Sentencia SOCIAL Nº 3588/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3323/2017 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 3323/17
Recurso de Suplicación 3323/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. F. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada C. Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3588/2018
En el Recurso de Suplicación 3323/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA , en los autos 0992/2015, seguidos sobre riesgo
durante lactancia, a instancia de Dª Victoria , asistida por la letrada Dª Laura Montesinos García, contra
MUTUA UMIVALE, asistido por el letrado D. Pablo Cosin Gandia y CONSELLERIA DE SANITAT DE LA G.V.,
y en los que es recurrente la parte demandante, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Inmaculada
C. Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda deducida por Doña Victoria contra UMIVALE MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15, CONSELLERÍA DE SANIDAD e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra .



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Doña Victoria con Dni N.º NUM000 , y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones , presta servicios como personal estatutario, con categoría profesional de facultativo especialista en medicina intensiva , desarrollandosu actividad en el Hospital de DIRECCION000 .La GENERALITAT VALENCIANA está asociada a la Mutua UMIVALE para la cobertura delas contingencias de accidente de trabajo y enfermedades profesionales .

SEGUNDO .- UMIVALE reconoció a la señora Victoria el derecho de prestación de riesgo durante el embarazo con fecha de suspensión del contrato de 12 de septiembre de 2.014.

La señora Victoria dio a luz en parto gemelar el día 2 de marzo de 2.015.

TERCERO.- Según certificado emitido por la doctora responsable de la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital de DIRECCION000 : - durante el año 2.015 la jornada ordinaria de asistencia en la UCI del Hospital de DIRECCION000 era de 8 a 15 horas de lunes a viernes .

- durante el año 2.015 la atención continuada en la UCI ( guardias de presencia física ) se realizabandesde las 15 a las 8 am ( 17 horas ) y de 8 am a 8 am los sábados, domingos y festivos ( 24 horas ) .

- durante el año 2.015 la media de guardias de presencia física de cada facultativo/ a en la UCI del Hospital de DIRECCION000 , era de 5-6 guardias / mes y de 7-8 guardias en periodo de vacaciones ( julio, agosto y septiembre ) .

- durante el año 2.015 el periodo de descanso era de 24 horas posteriores a la guardia de día laborable y de 48 horas posteriores a la guardia de domingo y festivo .

CUARTO .- La señora Victoria presentó en fecha ( registro de entrada ) 23 de junio de 2.015 ante la Mutua Umivale , solicitud de certificado médico de existencia de riesgo durante el embarazo / lactancia natural .

A la solicitud se acompañó , entre otra documentación , una declaración jurada empresarial sobre la actividad desarrollada y las condiciones de trabajo, régimen general, suscrita por don Calixto ,como Director Económico del Departamento de Salud de DIRECCION000 , en el que consta que no habíasido posible adaptar las condiciones de su puesto de trabajo ni reubicarla porque ' no hay puesto de trabajo ni dentro ni fuera del servicio UCI ' .

Consta, asimismo, un informe de pediatra del Servicio Público de Salud en elque consta que sus hijos estaban recibiendo lactancia materna ; y un informe del Doctor Celestino en el que se hacen constar ' los riesgos laborales para dicha lactancia materna ' que se concreta en los siguientes términos : 1.- riesgo de irradiación externa en procedimientos diagnósticos en enfermos ingresados . 2.- riesgo de irradiación externa por utilización de radiaciones en procedimientos terapéuticos realizados a enfermos ingresados , tanto de forma urgente como programada . 3.- riesgo de contaminación microbiológica como consecuencia de la atención a enfermos ingresados durante procedimientos diagnósticos o terapeúticos ( intubación orotraqueal , fibronoscopia para obtención de muestras de árbol bronquial , cepillado bronquial , colocación de drenajes torácicos o abdominales , contacto con secreciones bronquiales contaminadas ...) .

4.- Riesgo de contaminación biológica en relación con la realización de procedimientos diagnósticos o terapeúticos ( punciones en vías arteriales , venosas centrales , drenajes , curas de herida , asistencia a traumatizados ...) 5.- Elevado estrés tanto físico como psicológico en relación a las características que reúnen los pacientes críticos y sus allegados .

6.- Realización de guardias de presencia física con duración de 17 a 24 horas ( laboral o festiva ) incluyendo, por lo tanto, la nocturnidad .

