Sentencia Social Nº 359/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1948/2008 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00359/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102505, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1948/2008

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Ezequiel

Recurrido/s: ESNOVA S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON DEMANDA 391/2008

SENTENCIA Nº: 359/2009

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a seis de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 1948/2008, formalizado por el Letrado CARLOS MEANA SUAREZ, en nombre y representación de Ezequiel , contra la sentencia de fecha dieciséis de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en sus autos número DEMANDA 391/2008, seguidos a instancia de Ezequiel frente a la empresa ESNOVA S.A., parte demandada representada por el letrado EDUARDO FERNANDEZ PRIETO, en reclamación de Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciséis de junio de dos mil ocho por la que se estimaba la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante, Ezequiel , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 , cuyos demás datos identificativos constan en el encabezamiento de la demanda, vino prestando servicios para la empresa ESNOVA, S.A., cuyo objeto social viene integrado por el diseño, fabricación, construcción, y venta de estructuras metálicas, desde el 1 de enero de 1973, habiendo sido nombrado Director Gerente mediante escritura pública de 27 abril de 1981, con poderes inherentes a la titularidad de la empresa.

2º.- Por escritura pública de 5 de mayo de 1982, el demandante pasó a formar parte como consejero delegado del Consejo de Administración de la demandada, delegándose en su persona las facultades del Consejo legal y estatutariamente delegables. Posteriormente fue sucesivamente designado consejero delegado hasta su último nombramiento en reunión celebrada por el Consejo de Administración, el 20 de mayo de 2005, con las más amplias facultades del Consejo que fuesen delegables, que ejercería por sí solo, no precisando la firma de ningún otro consejero delegado.

3º.- En Junta General de Accionistas de fecha 7 de abril de 2008, se acordó separar del Consejo de Administración de la sociedad al demandante, cesando en los cargos de Consejero miembro del Consejo de Administración y Consejero Delegado de la Sociedad.

4º.- El demandante era titular del 6% del capital social.

5º.- En el ejercicio de las funciones que tenía encomendadas actuaba con los más amplios poderes de forma autónoma e independiente, ostentando la representación de la empresa, firmando contratos de trabajo, suscribiendo contratos con clientes, ordenando pagos, rubricando nóminas y seguros sociales, impartiendo órdenes de fabricación, interviniendo en la constitución de sociedades, tal es el caso de la mercantil "ESNOVA RACKS, S.A", e incluso, disponiendo de anticipos a cuenta de sus retribuciones, sin mediar autorización previa o ratificación ulterior.

6º.- La retribución que percibía anualmente alcanzaba a los 132.532,80 euros brutos.

7º.- Con fecha 17 de marzo de 2000, el Consejo de Administración acordó por mayoría, con la abstención del Sr. Ezequiel , asumir formalmente frente a éste, con independencia de la naturaleza ordinaria o especial de la relación laboral que le unía a la empresa, el compromiso de aplicar en materia indemnizatoria, en caso de resolución de su contrato, la normativa reguladora de las relaciones laborales ordinarias. Con redacción sustancialmente idéntica le fue entregada carta fechada el 20 de marzo de 2000, que por venir unida a autos se da por reproducida.

8º.- El 26 de enero de 2007, el demandante inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, siendo alta el 25 de enero del 2008, por agotamiento del plazo, dictándose resolución el 30 de enero de 2008 por la Dirección Provincial del Instituto Nacional en las actuaciones administrativas seguidas en materia de invalidez, por la que se le denegaba el reconocimiento de la prestación.

9º.- El demandante había manifestado a la empresa su intención de jubilarse a los 65 años de edad. En escrito de fecha 7 de febrero del año en curso, dirigido al Presidente del Consejo de Administración y que por venir unido a autos a los folios 263 y 264 se da por reproducido, el demandante manifestaba su voluntad de jubilarse el 6 de abril de 2008.

10º.- Con fecha 13 de febrero de 2008, el actor envió a la empresa un correo electrónico del siguiente tenor literal:

"Como quiera que se me ha denegado la Invalidez Permanente como ustedes ya conocen, lo que representa mi alta para el trabajo les reitero mi petición de reincorporación inmediata a mi puesto de trabajo."

