Sentencia Social Nº 359/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 131/2013 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 131/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/001964

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0001964

SENTENCIA Nº: 359/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por 'FREMAP' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61-, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 5 de Noviembre de 2012 , dictada en proceso que versa sobre materia de RIESGO DURANTE LACTANCIA NATURAL(CNT) , y entablado por DOÑA Adriana , frente a la - Empresa- ' CLINICA EUSKARRI, S.L.', los - Organismos- , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.')y la - Entidad Aseguradora hoy recurrente-, 'FREMAP' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61-, respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'La demandante viene prestando servicios para la Clínica Euskarri, S.L. y trabaja en le botiquín de la empresa 'MICHELÍN' de Lasarte, con la categoría profesional de DUE, cubriendo tanto a las urgencias que se produzcan en la empresa 'MICHELÍN' como desarrollando toda la actividad programada consistente en curas inyectables, vacunar, etc..., esto es trabaja desde el 12 de marzo de 2011 en las labores de asistencia sanitaria, en calidad de ATS-DUE a tiempo parcial.

Por este contrato trabaja a turnos, principalmente de noche, en el botiquín ya indicado, atendiendo urgencias principalmente, curas, uso de fluoroscopio, y todo tipo de requerimiento enfermero que sea necesario.

Desde el día 27 de febrero de 2012, la demandante se encuentra en situación de excedencia por guarda legal.

En cuanto a las tareas que desarrolla la demandante en su puesto de trabajo, la trabajadora se encuentra sola en su puesto de trabajo, incluyendo los trabajos la realización de turnos de noche, turnicidad y nocturnidad, la movilización de enfermos, y pacientes, y sobresfuerzos.

Entre los riesgos del trabajo que se contempla en la evaluación de riesgos realizada por el servicio de prevención, se contempla, entre otros, la exigencia de sobresfuerzos, el trabajo a turnos, y la exposición a radiaciones ionizantes.

2º.-)Según se certifica por la empresa y por la mutua demandadas, el puesto de trabajo que realiza la demandante no figura como exento de riesgo en la relación de puestos de trabajo que ha confeccionado la empresa, a sí como que no es posible adaptar el puesto de la demandante, ya que esta trabajadora presta sus servicios en una empresa para la que existe un contrato de realización de turnos de trabajo, siendo la mayoría turnos de noche.

En base a estas actuaciones, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no ha sido posible, por lo que estas concretas condiciones en las que se desarrolla el trabajo de la demandante pueden influir negativamente en la salud del lactante.

3º.-) La base reguladora de la prestación de riesgo durante la lactancia natural es la de 1497,42€.

4º.-)La distribución del tiempo de trabajo es de lunes a viernes, de 22 horas a 6, y los fines de semana, desde las 6 horas del sábado hasta las 10:00 h de la noche del mismo día, realizando un turno de 16 horas o delas 6:00 horas del sábado hasta las 6:00 horas del domingo, trabajando 24 horas ininterrumpidamente, durante las cuales su disponibilidad ha de ser permanente para la realización inmediata de los servicios requeridos.

5º.-) El 15/02/2012 la mutua 'Fremap', a través de la Dra. Luisa certifica que la trabajadora demandante se encuentra sometida a condiciones de su puesto de trabajo que pueden influir negativamente en la salud de la trabajadora o en la del hijo, por lo que, en consecuencia, debería desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. No obstante, el 22/02/2012 la mutua acuerda dejar sin efecto el anterior certificad médico, y considera que la demandante no está expuesta a ningún riesgo específico que fuera nocivo para la salud del niño lactante, por lo que procedía a dejar son efecto el anterior certificado. Frente a esta última decisión, la trabajadora formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada íntegramente por la mutua, decisión que la demandante impugna por medio de la presente demanda.

6º.-)El día 7 e noviembre de 2011, la demandante dio a luz a su hijo, permaneciendo en periodo d descanso por maternidad, que concluyó el día 26 de febrero de 2012, iniciando la lactancia natural.

