Sentencia SOCIAL Nº 359/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 564/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 564/17 - L SENTENCIA Nº 359/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 564/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a uno de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 359/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Joaquín , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla, Autos nº 1033/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Joaquín contra el Servicio Público de Empleo Estatal y Agrícola Espino S.L.U., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 9/11/16, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- En fecha 17/02/15 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción nº NUM000 al demandante Sr. Joaquín , en la que se proponía la imposición de una sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 26/09/12 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas.

Se da por reproducida el acta obrante en autos dada su extensión.



SEGUNDO.- Tal acta tiene su origen en actuaciones inspectoras a la empresa Agrícola Espino, SLU., a raíz de la visita de inspección girada a la finca 'Mata del Toro', en el Polígono 5, Parcela 65, en el término municipal de Carmona, en la que se comprueba: La presencia de 43 trabajadores realizando tareas de recolección, 18 de nacionalidad rumana, que prestaban servicios bajo la dependencia de la mercantil Hortofrutícola de Servicios Agrícolas Silvio Ionut S.L.

y Recolecciones Sanda, S.L., empresas subcontratadas, y los restantes 25 trabajadores, contratados por la mercantil Agrícola Espino, SLU.

- La presencia del empresario Sr. Jose Pedro , quien se identifica como empresario y que declara que: A) La finca visitada tiene superficie en torno a 30 hectáreas, dedicada al cultivo del melocotón y nectarina, y es explotada por él, en régimen de arrendamiento, desde el año 1989-1990, B) Junto a la finca visitada, también explota, en arrendamiento, otras 4 fincas más al cultivo de nectarina y melocotón, en el término municipal de Carmona; C) Realizaba trabajos agrícolas para terceros de compra de fruta a propietarios de fincas; D) La comunicación de alta de los trabajadores se realizaba por el mismo, en su domicilio particular, localizado en término de Los Rosales, en donde disponía de unas oficinas y dos trabajadores destinados a tales tareas, si bien, estos dos trabajadores también tenían que acudir al campo para realizar tareas agrícolas; E) De las obligaciones fiscales se encarga su asesor, Ángel ; F) Los pagos de los salarios se efectuaba en metálico, no siendo cliente de ninguna entidad bancaria, realizando todas las operaciones económicas en metálico; G) La empresa Agrícola Espino cesó hacía dos años en otra actividad distinta de la agrícola, concretamente de comercio, que realizaba.



TERCERO.- Se emplazó a la empresa, mediante oficio al Sr. Jose Pedro , requiriendo que aportase en fecha 22/05/14 la siguiente documentación: -Libro de visitas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; -Contratos de trabajo y recibos de salario -Escrituras de la sociedad.

-Declaración del IS en los años 2010 a 2013.

-Declaraciones de retenciones de IRPF del 2010 a 2013.

-Declaraciones de operaciones con terceros de los años 2010 a 2013.

-Declaración Resumen Anual IVA de los años 2010 a 2013.

-Contratos mercantiles de obra y servicio y facturas por trabajos realizados de 2010 a 2014.

-Documentación (contratos) de las fincas que explotaba en arriendo y de los trabajos a particulares desde el 2010.

Tras varios aplazamientos, el día 3/06/14, compareció el Sr. Jose Pedro , con la única documentación de las escrituras de constitución de la empresa, no presentando documento mas, debido a la ausencia de su asesor, Sr. Ángel , a quien señala como depositario de la documentación y que, indica, que se encuentra en el extranjero.

Respecto a los 25 trabajadores que prestaban servicios para la empresa, el día de la visita de inspección, se comprueba la falta de alta en el Régimen General de la SS de 7 de ellos, de los cuales, cuatro, se encontraban percibiendo prestaciones por desempleo.



CUARTO.- Se comprueba a través de consultas al Registro Mercantil, TGSS, SPEE y Agencia Tributaria que: 1.- La empresa se constituyó como sociedad unipersonal mediante escritura pública del 26/05/98, teniendo el Sr. Jose Pedro la totalidad de participaciones sociales y siendo nombrado administrador único.

La sociedad tiene cerrada la hoja registral, al no haber realizado nunca deposito de cuentas.

2.- Se solicitó la inscripción de la empresa en la TGSS el 2/10/2000, asignándole una ccc e iniciándose la contratación de trabajadores el 1/11/2002. Como domicilio social consta c/ Manuel Guillén Serrano nº 1, Los Rosales y domicilio de la actividad 'Finca la Florida' en Guadalcanal. La autorización RED nº 190972 figuraba a nombre de la empresa, teniendo como usuario principal al Sr. Jose Pedro .