QUINTO .- La Mutua desestimó la solicitud de certificado médico por riesgo derivado del trabajo durante la lactancia natural, siendo la causa de la denegación 'por no existir riesgo alguno inherente a su puesto de trabajo que pueda ser perjudicial, tras realizar un exhaustivo estudio de la documentación facilitada por la propia trabajadora '.En la comunicación fechada el día 29 de junio de 2.015 ( folio 70 ) se hacía constar que no se iba a iniciar procedimiento dirigido a la obtención de la prestación por Riesgo durante la lactancia natural , por el motivo expuesto .

SEXTO .- Disconforme la actora interpuso Reclamación Previa en fecha 29 de julio de 2.014, que le fue desestimada por Resolución de la Mutua de fecha 14 de agosto de 2.015. En la Resolución se hace constar que ' El motivo de esta decisión es que umivale rechazó su solicitud porque según la guía ' Orientaciones para la valoración del riesgo laboral durante la lactancia natural ' realizado por la Asociación Española de Pediatría y editado por el INSS , no existe ningún riesgo en su puesto de trabajo que ponga en riesgo la salud del niño'. SÉPTIMO.- Obra incorporado a autos un informe realizado por la doctora Elisabeth de fecha 21 de marzo de 2.017 en el que se contiene las siguientes conclusiones : " Teniendo en cuenta que la prestación durante el embarazo fue por exposición no controlada a radiaciones ionizantes y está demostrado que dicha exposición directa del embrión y /o feto puede tener efectos adversos en la replicación celular que conlleva en crecimiento embrionario y fetal , no podemos realizar comparaciones de exposición a estas radiaciones si el hijo ya no se encuentra en el vientre de la madre , por lo que está expuesto a las radiaciones ionizantes.

" En cuanto al riesgo químico , la trabajadora no está expuesta a sustancias consideradas como peligrosas durante la lactancia .

" El riesgo biológico durante la lactancia está prácticamente limitado a un posible accidente biológico que no está contemplado para otorgar la prestación .

" Entendemos que las jornadas prolongadas pueden generar una mayor incomodidad en el proceso de lactancia , pero sin el riesgo de que esta se suspenda , ya que a los cuatro meses de vida del menor , la lactancia está perfectamente instaurada . Hablamos de la incomodidad que supone para el niño acostumbrarse a un nuevo ritmo de mamadas , a lo cual el menor y el propio sistema hormonal de la madre se adaptan fisiológicamente .

" Para valorar la aceptación o denegación de esta prestación económica no se considera la incomodidad sino que exista un riesgo químico , físico , etc , que sea perjudicial para la salud de la madre o la de su hijo .

" Por todo lo anterior concluimos que no existe criterio para la concesión de la prestación por riesgo en la lactancia natural . OCTAVO .- Obra incorporado a autos informe emitido por la Médico del Trabajo doña Ramona la que se hace constar que ' Esta Unidad Periférica de Prevención considera que es susceptible de acogerse al art 26 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales .......y debe adaptarse el puesto en lo referente : No debe realizar turnos nocturnos hasta el sexto mes de vida del bebé . Después debe adaptarse el puesto para poder realizar las extracciones de leche en función de la dieta del bebé . Dado que el bebé ha incorporado otros alimentos , se debe ofrecer los mismos en las ausencias de la madre , de manera que cuando la madre vuelva al domicilio le ofrezca el pecho a demanda , según las recomendaciones de AEP Asociación Española de Pediatría '.NOVENO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cuantía mensual de 3.600 euros .DÉCIMO - La actora solicitó, y le fue reconocida, un excedencia para cuidado de hijos por Resolución de 23 de julio de 2.015 del Director Económico del Departamento de Salud de DIRECCION000 . UNDÉCIMO .- Agotada la vía previa se interpuso demanda en fecha ( registro de entrada ) 19 de octubre de 2.015 en solicitud de sentencia por la que se reconozca a la actora el derecho a percibir la prestación de riesgo durante la lactancia natural .



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, frente a la sentencia que desestima su demanda en la que acciona frente a la Resolución de UMIVALE que le deniega de la prestación económica por riesgo laboral durante la lactancia natural.