7º.-)Consta en el informe de vida laboral de la TGSS que la demandante figura dada de alta con fecha 01/04/2012 en la empresa 'OSI GOIERRI ALTO UROLA' en una jornada del 33,3%, y con fecha 02/04/2012 en la empresa 'SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE MUTUALIA, S.L.' en una jornada de 35%'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que debo estimar íntegramente la demanda promovida por Adriana , y en su virtud declaro su derecho a la situación protegida por riesgo durante la lactancia natural, condenando a la mutua 'FREMAP' a estar y pasar por esta declaración y a abonarle la prestación por riesgo durante la lactancia en los términos indicados en el fundamento 5º'.

TERCERO .- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - Entidad Aseguradora codemandada -, 'FREMAP' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61-, que fue impugnado por la - parte actora -, DOÑA Adriana .

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 23 de Enero.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Adriana frente a la MUTUA FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa 'CLÍNICA EUSKARRI', y ha declarado su derecho a la situación protegida por riesgo durante la lactancia natural, condenando a la MUTUA 'FREMAP' a estar y pasar por esta declaración y a abonarle la prestación correspondiente.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la MUTUA 'FREMAP'.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c)- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e)-que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la revisión del primer párrafo del hecho probado primero de la sentencia para darle la siguiente redacción: ' La demandante viene prestando servicios para la 'Clínica Euskarri, S.L.' trabajando para distintas empresas clientes de la citada clínica indicándose en su último contrato de trabajo de fecha 12 de marzo de 2011 que prestaría servicios con la categoría profesional de DUE en 'MICHELIN' de Lasarte y 'SIDENOR' de Azkoitia en contrato a tiempo parcial'. Pretensión que va a ser desestimada. En efecto, por más que obre el contrato entre la demandante y la empresa 'CLÍNICA EUSKARRI' para prestar servicios en 'MICHELIN' y en 'SIDENOR', lo cierto es que no se acredita que, a partir de su maternidad, vaya a continuar prestando los servicios para 'SIDENOR', siendo así que el magistrado ha considerado que su trabajo se realiza ahora en 'MICHELIN', por lo que el contrato invocado resulta irrelevante.

b)la revisión del hecho probado segundo para darle la siguiente redacción: ' Según se certifica por la empresa, el puesto de trabajo que realiza la demandante no figura como exento de riesgo en la relación de puestos de trabajo que ha confeccionado la misma, así como que no es posible adaptar el puesto de la demandante ya que esta trabajadora presta sus servicios en una empresa para la que existe un contrato de realización de turnos de trabajo, siendo la mayoría turnos de noche'. En realidad, la pretensión de la Mutua recurrente versa sobre la supresión del párrafo segundo de dicho hecho segundo, párrafo que se refiere a que no ha sido posible adaptar las condiciones del puesto de trabajo o el tiempo de trabajo y que estas condiciones pueden influir negativamente en la salud del lactante. Pretensión que tampoco vamos a estimar, ya que, tal como la instancia explica en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia combatida, existe certificado de empresa al respecto.

c)la modificación del hecho probado cuarto, para el que propone la siguiente redacción: ' La trabajadora firmó un contrato de trabajo con la empresa 'Clínica Euskarri, S.L.L.' con fecha 12.3.2011 en el que consta una jornada de trabajo a tiempo parcial de 128 horas al mes. La distribución del tiempo de trabajo se establece de 1:00 a 14:00-14:00 a 22:00-22:00 a 6:00 según anexo mensual'. Pretensión que no vamos a estimar, dado que existen también otros documentos en los autos que revelan que la distribución de la jornada ha sido la que el magistrado a quo ha plasmado en el hecho que ahora se trata de modificar.