3.- Desde Enero del 2012 a Julio del 2014 se comprueba el alta de 1.731 trabajadores, declarándose la realización por éstos de 36.358 jornadas reales (año 2012 de 570 trabajadores y 11.376 jornadas reales, año 2013 de 707 trabajadores y 15.869 jornadas reales y año 2014 hasta Mayo, de 454 trabajadores y 9.113 jornadas reales; en el año 2012, de los 570 trabajadores que figuraban en alta, cien (100) declararon la realización de 35 o 20 jornadas, número mínimo exigido por la norma para acceder a las prestaciones por desempleo (subsidio agrario y renta agraria); de los 470 trabajadores restantes, solo veintidós (22) declaran haber realizado más de treinta y cinco (35) jornadas reales; y un elevadísimo número de trabajadores declararon la realización de un número de jornadas que coincide con las que restaban para llegar a las veinte (20) o treinta y cinco (35) necesarias para acceder a las prestaciones). En cuanto a las fechas de contratación de trabajadores, se observó que en un mismo día se produce la baja de un determinado número de trabajadores por presunta 'finalización de contrato', iniciándose ese mismo día la contratación de otros tantos trabajadores con igual categoría y contrato, produciéndose un continuo movimiento y alternancia de trabajadores.

4.- Situación de cotización de la empresa, no ingresa las cuotas, manteniendo una deuda de 540.465,66 Euros.

5.- La empresa no presenta desde el 2010 ninguna declaración de IS, retenciones de IRPF, IVA ni operaciones con terceros, si bien, con el cruce de datos, se comprueba una actividad económica en los años 2011 y 2012.

6.- Un número elevado de trabajadores, incluida el actor, ha obtenido prestaciones o subsidios por desempleo como consecuencia de su situación de alta en la empresa. Asimismo la empresa no comunica las contrataciones realizadas, las cuales responden en un 99 % a contratos para obra o servicio determinado.

7.- La empresa nunca ha tramitado parte de accidentes, como resulta de la Mutua con quien la empresa tenía concertada las contingencias correspondientes.



QUINTO.- En el acta se expresa la información consultada y obtenida sobre las condiciones del cultivo de melocotón y nectarina, que presentan las siguientes particularidades: - Aclareo (eliminación de flores y/o frutos de los árboles, lo que requiere abundante mano de obra) entre el 15 de marzo y el 15 de abril.

- Recolección, entre el 20 de abril y el 20 de junio, estimándose para una superficie de 30 Ha una recolección de 650.000 kg, que a un rendimiento de 350 kg de fruta por trabajador y jornada supone un número de 1.857 jornadas a emplear.

- Riego, durante todo el año, lo que para una superficie de 30 Ha requiere dos tractoristas y dos peones.



SEXTO.- El demandante figuraba contratado para la empresa Agrícola Espino, SLU, durante los días del 7 al 17/08/12 y del 4 al 14/09/12, con contratos de obra y servicio determinados (que no han sido aportados), y en fecha 26/09/12 percibió la renta agraria, que le es reconocida por un total de 180 días, tras la realización de 35 jornadas reales, entre las que se encontraban las declaradas con la empresa precitada.

SÉPTIMO.- Tras el trámite correspondiente, el organismo codemandado dictó resolución de fecha 13/07/15, que confirmó la propuesta de extinción de la prestación o subsidio de desempleo desde el 26/09/12 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas.

Se da por reproducida la resolución respectiva.

OCTAVO.- Agotada la vía administrativa, tras la reclamación previa formulada por el demandante en fecha 16/09/15, se presentó la demanda origen de los autos.

NOVENO.- Han quedado indiciariamente acreditados los hechos que se han expuesto en el acta de infracción y posterior resolución impugnada.

DECIMO.- Obra en autos nóminas del actor por parte de Agrícola Espino, S.L.U. y certificado de tal empresa del Sistema Especial Agrario (documental del ramo de prueba de parte actora).'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda y dejó sin efecto la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal por la que se extinguían las prestaciones por desempleo que aquél venía percibiendo y se le requería el reintegro de lo indebidamente cobrado, y ello por fraude en su obtención.

Articula el demandante su recurso en un único motivo que formula con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y en el que denuncia la infracción de los Arts.

386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución Española .



SEGUNDO: Cuestión idéntica a la ahora debatida fue abordada por diversas sentencias de esta Sala de fechas 5-10-2017 , 11-10-2017 , 16-10-2017 , 19-10-2017 , 8-11-2017 , 16-11-2017 , 18-1-2018 , 23-11-2017 , 29-11-2017 y 30-11-2017 entre otras, también referidas a la misma empresa y a cuyo criterio nos remitimos, dictadas en procedimientos seguidos tras demandas de otros trabajadoras que obtuvieron prestaciones por desempleo teniendo en consideración unas jornadas presuntamente realizadas, contra la que se levantó por la Inspección Provincial de Trabajo el acta que dio lugar a la imposición de sanción a los demandantes.