1. El primer motivo del recurso se redacta al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando, en primer lugar, la revisión del hecho probado octavo, a fin de que se adicione el siguiente texto, 'Asimismo, se recoge en el Informe de cambio de adaptación de puesto de trabajo aportado por la Conselleria de Sanitat que la trabajadora está expuesta a contaminantes biológicos del grupo 3 y 4, debiendo extremar medidas preventivas y evitar exposición, restringiendo asimismo la nocturnidad y la jornada de trabajo de más de 8 horas.', en base al informe obrante al doc. 36 del expediente aportado por la Conselleria.

La revisión no se admite, pues en el hecho probado cuarto ya consta el informe aportado por la Conselleria, lo que hace innecesaria la adición postulada.

2. En segundo lugar, interesa la adición de un nuevo hecho probado, de ordinal duodécimo, que diga, 'En la pericial presentada como Documento nº tres por la parte actora se contemplaban los riesgos para la lactancia materna en el caso de una médico intensivista, según las labores inherentes a su profesión, y cuyos riesgos concluía el perito, deberían determinar la suspensión del contrato de trabajo siempre que no fuera posible la adaptación del riesgo, a destacar, entre otros, los siguientes: -contacto con pacientes con VIH, riesgo de exposición a agentes citostáticos (quimioterapia), riesgo de repercusión en la salubridad del lactante así como el riesgo de exposición a agentes químicos, presentes en forma liquida o aerosol, exposición a cancerigenos, a radiaciones ionizantes por manipulación de líquidos o polvos radioactivos, siendo la contaminación radioactiva inhalada por la madre trasmitida a la leche. UMIVALE a su vez aportó informe pericial en el acto de la vista que concluía que al Sra. Victoria no se encontraba en situación de riesgo laboral por no existir riesgo biológico, presentando la lactancia materna una incomodidad puntual para la misma al desarrollar su profesión habitual en su puesto de trabajo.', en base a los informes periciales obrantes a los folios 38 a 43 y 139 a 141.

La adición postulada no se admite, ya que las peticiones de que se reproduzca el contenido de determinados informes médicos deben ser rechazadas, pues en la declaración de hechos probados de la sentencia deben figurar únicamente aquellos hechos que a juicio del magistrado/a que presidió el acto del juicio hayan quedado acreditados tras la práctica de la correspondiente prueba, sin que se deba dejar constancia del contenido de los diferentes informes médicos que hayan podido emitirse, tal y como pretende la ahora recurrente. En este sentido conviene recordar, que la valoración de la prueba es una facultad que incumbe en exclusiva a la juez de instancia y que es ella quien, a la vista de los diferentes informes y pruebas que hayan podidos practicarse, debe expresar su convicción declarando los hechos que estime probados (ex art.

97.2 LRJS ). De modo que tal declaración únicamente podrá modificarse en el presente recurso, cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba pericial o documental, pero no cuando exista una mera discrepancia en la valoración de los diferentes informes médicos que hayan podido aportarse. Lo jurídicamente relevante no es la opinión profesional de uno u otro médico, sino la convicción alcanzada por la magistrada tras el proceso de valoración de los diferentes medios de prueba previstos en el ordenamiento jurídico.



SEGUNDO. - 1. En el segundo motivo, redactado al amparo de la letra c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el art. 135-bis y 135-ter de la Ley General de la Seguridad Social , la Directiva 92/1985/CEE del Consejo de 18-10-1992, y art. 45.1-d) del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene la recurrente que a la actora no ha sido posible adaptarle su puesto de trabajo ni reubicarla, pues no hay puesto de trabajo ni dentro ni fuera del servicio UCI, en el que existe riesgo por exposición a agentes contaminantes biológicos del grupo 3 y 4 así como por la nocturnidad, con cita de la STS de 29-10-2012 relativa a una ATS/DUE del servicio de Cirugía-Traumatología, y sentencias TS de 12-3-2015 y de 21-7-2015 , así como sentencias de TJS que no conforman jurisprudencia ( art. 1.6 CC ).

2.- El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 11-7-2018, rec. 396/2017, con cita de STS de 26-6-2018, rec. 1398/16 , dice, 'En primer lugar, vamos a precisar que, en virtud de los arts. 26 LPRL y 135 bis LGSS, la situación protegida es la que se produce por la concurrencia de riesgos para la lactancia natural que obligan a la empresa a suspender el contrato mientras el menor no alcance nueve meses si la empresa no ha podido adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo ni cambiar a la trabajadora de puesto de trabajo.

