Sentencia SOCIAL Nº 3585/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1783/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0004117
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001783 /2018-MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000822 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Carmela
ABOGADO/A: RAQUEL RODRIGUEZ VIEITEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRA. Dª. Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001783/2018, formalizado por el/la Letrada Dª. Raquel Rodríguez
Vieitez, en nombre y representación de Carmela , contra la sentencia número 75/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000822/2015, seguidos a instancia
de Carmela frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carmela presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 75/2018, de fecha treinta de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero: D Carmela , nacida el NUM000 de 1979, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el n° NUM001 siendo su profesión la de ADMINISTRATIVO, solicitó prestaciones de incapacidad permanente el 24 de abril de 2015.

Segundo: Por resolución del INSS, con fecha de registro de salida de 19 de mayo de 2015, previo dictamen propuesta del EVI de 15 de mayo de 2015, se deniega la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Tercero: Frente a la anterior ha sido interpuesta reclamación previa la cual ha sido desestimada por resolución con fecha de registro de salida de 10 de julio de 2015.

Cuarto: A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (informe de 11 de mayo de 2015) el trabajador presenta el siguiente cuadro clínico: 'Diagnosticada de Enfermedad de Parkinson, estadio 1 de Yoenh-Yark.' Quinto: Por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 22 de marzo e 2017 se declara al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, previo dictamen propuesta del. EVI con el siguiente diagnostico: Enfermedad de Parkinson desde 2011. Síndrome depresivo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima la demanda formulada por Da Carmela frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a dicho organismo de las pretensiones frente a él deducidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente, total para su profesión habitual, todo ello con el pronunciamiento de condena correspondiente.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

No se impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3- 1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '...pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '...la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: 'nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado quinto de la sentencia, con la finalidad de añadir al mismo un párrafo segundo con el siguiente tenor: 'Formulada reclamación previa frente a tal resolución, la misma fue estimada a medio de resolución con registro de salida de 09/05/2017 declarando a la actora afecta de incapacidad permanente absoluta, con base en el dictamen propuesta de 28/04/2017 con siguiente diagnóstico: Enfermedad de Parkinson desde 2011. Síndrome depresivo'.

Se invocan, a tal efecto, los documentos a los folios 83 a 86 de autos. Se señala que es necesaria la revisión para que el hecho probado refleje la situación actual de la parte.

Se admite la revisión propuesta, en orden a precisar el hecho probado referido y dado que la misma resulta de los documentos invocados, que recogen el dictamen y resolución administrativa que reconoció tal grado de incapacidad permanente. Todo ello sin que, como más abajo se verá, ello deba dar lugar a la apreciación de la censura jurídica invocada en el siguiente motivo de recurso.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 194 LGSS - Real Decreto Legislativo 8/2015-, en relación con la DT 26 ª. Argumenta, en apretada síntesis, que dadas las dolencias que presenta y las limitaciones que de ellas derivan, no puede realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual con eficacia y profesionalidad suficiente, invocando, en tal sentido, las SSTS de 22-5-1986 y 7-1-1986 . Además, refiere que la situación en 2015 ya era coincidente con la que presentó en 2017, cuando se le reconoció la incapacidad permanente absoluta.

Como precisiones, hay que señalar que: -Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del dictamen propuesta, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

-Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

No obstante, ello no ha de ser motivo para la desestimación del recurso por una invocación errónea del precepto que funda la censura jurídica, pues la delimitación de los grados de incapacidad permanente en el art.

194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , en relación con su DT 26ª, y en el art. 137 del Real decreto Legislativo 1/1994 , en relación con la DT 5ª bis, son sustancialmente iguales a los efectos que ahora nos ocupan.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella que corresponde al trabajador/ a que está inhabilitado para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual y que puede desempeñar una distinta - art. 137.4 LGSS -. La incapacidad permanente absoluta corresponde al trabajador/ a que está inhabilitado para desempeñar toda profesión u oficio -art. 137.5-.

Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues la parte no presentaba al tiempo del dictamen propuesta del año 2015 -que dio lugar a la resolución controvertida- limitaciones tales que le impidieran desempeñar, con un rendimiento y eficacia suficiente, las tareas fundamentales de su profesión habitual de administrativa -hecho probado primero-.

En el año 2015 presentaba, con el hecho probado cuarto, 'enfermedad de Párkinson, estadio I de Yoenh-Yark'. El magistrado asume en su sentencia, asimismo, la exploración realizada por el facultativo del EVI a los efectos de la limitaciones que presenta, resultando de la misma, con el fundamento jurídico tercero: 'FCS conservadas, lenguaje correcto, Romberg negativo, tándem posible, muy leve temblor mano derecha, refiriendo sensación de torpeza con MSD, leve disminución de braceo en miembro superior derecho, con marcha autónoma'. Por otro lado, el magistrado señala que tal exploración es también coincidente, en esencia, con la realizada por el SERGAS en febrero de 2015, donde se califica de 'anodina con menor balanceo del miembro superior derecho'. Argumentando, por lo demás, las razones -mayor cualificación y mayores exigencias de imparcialidad- por las que asume tales informes frente al informe de un fisioterapeuta de la Asociación de Párkinson Galicia-Coruña, que refiere ahora de nuevo la recurrente. Por otro lado, también recoge la sentencia el motivo por el cual asume el grado 1, y no 1,5 de la escala relativa a la dolencia que presenta, en tanto que es el determinado en un informe de 2014, posterior al de 2013 en el que insiste la parte recurrente otra vez en el recurso.

Por lo demás, no compartimos que la situación en el 2015 -en relación a la resolución impugnada objeto de este procedimiento- sea la misma que la que presentaba en el año 2017, cuando se reconoció la incapacidad permanente absoluta. En tal sentido, a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia, en el año 2017 presentaba una dolencia añadida de síndrome depresivo. Además, como señala la sentencia en su fundamentación jurídica, el informe del EVI del año 2017 recoge una 'evolución progresiva en los últimos años'. En este sentido, tal informe al folio 89 de autos refleja el curso clínico de neurología que recoge 'empeoramiento', en informe de enero de 2017. Además, las limitaciones en el año 2017, reflejadas por el facultativo del EVI, no coinciden con las que presentaba en el año 2015 (folios 90 y 92).

Siendo esto así, en el año 2015 según el informe del EVI, que asume el magistrado de instancia, las limitaciones consistían en 'disminución balanceo, leve temblor mano derecha, sensación de torpeza con mano derecha (diestra)', estando limitada, según tal facultativo y como recoge la sentencia recurrida, para 'tareas con requerimientos específicos de precisión, rapidez y elevados requerimientos físicos con MSD (dominante)', limitaciones que no inciden en la profesión habitual de administrativa hasta el punto de que no pueda desarrollar las tareas fundamentales de la misma con un rendimiento y eficacia suficiente. Por ello no le corresponden ninguno de los grados de incapacidad permanente pretendidos.

No apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede condena en costas, por tener la parte recurrente el derecho de asistencia jurídica gratuita -arts.235.1 y 21.4-.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Carmela frente a la sentencia de 30 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña , dictada en los autos nº 822/2015 seguidos frente al INSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.