d)la modificación del hecho probado sexto para el que propone el tenor literal siguiente: ' El día NUM000 , la demandante dio a luz a su hijo, permaneciendo en período de descanso por maternidad, que concluyó el día 26 de febrero de 2012. Inició lactancia natural desde la fecha del nacimiento que se acredita hasta el 10.2.2012 '. Pretensión que tampoco va a estimarse, dado que existen documentos en la litis que acreditan el inicio de la lactancia pero no su final, siendo válido el obrante al folio 154 del os autos, que no fue cuestionado ni impugnado en el acto del juicio oral, por lo que esta alegación resulta ahora extemporánea.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 135 bis y ter LGSS y diversa jurisprudencia del TS - SSTS de17 de marzo , 18 de marzo , 3 de mayo de 2011 , y de 23 de enero de 2012 -, así como los artículos 50.2.d ) y 51.2 RD 295/2009 . Argumenta, en esencia, la empresa que es la trabajadora la que debe acreditar el riesgo específico con relevancia para la madre y el lactante y que la empresa debe acreditar que se han realizado las actuaciones correspondientes a la adecuación del puesto. Que, en este caso, no se acredita el riesgo específico para la salud de la madre o del lactante, dado que la jornada es de 8 horas, que puede extraer leche, que no consta el riesgo de las radiaciones desprendidas del fluoroscopio, que la nocturnidad no es un riesgo en este caso. Asimismo se alega que no se acredita la situación de la lactancia natural a partir del día 10 de febrero de 2012 y, con carácter subsidiario, se extinga la prestación con fecha de 31 de marzo de 2012 o el 1 de abril de 2012, ya que la trabajadora inició en torno a estas fechas sendas relaciones laborales con otras empleadoras.

Recordemos en primer lugar los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala, pese a la pretensión de la Mutua recurrente. Son los siguientes: la demandante presta servicios para 'CLÍNICA EUSKARRI' desde marzo de 2011, como DUE, desarrollando su actividad en la empresa 'MICHELIN' y consistiendo ésta en hacer curas, inyectables, vacunaciones, usando fluoroscopio y realizando, en definitiva toda actividad precisa para responder a las necesidades de enfermería; su trabajo lo realiza a tiempo parcial, a turnos, principalmente de noche, del siguiente modo: de lunes a viernes, de 22 horas a 6 horas; fines de semana de 6 horas a 22 horas del sábado o de las 6 horas del sábado a las 6 horas del domingo; en su trabajo se han apreciado los riesgos de sobreesfuerzos, trabajo a turnos y exposición a radiaciones ionizantes; consta en certificaciones de la empresa y de la Mutua que el puesto de la demandante no está exento de riesgo y que no es posible su adaptación, pues realiza los trabajos contratados por su empresa, que son en su mayoría turnos de noche; el 15 de febrero de 2012 la Mutua 'Fremap' certificó que la demandante se halla sometida a condiciones de trabajo que pueden influir negativamente en su salud o en la de su hijo, si bien el 22 de febrero emitió nuevo certificado según el cual no había riesgo específico para el lactante; la trabajadora tuvo a su hijo el día NUM000 de 2011, ha concluido su descanso por maternidad el 26 de febrero y comenzado la lactancia natural; desde 1 de abril de 2012 se halla en alta en otra empresa con una jornada del 33,33% y desde el día 2 de abril del mismo año en otra empresa con jornada del 35%..

La prestación reclamada, de riesgo durante la lactancia natural se ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico a partir de las previsiones de la LO 3/2007, con el objetivo de mejorar la integración de la vida laboral de la mujer en el ámbito laboral y de favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con lo previsto en la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, de aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.

Pues bien, los artículos 135 bis y 135 ter de la vigente Ley General de la Seguridad Social prevén una prestación para la situación de riesgo durante la lactancia natural. A estos efectos, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato en los que la trabajadora debiera cambiar de puesto por otro que sea compatible con su situación. En estos caso, se prevé una prestación reconocida es una prestación económica que se extinguirá en el momento en que el lactante cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado antes a su puesto anterior o a otro compatible con su situación.

Esta prestación ha sido desarrollada reglamentariamente por el RD 295/2009, de 6 de marzo, que regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, que sustituyó al RD 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo.

A su vez, la incorporación de esta prestación ha traído como consecuencia la modificación del artículo 26.4 Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , que ahora prevé la protección de las trabajadoras frente a la situación de riesgo durante la lactancia natural cuando las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto.

El marco de regulación de esta prestación supone que la situación protegida -y la correspondiente prestación económica- se da cuando se hace necesaria la suspensión del contrato de trabajo porque no ha sido posible cambiar de puesto de trabajo a la trabajadora, siempre que así lo certifiquen, de forma objetiva los Servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, en función de la entidad con la que la empresa tuviera concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio público de salud que asistiera facultativamente a la trabajadora o a su hijo.