11º.- Con fecha 14 de febrero de 2008, la empresa envió al demandante un correo electrónico del siguiente tenor, firmado por el Consejero Delegado, Sr. Jose Enrique :

"Te dirijo la presente para dejar constancia escrita del permiso, sin merma alguna, retribuido salarialmente que Esnova, S.A., irrevocablemente te concede para no acudir al trabajo hasta tu fecha de jubilación fijada para el 7 de julio de 2008."

12º.- En la misma fecha el actor envió un nuevo correo electrónico a la demandada:

"En contestación a su correo le comunico que no es mi intención jubilarme el 7 de julio de 2008".

13º.- El 19 de febrero de 2008, por burofax de 16 de febrero, el demandante recibió comunicación escrita de la empresa de 12 de febrero:

"Te dirijo la presente a fin de dejar constancia escrita del permiso, sin merma alguna de tu retribución salarial, que Esnova S.A. te concede para dejar de acudir al trabajo hasta la fecha de tu jubilación, la cual, según solicitud escrita cursada por ti, queda fijada para el día 7 de abril próximo."

14º.- El 3 de abril de 2008, el demandante recibió carta datada el 1 de abril, firmada por el Consejero Delegado, en los siguientes términos:

"Reiterándole por el presente que, conforme se convino a petición suya, procederá Esnova, S.A, con efectos al día 7 del corriente, a la extinción, por jubilación de su contrato de trabajo, le ruego que, en horario de oficina (de 9 a 13 horas), se persone en dicha fecha en el domicilio de la compañía al objeto de suscribir el documento de liquidación de las cantidades adeudadas."

15º.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente en fecha 21 de abril de 2008, que terminó sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El accionante, presentó demanda de despido frente a la empresa Esnova S.A. para la que afirma venir prestando servicios desde el 1 de enero de 1973 correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado Social número cuatro de Gijón, el cual dictó sentencia desestimatoria dejando imprejuzgado el fondo del asunto al declarar la incompetencia del orden jurisdiccional social por entender que entre las partes no existía relación laboral sino civil o mercantil remitiendo a la parte demandante a aquella jurisdicción.

Frente a la misma, interpone su representación letrada recurso suplicación con base, tanto en el apartado a) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, como en el apartado b) del mismo precepto legal - revisión de hechos probados - en el que funda los cinco primeros motivos del recurso orientados a modificar los ordinales segundo, cuarto y sexto de la sentencia de instancia y a adicionar dos nuevos hechos todos ellos con el contenido que detalla en el escrito de formalización del recurso. El recurso fue impugnado de contrario.

No es hasta el apartado sexto del escrito de recurso, cuando el recurrente plantea la nulidad de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento anterior a dictarla con base en el apartado a) del antedicho precepto legal por haber infringido la Magistrada de instancia normas esenciales del procedimiento produciendo indefensión a la parte, citando en concreto como vulnerados los artículos 1 y 2 a) de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores .

No obstante, dicha cuestión ha de ser resuelta por la Sala con carácter previo y preferente a cualquier otra, al tratarse de una cuestión de orden público procesal y en razón de su naturaleza y efectos. Como dicen las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1989 y 10 de julio de 1990 , entre otras, la fijación de la competencia constituye una cuestión prioritaria, de orden público procesal y que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad plena, sin sujeción a los presupuestos y motivos concretos del recurso y sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, pudiendo, en consecuencia, examinar toda la prueba practicada a fin de decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae del poder dispositivo de las partes.

Esto no supone, evidentemente, desconocer la valoración que de las pruebas ha hecho la Juzgadora de Instancia en función de sus facultades legales e imparcial criterio, respaldado por la inmediación, de singular trascendencia en materia testifical e interrogatorio de partes por lo que en cuanto a las circunstancias que rodearon la prestación de servicios, se acepta la versión judicial de los hechos, por ajustarse en lo esencial a la prueba practicada en el juicio y responder a una valoración conjunta, razonada y según las reglas de la sana crítica, sin que se haya desvirtuado por las alegaciones de la recurrente pues las modificaciones y adiciones que se proponen no evidencian error de la juzgadora y son intrascendentes en orden a la variación del fallo impugnado.

