoria de los gastos de traslado que realiza en el vehículo facilitado por la empresa, debiendo concluirse la naturaleza salarial del citado complemento, en el caso del actor.

Finalmente, en cuanto a la consideración o no como salario en especie del vehículo puesto a disposición del trabajador por la empresa, el elemento que debe concurrir para entender que el vehículo puesto a su disposición por la empresa debe ser excluido del concepto de salario, es el que se trate de una herramienta de trabajo y no a modo de simple retribución por su trabajo.

Para determinar si lo que predomina es el carácter de herramienta de trabajo deberá atenderse a la categoría del trabajador y las funciones desempeñadas. Así, como señaló el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de diciembre de 2005 'no tiene la consideración de salario el disfrute de vehículo por parte de un trabajador Jefe de ventas por cuanto la puesta a disposición del automóvil por parte de la empresa no tuvo como finalidad proporcionarle una retribución por su trabajo, sino que respondió a la necesidad de su utilización para el buen desempeño de su labor, ya que constituye un hecho notorio que resulta inherente al cometido de todo jefe de ventas la necesidad de desplazarse con habitualidad, bien para controlar la labor de los vendedores que, en su caso, puedan depender de él, o bien para visitar directamente a determinados clientes'.

En el caso enjuiciado, como señala el juez a quo, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, el actor recurrente, como delegado coordinador de los delegados de área, de A Coruña, Lugo, Ourense, Pontevedra, Santiago, Vigo, Ferrol y Valladolid, necesita, para realizar correcta y eficazmente las tareas y funciones encomendadas, un vehículo que la empresa ha puesto a su disposición con dicha finalidad, para que se desplace cuando lo precise y siempre que lo precise no sólo a la sede central de la empresa, sino también a las propias delegaciones de área o, incluso, a diferentes centros de trabajo, si ello fuera conveniente, por lo que no puede ser considerado como salario en especie y ello con independencia de que la empresa acepte o, al menos, tolere, que el demandante haga uso del mismo por cuestiones o motivos particulares y de su vida privada.

Por todo ello el motivo del recurso debe ser parcialmente estimado y el salario regulador del actor recurrente debe ser fijado en la cantidad de cuarenta y tres mil trescientos cincuenta y ocho euros con veintiséis céntimos (43.358,26 euros) anuales.

QUINTO.- Seguidamente y con el mismo amparo procesal, denuncia la parte la infracción de los artículos 54.2.d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 44.3.c ) y h ) y 44.1.c) del Convenio Colectivo del Sector de alimentación de A Coruña, así como de los artículos 6_0009art>7 del Código Civil y 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que no existe acreditación de una disminución voluntaria y continuada en el rendimiento, al haber realizado su trabajo en el año 2012 en forma igual a los años anteriores, no constando los resultados de años anteriores, y que no se ha acreditado una trasgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza justificador del despido, por lo que el mismo debe ser calificado de improcedente.

En cuanto a la disminución voluntaria y continuada en el trabajo está tipificada tanto en el artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores , como en el artículo 43.3.h) del Convenio Colectivo del Sector de la Alimentación de la Provincia de A Coruña .

Es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1990 ), la que señala, respecto de la disminución del rendimiento como causa de despido, que ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1988 , 21 de febrero de 1990 y 17 de mayo de 1991 ), aparte de la gravedad objetiva del incumplimiento y su continuidad, es necesario que éste sea voluntario y su realidad pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado), o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo. Finalmente, los incumplimientos que se alegan, han de ser ponderados conforme lo que dispone la llamada teoría gradualista, y ello porque según mantiene reiterada jurisprudencia al ser la sanción de despido la última por su gravedad y trascendencia entre todas las que puedan imponerse en el mundo laboral, ha de responder aquélla a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta además las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no la sanción de despido impuesta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2009 y 30 de septiembre de 2008 ).