A este respecto, conviene tener en cuenta la construcción jurisprudencial realizada acerca de esta situación de riesgo durante la lactancia natural. En esencia, podemos resumir la doctrina del TS como el propio alto Tribunal lo ha hecho en su Sentencia de 24 de abril de 2012 - Rcud. 818/11 -, en el siguiente sentido: ' La exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los arts. 14 y siguientes LRPL, especialmente en el 16, 'ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26' ( STS 17 (3) de marzo de 2011 -rcud. 1864/2010 , 1865/2010 y 2448/2010 -, 18 (4) de marzo de 2011 -rcud. 1290/2010 , 1863/2010 , 1966/2010 y 2257/2010 -, 3 de mayo de 2011 -rcud. 2707/2010 - y 21 de septiembre de 2011 -rcud. 2342/2010 -).

La doctrina contenida en las sentencias que se citan se resume en los puntos siguientes:

a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.

b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición.

Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del art. 26 LPRL ) 'pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado'.

c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET , tal y como señala el art. 26.3 LPRL , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado. Como recordábamos en la STS de 22 de noviembre de 2011 (rcud. 306/2011 ), '... para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa entiende la Sala que concurren los requisitos exigibles para el acceso a la prestación reclamada. De un lado, concurre el riesgo, toda vez que la demandante presta servicios a turnos, de noche, utilizando fluoroscopio (que emite radiaciones ionizantes), en jornadas algunas de 16 y hasta 24 horas ininterrumpidas; de otro lado, no consta que la empresa haya procedido a modificar ninguna de estas condiciones de trabajo ni consta que exista puesto de trabajo distinto que haya sido ofrecido a la demandante, en el que no se produzcan los riesgos indicados.

Así, la negativa de la Mutua demandante de reconocer el derecho de la trabajadora al acceso a la prestación reclamada no está justificada. No lo está, porque ya los propios servicios médicos de 'FREMAP' certificaron que esas concretas condiciones de trabajo podían influir negativamente en la salud de la trabajadora o en la de su hijo lactante; de otro, porque no se explica cómo ni por qué se ha emitido un certificado médico en sentido distinto tan sólo siete días después del anterior, sin haber mediado alteración alguna de las circunstancias.

Además, hemos de recordar que, en efecto, el régimen de trabajo es nocturno y en régimen de turnicidad y festivos, con algunas jornadas verdaderamente largas, como se ha dicho. Difícilmente es comprensible que en esa situación la demandante pueda proceder a extraer leche y a conservarla adecuadamente (se desconoce incluso si hay alguna instalación frigorífica en la empresa 'MICHELIN' en la que presta sus servicios o si la misma podría ser utilizada, en su caso); todo ello con el consiguiente riesgo de mastitis si la extracción de la leche no se produce a tiempo. A ello ha de añadirse ese otro riesgo de radiaciones ionizantes por el uso del fluoroscopio, que la instancia ha tomado en consideración.

Todo ello, como se ha dicho, sin que la empresa haya adoptado ni ofrecido a la demandante medida alguna de cambio de condiciones de trabajo y sustitución por otras compatibles con la lactancia natural con la que está criando a su hijo ni haya proporcionado otro puesto de trabajo adecuado a esta situación.

En definitiva, la prestación de servicios para la demandada en los términos en que la demandante lo hace es incompatible con la situación de lactancia natural, pues puede dañar su salud y la de su hijo, lo que le da derecho, a falta de otras actuaciones empresariales, a lucrar la prestación en cuestión, pues no cabe mantener esta prestación laboral mientras dure la lactancia natural.

A esta conclusión no obstan los siguientes elementos: a)que la prestación de servicios de la demandante lo sea a tiempo parcial, ya que cuando trabaja, aunque no sea cada día, lo hace en las condiciones antedichas; b)que durante la lactancia natural de su hijo haya comenzado a prestar servicios para otras dos empresas, a tiempo parcial en cada una de ellas, puesto que esa prestación es compatible con el trabajo que presta para la demandada y que no consta en modo alguno que las condiciones en que lo hace puedan tener afectación en su salud o en la de su hijo lactante.

En consecuencia, el recurso será desestimado y la Sentencia de instancia confirmada en su integridad.

CUARTO.- Procede condenar en costas a la recurrente MUTUA 'FREMAP', por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 600 euros, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA 'FREMAP', frente a la Sentencia de 5 de Noviembre de 2012 del Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia , en autos nº 382/12, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 600 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-131/2013.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-131/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.