Como hemos apuntado en el Fundamento precedente, no consta en este caso declaración en este sentido de la empresa, pero sí se acredita que la empresa no ha ofrecido modificación de condiciones ni recolocación alguna, habiéndose cubierto el periodo indicado mediante el disfrute de permisos y de excedencia por cuidado de hijo, lo que evidencia una situación de hecho de apartamiento de la prestación de servicios por el periodo coincidente con el de lactancia materna protegida; sin que, por otra parte, la Entidad Gestora justificara la denegación en otra causa distinta que la inexistencia de riesgos -lo cual ratifica en el escrito de impugnación-.

Por ello, no es objeto de esta litis la valoración de la conducta empresarial en la adopción de las medidas adecuadas ni puede exigirse que, ante la falta de declaración expresa al respecto por parte de la empleadora, a la trabajadora se le imponga la obligación de acreditar que no era posible la adaptación del puesto o la recolocación en otro distinto.

3. Nos encontramos ante la exigencia de la sentencia recurrida de que la evaluación de riesgos contemple de modo expreso la existencia de riesgos específicos.

Tras la inclusión de la prestación por riesgos durante la lactancia natural en nuestro ordenamiento jurídico por la Disp. Ad. 11ª de LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIMH), que, dando cumplimiento a la Directiva 92/85, modificó el art. 26.4 LRPL e incorporó los arts. 135 bis y ter LGSS , esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones en relación a la cuestión.

Precisamente en las primeras de nuestras sentencias, analizamos la particularidad que pudiera representar la evaluación de riesgos en relación a la lactancia natural, y señalamos allí que tal evaluación debía de ser específica y debía alcanzar la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición, para concluir que no se acredita el riesgo en un supuesto -como el entonces examinado- en que en los informes aportados no contenían elementos concretos que pudieran conducir al conocimiento de los riesgos en cuestión ( STS/4ª de 17 marzo 2011(3) -rcud. 1864/2010 , 1865/2010 y 2448/2010 -, 18 marzo 2011 (4) - rcud. 1290/2010, 1863/2010, 1966/2010 y 2257/2010-, 3 mayo 2011 -rcud. 2707/2010-, 22 noviembre 2011 - rcud. 306/2011- y 25 enero 2012 -rcud. 4541/2010-, todas ellas respecto a situaciones análogas, cuya doctrina reprodujo posteriormente la STS/4ª de 23 enero 2012 -rcud. 1706/2011 -).

Recordemos que la exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene en los arts. 14 y ss. LPRL , señalando, en particular el art. 16 que la misma 'ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26'.

Este aspecto de la inexistencia de específica evaluación de los riesgos desde la perspectiva de la incidencia de las condiciones del trabajo en la lactancia natural llevaba a resolver la cuestión de la carga de la prueba de la existencia de dicho riesgo específico, sosteniendo que corresponde 'en parte a la trabajadora y en parte a la empleadora a las que va afectar tal importante vicisitud de la relación laboral' ( STS/4ª de 18 marzo 2011 -rcud. 1863/2010 -, antes citada) y que esa distribución del gravamen probatorio, supone que es a la parte actora quien debe 'desvirtuar las causas de denegación de la prestación'.

4. Ahora bien, la doctrina de la STJUE de 19 octubre 2017, Otero Ramos, C-531/15 , aconseja una reflexión sobre la cuestión de la distribución de la carga de la prueba. En ella el Tribunal de la Unión admite la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos no se hubiese llevado a cabo con arreglo a lo dispuesto en el art. 4.1 de la Directiva 92/85 . Dicho precepto impone al empresario el deber de determinar, directamente o por medio de los servicios de prevención, 'la naturaleza, el grado y duración de la exposición en las empresa o establecimientos de que se trate, de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2 (en periodo de lactancia, para el caso)'. Ello exige un examen específico de la situación de la trabajadora que tenga en cuenta su situación individual para determinar si su salud o la de su hijo están expuestas a un riesgo. De ahí que, cuando los riesgos que presenta un puesto de trabajo de una trabajadora en periodo de lactancia no han sido evaluados con arreglo a lo dispuesto en el citado art. 4 de la Directiva, se priva a la afectada y a su hijo de la protección que debería otorgársele. Por tanto, no se puede tratar del mismo modo a una trabajadora en periodo de lactancia que a cualquier otro trabajador. Esa falta en la evaluación del riesgo supone, para el Tribunal de la Unión, un trato menos favorable a una mujer, vinculado a la lactancia, y constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del art. 2.2 c) de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