En el presente caso, consta acreditado y así se deduce del hecho probado tercero, que: 1º El actor que tenía el gasto de combustible más bajo de los delegados de área, así como el segundo gasto más elevado de todos ellos en peajes, en el periodo comprendido entre enero y septiembre de 2012. 2º El actor ha acudido a las oficinas de la empresa tan sólo 619 horas y 22 minutos sobre una jornada anual prevista de 1.812 horas, en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012. 3º Sólo ha realizado desde la extensión telefónica de despacho en ese periodo de tiempo 18 llamadas, en el mismo periodo de tiempo. 4º Ha realizado, en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2011 y el 16 de diciembre de 2012, 1002 llamadas desde el terminal móvil facilitado por la empresa, de las cuales tan sólo 92 lo fueron a personal de la empresa y dentro de estas: 1 se dirigió al Delegado de Área de Lugo; 2 a los Delegados de Área de Ferrol y Santiago; 3 al Delegado de Área de Pontevedra; 8 al Delegado de Área de Valladolid y 9 al Delegado de Área de Ourense, no habiendo realizado ninguna al Delegado de Área de A Coruña, ni a presidencia. 5º No ha visitado en 2012 en ninguna ocasión a los Delegados de Área de Ferrol, Santiago, A Coruña, Lugo y Pontevedra y ha visitado en contadas ocasiones a los Delegados de Área de Ourense y Valladolid. 6º Concretamente los días 22 de octubre, 13 de noviembre, 28 de noviembre y 30 de noviembre no acude a las oficinas de la empresa, ni realiza llamada alguna a los Delegados de Área, realizando las actividades privadas que se relatan en el hecho probado los días 13 y 30 de noviembre de 2012.

Estas conductas, aisladamente consideradas podrían no suponer un descenso voluntario y reiterado en su rendimiento normal en el trabajo, ya que no consta que exista uno pactado, pero puestas en conexión entre sí demuestran la decisión voluntaria de no cumplir con los requerimientos propios de su puesto de trabajo, pues ostentando el actor, desde 2009 la categoría de delegado de área coordinador -modificado hecho probado primero-, las funciones propias de dicha categoría son muy relevantes y exigen constante contacto con la Presidencia de la empresa, de la cual depende directamente y con los diferentes delegados de área, a fin de coordinar la actividad de estos últimos y adoptar medidas para corregir conjuntamente las insuficiencias y deficiencias que pudiera observarse en el funcionamiento de los diferentes supermercados e hipermercados del grupo, así como dar cuenta de las mismas y de las medidas adoptadas a presidencia para su conocimiento y, en su caso, ratificación de las medidas adoptadas, precisando comunicación por teléfono o visitas físicas para poder realizar su trabajo.

Si bien las tareas propias de su categoría y cargo el actor puede realizarlas materialmente desde las oficinas de la empresa, en las dependencias de las delegaciones de las áreas, en los propios supermercados e hipermercados o, incluso en su propio domicilio, al haberle facilitado la empresa medios de telefonía e informáticos para ello y depender de su criterio el realizarlas en uno u otro lugar y ello justificaría la elevada inasistencia a las oficinas de la empresa dentro del año 2012, sin embargo debería haber justificación de la actividad realizada por medio de desplazamientos físicos o contactos telefónicos, lo que no ocurre, pues son escasísimas o inexistentes las visitas realizadas a los diferentes delegados de área a los largo de todo el año, lo que resulta acreditado, entre otros medios, por el escaso gasto en combustible, y también son irrelevantes o inexistentes las llamadas telefónicas a los delegados de área y a presidencia o a otro personal, lo que no determina que en modo alguno que el actor esté cumpliendo con un rendimiento normal las funciones encomendadas y propias de su categoría, siendo el colofón de todo ello los hechos concretos reseñados en la carta de despido, referidos a los días 22 de octubre, 13, 28 y 30 de noviembre de 2012, y que se han tenido por probados, de los que se deduce que, en días y horas en que el actor recurrente tenía que estar realizando su trabajo, por una u otra vía, se encontraba en su domicilio sin realizar actividad alguna o realizaba actividades particulares ajenas a su trabajo, sin que conste acreditación alguna de que, por razones justificadas -enfermedad, compensación de horas, etc.-, el actor no pudiera o debiera realizar su trabajo, lo que permite concluir, contrariamente a lo que el recurrente sustenta, que ha existido disminución voluntaria y reiterada del rendimiento normal en el trabajo, causa justificadora del despido efectuado, sin que pueda realizarse graduación alguna de la conducta del trabajador, encaminada a reducir la gravedad de su conducta, al referirse a un año completo o, al menos, a un periodo ligeramente inferior.

SEXTO.- Aún cuando no sería preciso, al concurrir causa justificadora del despido, entraremos seguidamente a analizar si existe transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, causa justificadora del despido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 43.3.c ) y 44.1.c) del Convenio Colectivo .

Pues bien, es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que la buena fe contractual a que se refiere el artículo 54.2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores es la que deriva de los deberes de la conducta y del comportamiento que el artículo 5, apartado a) en relación con el 20.2, del Estatuto de los Trabajadores , impone al trabajador. Buena fe en su sentido objetivo, que como ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de mayo de 1986 , constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento ajustado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que se convierte en un criterio de valoración de conductas, con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.