Damos ahora la misma solución que en las citadas sentencias, dada la práctica identidad entre los hechos contemplados en todos los procesos. En tales casos, al igual que en el presente, el empresario fue oído por el Inspector de Trabajo constando su comparecencia a una entrevista a la que acudió sin acompañar documentación alguna relativa a la titularidad de tierras, contratación con terceros titulares de las mismas, documentación de Seguridad Social o de carácter fiscal, negando que existiera la misma, negándose a acudir o bien pretendiendo aducir causas sin concretar al efecto en otros casos.

Para resolver el debate debemos partir de que el fraude de ley que prohíbe el artículo 6.4 del Código Civil no se presume. Según reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008 , 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 (RJ 1993, 1174) -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec1. 137/94 ; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 - ), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 (RJ 2000, 4800) -rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión «no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 (RJ 1993, 2218) -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud. 53/05 -; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'.

En parecido sentido se pronuncia en la sentencia de 24 de noviembre de 2015 , en la que se indica que '... el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007 (RJ 2007, 3616) , Rec.

nº 401/06 y de 16 de enero de 1996 (RJ 1996, 191) , Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995 (RJ 1995, 5204) , Rec. nº. 2371/94 .); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3018) , Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004 (RJ 2004, 7466) , Rec. 3143/03 ).

Como declaramos en nuestra sentencia de 30-11-2017 , ' Siguiendo con los razonamientos efectuados en la sentencia antes citada, 'Consta por el contrario la existencia de una extensa acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en la que se ponen de relieve los antecedentes de la actuación inspectora, los datos ofrecidos por las pruebas practicadas, que se detallan adecuadamente, incluidas las declaraciones de los interesados, así como las actuaciones que puede apreciarse considerarse que integran una conducta fraudulenta del empresario. Entre ellas se recogen la inexistencia de tierras de su titularidad, la de ingresos provenientes de la actividad que se mantiene como existente, la de documentación alguna que no fuera la exigible para la percepción del subsidio para trabajadores agrarios eventuales o Renta Agraria, ausencia de documentación que suponga la intervención de terceros distintos de los intervinientes en los hechos calificados, inexistencia de infraestructura empresarial alguna a pesar del gran número de trabajadores que habrían desempeñado su actividad por su cuenta, así como las declaraciones de los trabajadores y de las personas que tramitaban la documentación de Seguridad Social de los mismos, contando entre aquéllas con las de la propia interesada.

No puede desprenderse de todo ello, de acuerdo con la amplia actividad investigadora llevada a cabo, sino de la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 26.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , que consideraba infracción muy grave '(...) 1. Actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan, o prolongar indebidamente su disfrute mediante la aportación de datos o documentos falsos; la simulación de la relación laboral; y la omisión de declaraciones legalmente obligatorias u otros incumplimientos que puedan ocasionar percepciones fraudulentas. (...)'.

La misma lleva aparejada la sanción dispuesta por el artículo 47.1 c) del mismo Cuerpo Legal al tiempo de su eficacia, de extinción de la prestación o subsidio por desempleo, pudiendo igualmente ser excluido del derecho a percibir cualquier prestación económica y en su caso, ayuda de fomento de empleo durante un año, así como del derecho a participar durante ese periodo en formación profesional para el empleo. Sin perjuicio de la obligación de reintegro impuesta en el apartado 3 del mismo precepto '.

La identidad de los supuestos contemplados en las indicadas sentencias en relación con el que ahora se somete al enjuiciamiento de esta Sala, abocan a la adopción del mismo criterio, toda vez que también en el presente caso el Inspector de Trabajo constató directamente en la visita efectuada a la finca de la empresa las circunstancias que se expresan en el Acta resultando un desproporcionado número de trabajadores, contrataciones, deudas con la Seguridad Social e inexistencia de declaraciones de impuestos, sin que por otra parte el empresario haya aportado documentación alguna que acreditase la existencia de otros centros de trabajo a los que genéricamente se había referido, careciendo de toda justificación sobre las contrataciones masivas de trabajadores para una finca de las características y dimensiones de la visitada por el inspector de trabajo, y que, no acreditada la existencia de otras, es la única de la que es titular -por cualquier título que le permita su explotación- la empresa.

En base a los razonamientos efectuados, debe ser desestimado el recurso del actor, y confirmada la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Joaquín contra la sentencia de fecha 9-11-2016 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Sevilla en autos 1033/2015, seguidos a instancia de D. Joaquín contra el Servicio Público de Empleo Estatal y Agrícola Espino S.L.U., y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.