De esa doctrina se desprende que en supuestos en que la evaluación de riesgos no perfile de modo específico la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, resultaría contrario al derecho a la igualdad y no discriminación de la trabajadora que se le negara la posibilidad de acreditar que efectivamente los riesgos sí constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante el periodo de lactancia, como ocurre en el presente caso. Bastará a la trabajadora con acreditar que la evaluación de riesgos no se acomodaba a aquellas premisas esenciales.

5. En el actual litigio nos encontramos con una evaluación de riesgos que recoge todos aquéllos que concurren en el puesto de la actora; pero que, no obstante, no hace particular mención ni precisión sobre la afectación de las condiciones del puesto sobre la eventual situación de lactancia de la trabajadora.

Ante tal escenario, no cabe sostener que la pretensión de la demanda está huérfana de prueba de la existencia de riesgos específicos. Por el contrario, basta la lectura de la propia evaluación de riesgos - recogida en esencia en el Fundamento anterior- para deducir la concurrencia de circunstancias que, aceptada su incidencia sobre cualquier trabajador, tienen particular repercusión en el caso de la mujer en periodo de lactancia y, frente a tal apreciación que cabe hacer sin necesidad de especiales conocimientos técnicos -así, por ejemplo, respecto del riesgo de contagio por contacto con fluidos humanos diversos-, habrá de ser la parte que niega la existencia de la situación de riesgo durante la lactancia la que haya de desarrollar la actividad probatoria en contrario.

6. Precisamente, la STJUE del Asunto Otero Ramos añade que esta misma distribución del gravamen probatorio habrá que aplicar en relación con la existencia o inexistencia de puesto adaptable, lo que enlaza con lo que razonábamos al principio de este Fundamento: '...debe señalarse que las mismas reglas de prueba se aplican en el marco del artículo 5 de la Directiva 92/85 . En particular, en la medida en que una trabajadora en periodo de lactancia solicita una dispensa del trabajo durante todo el periodo necesario para la protección de su seguridad o de su salud y presenta elementos de prueba que permitan indicar que las medidas de protección previstas en los apartados 1 y 2 de este artículo, es decir, la adaptación de las condiciones de trabajo de la trabajadora afectada o el cambio de puesto, no eran factibles, incumbe al empresario acreditar que estas mediadas eran técnica u objetivamente posibles y podían exigirse razonablemente'.

7. Esta aproximación a la distribución de la carga de la prueba resulta acorde con la imprescindible vinculación entre las obligaciones de protección de la seguridad y salud de la trabajadora y el respeto al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres; y no sólo en el plano del Derecho de la Unión, puesto que resulta también más ajustada al cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 4 y 15 LOIMH, en tanto permite la consecución de la efectividad del principio de igualdad de oportunidades que informa el ordenamiento jurídico español.

Por ello, frente a la justificación de la denegación de la prestación por parte de la Entidad Gestora basada exclusivamente en no considerar el trabajo de la actora una actividad de riesgo, la constatación del listado de riesgos comunes de dicha actividad basta, en un caso como el presente, para sostener que ninguna duda cabe del efecto que algunos de ellos tiene sobre la lactancia materna -recuérdese que se identificaba como riesgo 'la exposición a agentes químicos y biológicos'-, sin que la falta de precisa evaluación de tal eventualidad pueda situar a la trabajadora en una posición de exclusión del acceso a la protección.

(...) 1. Se suscita también en la controversia litigiosa la cuestión de la relevancia que el sistema de trabajo a turnos y/o nocturno pueda tener en la protección de la lactancia natural.