Pero no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, pues es constante la Jurisprudencia que señala que es imprescindible realizar una tarea individualizadora de la conducta del trabajador en cada caso para determinar si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes -conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, contenido de la infracción etc.- y con ello el recíproco comportamiento del empresario y el trabajador, procede o no acordar la sanción de despido, por la proporcionalidad entre la falta y la sanción - sentencias del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1986 , 2 de febrero de 1987 , 13 de noviembre de 1987 , entre otras-

La transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que tipifica el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores como causa legal de despido, se configura como un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones laborales - sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 -, que puede provenir no sólo de conductas intencionales o dolosas sino también de la falta de diligencia, sin que resulte necesario para su apreciación la existencia de lucro personal ni la causación de daños a la empresa -sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1984, 16 de mayo de 1985, 26 de mayo de 1986, 19 de septiembre de 1989 y sentencias de esta Sala de 26 de marzo de 1996 , 13 de marzo de 1997 , 21 de marzo de 1997 , 29 de octubre de 1998 y 29 de mayo de 1999 -.

En el presente caso se imputa al recurrente una variada gama de actuaciones, unas concretadas en los días 13 y 30 de noviembre de 2013 -dedicarse en día previo a huelga general, en lugar de a trabajar, a realizar actividades privadas, como ir al banco, irse al campo a recoger setas y observar la vegetación, etc.-; otra referida al día 28 de noviembre, concretada en consentir el uso del OBE asignado por la empresa a otra persona; otra referida al día 11 de enero de 2013, referida a remitir a un correo privado datos de la empresa referidos a condiciones de proveedores directos; limitaciones de los pagos y cobros en efectivo; condiciones avales franquicia e informe de morosidad línea mayor, todas ellas acreditadas.

Nuevamente dos actuaciones referidas a los días 28 y 30 de noviembre, no tienen aisladamente entidad para justificar la imposición de sanción tan grave como el despido, aunque acrediten abuso de confianza, pero las otras dos actuaciones, bien sea aisladamente o en unión con las anteriores deben ser consideradas como faltas muy graves, merecedoras de sanción de despido.

Y ello es así, por cuanto no resulta en modo alguno comprensible que una persona con el elevado nivel de responsabilidad del actor, dedique el día previo al de celebración de una huelga general -que debería estar dedicado a prevenir, dentro de la legalidad vigente, los posibles efectos de esta en los centros de trabajo para dar la mayor satisfacción posible a los potenciales clientes y evitar o disminuir posibles daños en las instalaciones, etc.- a actividades privadas, entre las que se encuentra acudir al campo a observar la vegetación y recoger setas. Tampoco resulta comprensible que una persona consciente de los deberes de sigilo y salvaguarda de datos informáticos sensibles de la empresa y que ha recibido de la misma formación específica en materia de protección de datos sensibles y su seguridad, viole los protocolos de seguridad para remitir este material a la dirección de un correo electrónico privado, además con extensión de escasa protección y de uso general por el público, con independencia de que dicha dirección de correo electrónico pueda ser la que ha aperturado y utiliza el recurrente, pues posibilita que, aún cuando el trabajador no se la facilite a nadie, cualquier usuario avanzado pueda hacerse con dicha información, poniendo en riesgo la política comercial de la empresa y datos reservados que pueden afectar a terceros, sobre todo cuando la empresa le había facilitado un ordenador y las claves informáticas precisas, que permitía al recurrente trabajar desde su domicilio con estos y otros datos sensibles, debiendo ser calificado el despido efectuado como procedente.

Por ello también debe decaer el motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Finalmente y con el mismo amparo procesal, denuncia la parte la infracción del artículo 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , argumentando que no se puede considerar válida la testifical del director financiero.

La denuncia no puede prosperar, por cuanto: 1º La infracción de normas procesales queda reservada a la vía establecida en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; 2º La valoración de la prueba y la confianza que merece un testigo y las declaraciones que preste en el acto de juicio, corresponde en exclusiva al juez a quo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y 3º Como ya se ha señalado en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, el precepto cuya vulneración se invoca se refiere a la idoneidad de los testigos, condición que, según el citado precepto legal , reúne el testigo.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación;

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la PROCURADORA DÑA. CAROLINA MORENO VÁZQUEZ, en la representación que tiene acreditada de D. Segismundo , con la asistencia letrada del LETRADO D. JAIME BENITO GUTIÉRREZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de los de A Coruña, en fecha cuatro de noviembre de dos mil trece , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente a las EMPRESAS GADISA RETAIL S.L.U., ALMACENES CASÁN S.L., GALLEGA DE DISTRIBUCIONES DE ALIMENTACIÓN S.A. (GADISA) y MERCARTABRIA S.L., , sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y una vez firme expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.