SEGUNDO.- La dirección técnica del trabajador achaca a la sentencia la vulneración de los artículos 1 y 2 a) de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores . Sintetizando el discurso argumentativo de su escrito de recurso mantiene la tesis de que la relación es laboral, cuestionando a nivel doctrinal y jurisprudencial la teoría del vínculo aplicada por la juzgadora "a quo" al ser las actividades de gestión y administración las típicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles y considerando que en la relación fáctica existen datos contundentes que descartarían que el vínculo mercantil absorba al laboral.

Ciertamente un sector de la doctrina ha sostenido que la exclusión a la que se refiere el Art. 1.3 c) del ET afecta únicamente a quienes desempeñan funciones formales de representación y gestión, pero no a quienes cuentan con una delegación general de facultades con suficiente intensidad y contenido para que sus funciones puedan identificarse con las propias de un alto directivo. Esta posición es la que parece deducirse de algunos pronunciamientos del TS en sentencias como las de 25-10-90, 3-5-1991, 24-10-2000 y 26-2-2003 .

Esta última sentencia afirma lo siguiente:

"El problema surge cuando nos preguntamos si este papel de alto cargo podrá ser asumido por quien ya es, o lo es desde entonces, consejero de la sociedad. La respuesta no ha sido única. Por el contrario, se enfrentan dos concepciones: a) la dualista o permisiva: es posible desempeñar ese doble papel; con lo que el consejero, en cuanto alto cargo, prestará unos servicios de entera dedicación, y será adecuadamente retribuido, todo mediante pacto. b) la monista o restrictiva: es imposible la dualidad recién descrita desde el momento en que el papel y las funciones de un administrador absorben, «per se», aquellas que se intenta asignar a título jurídico diferente, como es el propio del alto cargo.

La jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme y mantenida ni en la en la esfera civil ni en la social. Basta recordar en la primera la STS (1ª) de 30 diciembre 1992 (caso Huarte) y la posterior de la STS (1ª ) de 9 mayo 2001 que comienza por advertir que la sentencia anteriormente citada contemplaba otro tipo de caso y desde la perspectiva competencial partió, de que estaba ante un contrato de servicios sometido a la legislación civil-mercantil, que excluye a la laboral.

En el terreno social, podemos en rigor hablar de pronunciamientos de sentido diverso, pero entre ellos abundan los que se inclinan por la remisión del asunto al juez civil, tras el entendimiento de que los actos encomendados al supuesto alto cargo están ya atribuidos, "ex lege", al propio administrador.

Cierto es que pueden recordarse fallos en que se vertieron apreciaciones de signo opuesto; así: STS (4ª) de 25 octubre 1990 y 3 mayo 1991 , entre otras. Y en fecha más reciente, la STS (4ª) de 24 octubre 2000 en la que se introduce una reflexión del mayor interés: «ninguno de los hechos probados ha puesto de manifiesto que la actividad del trabajador se proyectara de forma autónoma e independiente y en forma tal que, falto de toda dependencia o sujeción, sus facultades alcanzaran al control individual de la sociedad; ni siquiera, se precisa, un solo acto del Consejo de administración, en el que el trabajador interviniera decisivamente en la marcha de la sociedad, de modo que el vínculo laboral fuera absorbido por el vínculo mercantil».

Pero para el sector doctrinal científico y jurisprudencial que parece haberse impuesto mayoritariamente y al que nos sumamos, son inherentes al cargo de consejero todos los cometidos que se refieran a la administración social, incluidas, por tanto, las funciones directivas, del Art. 1.2 del RD 1382/1985 .

Exponente de esta línea es la Sentencia del TS de 3-6-1991, con precedente en la de 29-9-1988 , según la que:

"El Art. 1.3.c) del ET dispone que se excluye del ámbito regulado por esa Ley «la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo». Ahora bien, hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los Arts. 71 a 83 de la Ley de 17 de julio de 1951 y actualmente se recogen en los Arts. 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedad Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , tienen precisamente como función o misión esencial y característica, la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado Art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores .

Por ello en este precepto tienen cabida tanto los consejeros "pasivos" o meramente consultivos, como los que asumen la gestión efectiva de la sociedad, como administrador único o mediante delegación del propio órgano (consejero delegado, consejero miembro de comisión ejecutiva) pero también en el más infrecuente supuesto, de apoderamientos del órgano de administración a sus propios integrantes (supuesto admitido por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 19 de febrero de 1997 , pues no hay norma imperativa que impida que el apoderado sea miembro del consejo de administración). En este caso no hay obstáculo legal a que las tareas ejecutivas y de gestión de la sociedad se encomienden a los consejeros por áreas o por grupos de materias, según los diversos apoderamientos conferidos.

En supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

En consecuencia, no hay relación laboral en el desempeño de funciones de mero asesoramiento o consejo, ni tampoco en las ejecutivas -coincidentes con las que puede desempeñar un trabajador de alta dirección, pues no hay distinción posible en nuestro ordenamiento- que desarrollen los administradores de las sociedades de capital. Ello determina la incompetencia de la jurisdicción social..."

TERCERO.- Sentado cuanto antecede, la respuesta a la cuestión litigiosa exige partir de los datos que se exponen a continuación:

A). El demandante comenzó a prestar servicios por cuenta de la mercantil demandada el 1 de abril de 1973 y el 27 de abril de 1981 fue nombrado director-gerente de la misma.

B). El 5 de mayo de 1982 fue nombrado Consejero - delegado de la empresa ESNOVA con las mas amplias facultades del Consejo que fueran delegables y que ejercería por sí solo, sin precisar firma de ningún otro miembro del Consejo.

C). Por acuerdo del Consejo de Administración de 20 de marzo de 2000 se reconoció al demandante, para el supuesto de resolución del contrato y con independencia de la naturaleza que le unía con la empresa, el derecho una indemnización por un importe equivalente al señalado por la legislación laboral para las relaciones ordinarias.

D) En enero de 2007 inicio un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común permaneciendo en tal situación hasta el 25 de enero de 2008 y en escrito dirigido a la empresa el 7 de febrero les comunicó su intención de jubilarse el 7 de abril de 2008 al cumplir 65 años.

E) El 13 de febrero volvió a dirigirse a la empresa para solicitar su reincorporación inmediata a su puesto de trabajo concediéndole la mercantil permiso retribuido hasta el 7 de julio de 2008, fecha de su jubilación produciéndose varias comunicaciones en términos similares hasta el 3 de abril de 2008 en que la empresa le confirmó la extinción de su contrato por jubilación con fecha 7 de ese mes rogándole pasar por la oficina para firmar la liquidación de lo adeudado.

F) El 1 de abril de 2007 ESNOVA SA nombró Don. Jose Enrique Consejero - delegado con todas las facultades legal y estatutariamente delegables y con independencia del actor, hoy recurrente.

G) El 20 de febrero de 2008 presentó el accionante papeleta de conciliación frente a la empresa solicitando la resolución del contrato por modificación sustancial de funciones que redundaban en perjuicio de su formación profesional y dignidad.

H) Mediante acuerdo de la Junta de Accionistas de ESNOVA SA de 7 de abril de 2008, se acordó separar al demandante del Consejo de Administración, y el cese en el cargo de Consejero-delegado.

Pues bien, acogiéndose por esta Sala la teoría de la naturaleza del vínculo, no cabe sino coincidir con la Juzgadora "a quo" en que las funciones de administración y gestión de la sociedad desarrolladas por el accionante, por más que fueran amplias y significativas, se integran dentro de las de Consejero- delegado.

En consecuencia, es plenamente ajustada a derecho la resolución impugnada en la que, tras calificar la relación entre los litigantes como de carácter mercantil o societario, estima la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por la mercantil y desestima la demanda dejando imprejuzgado el fondo del asunto.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ezequiel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra la empresa ESNOVA S.A. sobre Despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.