En efecto, con arreglo al criterio general establecido en la STS/4ª de 1 octubre 2012 (rcud. 2373/2011 ), conociendo de la reclamación formulada por una ATS/DUE adscrita al servicio de urgencias de un Hospital, las circunstancias de trabajo a turnos o en jornada nocturna no son factores de riesgo contemplados en los Anexos VII y VIII del Reglamento de los Servicios de Prevención (RD 39/1997, de 17 de enero) 'por mucho que resulte recomendable no hacer turnos nocturnos ni rotatorios y que los mismos no sobrepasen las 8 horas y que tengan adecuados períodos de descanso, como ciertamente sería deseable, como desiderátum para todos los trabajadores'. Esa solución ya fue aplicada en la STS/4ª de 23 enero 2012 (rcud. 1706/2011 ), en un procedimiento tramitado a instancia de una camillera, y ha sido seguida en otros litigios promovidos por personal sanitario en las STS/4ª de 21 marzo 2013 (rcud. 1563/2012 ) -médico de urgencias hospitalarias -, 24 junio 2013 (rcud. 2488/2012) -enfermera en Servicio de Neonatología de un hospital -, y 7 abril y 28 octubre 2014 ( rcuds. 1724/2013 y 2542/2013 , respectivamente)- ATS/DUE en servicio de urgencias de un centro hospitalario-.

Sin embargo, también hemos declarado que esa pauta general admite una excepción en aquellos supuestos en que la incompatibilidad de la toma directa no se pueda paliar con la extracción de leche y su conservación, en razón del lugar y de las condiciones en que se desarrolla la prestación de servicios, como en el caso de las tripulantes de cabina de aviones ( STS/4ª de 24 abril , 21 junio y 22 noviembre 2012 - rcuds.

818/2011 , 2361/2011 , 306/2011 y 1298/2011 , respectivamente-).

2. Ahora bien, en línea con esas últimas sentencias - y siguiendo la solución avanzada ya en la STS/4ª de 3 abril 2018 (rcud. 762/2017 ), en un supuesto de una enfermera cuyo puesto de trabajo y funciones eran análogas a los del presente caso- debemos poner de relieve que, no sólo el listado de los Anexos del Reglamento no es exhaustivo, sino que, además, la delimitación de la contingencia en el caso de la lactancia natural no resulta en absoluto fácil, porque lo que se busca, en suma, es la constatación de que el amamantamiento se ve dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral y, desde esa óptica, no bastará con que exista un peligro de trasmisión de enfermedades de la madre al hijo, puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias. Por eso la influencia de los tiempos de trabajo sobre la efectividad de la lactancia natural no puede desdeñarse como elemento de influencia en la calidad y cantidad del amamantamiento so pena de incurrir en la contravención de la propia finalidad protectora buscada. De ahí que, en caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la extracción y conservación de la leche materna. No cabe, pues, limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a contaminantes transmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya optado por esa vía de alimentación del hijo'.

3. Aplicando la doctrina expuesta la presente supuesto, en el que, según consta en el relato fáctico, la actora presta servicios como facultativa especialista en medicina intensiva en el Hospital de DIRECCION000 , habiéndosele reconocido la prestación de riesgo durante el embarazo, tras el parto gemelar, se le deniega la prestación de riesgo durante la lactancia, siendo que, según el Hospital no es posible adaptar las condiciones de su puesto de trabajo ni se le puede reubicar porque no hay puesto de trabajo ni dentro ni fuera de la UCI, existiendo informes médicos en los que consta que existe riesgo de irradiación externa, de contaminación microbiológica y biológica, así como estrés elevado físico y psicofísico, realizando guardias de presencia física con duración de 17 a 24 horas, incluyendo nocturnidad. Debe concluirse que, existe riesgo efectivo para la lactancia natural, dadas las especificas funciones de la facultativa y el concreto puesto de trabajo desempeñado, sin posibilidad de su adecuación ni reubicación, todo lo cual lleva a la reovación de la sentencia, y con estimación del recurso procede estimar la demanda.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Victoria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 8 de los de Valencia, de fecha 26-junio-2017 ; y, en consecuencia, con revocación de la sentencia, estimamos la demanda instada contra UMIVALE y CONSELLERIA DE SANITAT, y declaramos el derecho de la actora a percibir la prestación económica solicitada de riesgo durante la lactancia, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a UMIVALE a su abono, conforme a la base reguladora mensual de 3.600 euros.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3323 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.