Sentencia SOCIAL Nº 359/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2938/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00359/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0001129
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002938 /2017
Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 273/2016
RECURRENTE/S: MOREDA RIVIERE TREFILERIAS SA
ABOGADO/A: IGNASI LUQUEZ GONZALEZ
PROCURADOR: ALBERTO LLANO PAHÍNO
RECURRIDO/S D/ña: Juan Miguel , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: MARIA XULIA FERNANDEZ SUAREZ
Sentencia nº 359/2018
En OVIEDO, a trece de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO
FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2938/2017, formalizado por el Procurador D. Alberto Llano
Pahíno, en nombre y representación de la empresa MOREDA RIVIERE TREFILERÍAS SA, bajo la dirección
letrada de D. Ignasi Lúquez González, contra la sentencia número 356/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL

N. 4 de GIJÓN en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES NÚM. 273/2016, seguido a instancia de
D. Juan Miguel , representado por la Letrada Dª María Xulia Fernández Suárez frente a la citada empresa
recurrente, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, habiéndose designado Magistrado-Ponente al Ilmo. Sr.
JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Juan Miguel presentó demanda contra la empresa MOREDA RIVIERE TREFILERÍAS SA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, habiéndose turnado para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 356/2017, de fecha catorce de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor presta servicios para la entidad demandada a jornada completa como especialista grado IV jefe de equipo con antigüedad al 12 de septiembre de 1988, con salario mensual de 2200 euros.

2º.- Desde el año 2012 y ya en el año 2015, desarrollaba turnos de mañana y de noches, así como turnos en domingos, dos al mes. La razón era que las funciones de jefe de equipo llevaban asociado papeleo, burocracia, más fácilmente asumible en ese tipo de turnos.

El 3 de febrero de 2015 el actor solicitó que se le reconociese la categoría profesional de jefe de equipo que no ostentaba, siendo entonces destinado como especialista a máquina de producción y en régimen de jornada de turnos de mañana, tarde y noche.

Interpuso demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo que concluyó en acta de conciliaron por la que la empresa acordaba reponer al trabajador a las condiciones anteriores a la modificaron, fechada el 20 de mayo de 2015. Producida en consecuencia la reincorporación del trabajador, el día 3 de junio lo hizo a un sistema de tres turnos rotativos de maña, tarde y noche.

La demandada, por exigencias de productividad, modifica los turnos de los trabajadores adoptando el denominado t34, intensivos semanales incluidos sábados y domingos. No consta en el año 2014 el trabajador efectuase ese tipo de turnos, al margen como se ha dicho de prestar servicios los domingos como consecuencia del turno especial que desarrollaba.

3º.- Presentó el trabajador demanda turnada ante el juzgado social numero 1 de esta ciudad en materia de reconocimiento de derecho y vulneración de derecho fundamentales, solicitando el restablecimiento del derecho del trabajador a acudir a las reuniones de jefes de equipo percibiendo el complemento correspondiente, entendiendo que dicha privación respondía a represalia empresarial por su acción judicial.

Fue esta desestimada en sentencia dictada el 6 de junio de 2016, confirmada en suplicaron.

4º.- Presentó preceptiva papeleta de conciliación, resultando sin avenencia.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la demanda presentada por D. Juan Miguel frente a MOREDA RIVIERE TREFILERÍA, en materia de vulneración de derechos fundamentales y declaro nula la modificación de turnos sufrida por el actor en junio de 2015, debiendo ser repuesto al sistema anterior que venia disfrutando y le condeno al abono a aquel de la cantidad de 8.227,26 euros.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de la empresa MOREDA RIVIERE TREFILERÍAS SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de noviembre de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 4 de Gijón conoció de los autos 273/2016, promovidos a instancia de don Juan Miguel contra Moreda Triviere Trefilería, sobre vulneración de derechos fundamentales y en los que se solicitaba la declaración de nulidad de la orden empresarial por la que se procede a la movilidad horaria del trabajador distinta de la que tenía antes de junio de 2015, con reposición al demandante en su puesto de trabajo habitual y desarrollando las funciones que venía realizando, con reclamación igualmente de la cantidad de 9.000 euros. Con fecha 14 de septiembre de 2017 se dictó sentencia estimatoria de la demanda, declarándose nula la modificación de turnos sufrida por el actor en junio de 2015, debiendo ser repuesto al sistema anterior que venía disfrutando y con condena al abono al trabajador de la cantidad de 8.227,26 euros.

La empresa demandada recurre en suplicación y por los cauces que autorizan los apartados a , b y c del artículo 193 LRJS formula tres motivos de recurso destinados, respectivamente, a la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión, a la revisión de los hechos declarados probados y finalmente al examen de las infracciones de normas sustantivas o de jurisprudencia. El recurso ha sido impugnado por el trabajador demandante.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, como ya se ha dicho, está destinado a la reposición de los autos al momento de dictarse sentencia al apreciar la recurrente infracción de los artículos 24.1 de la Constitución , 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 85.1 y 85.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El motivo se desarrolla en dos extremos concretos, el primero alega incongruencia 'extra petita' al haber procedido la parte actora, en el trámite de conclusiones, a alterar y modificar de forma sustancial la demanda, tanto en los hechos como en la pretensión que formula, lo que ha ocasionado a la recurrente indefensión con vulneración del artículo 24.1 CE . El segundo alegato va destinado a poner de manifiesto una incongruencia omisiva de la sentencia de instancia al no resolver de forma motivada las excepciones procesales de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento formuladas por la parte demandada en el acto del juicio.

Para resolver la incongruencia extra petita hemos de partir del artículo 85.1 de la LRJS , cuyo último párrafo señala que el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso pueda hacer en ella variación sustancial. La posibilidad que contempla el precepto queda limitada a los supuestos en que la misma no suponga una alteración sustancial de la demanda. Para determinar si existe variación sustancial debe valorarse si se mantiene la situación de igualdad de las partes y si no se ha colocado al demandado en situación de indefensión. Por lo demás añadir que la STC 177/1985, de 18 de diciembre , precisó que 'se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión (FJ 4).

No quiere ello decir que el Juez o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas iura novit curia y narra mihi factum, dabo tibi ius, que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión'.

En la demanda rectora del procedimiento se suplicaba la declaración de nulidad de la orden empresarial por la que se procede a la movilidad horaria del trabajador distinta de la que tenía con anterioridad a junio de 2015, interesando el cese inmediato de la conducta empresarial y se proceda a reponer al demandante en su puesto de trabajo habitual y desarrollando las funciones que venía realizando, y al abono de la indemnización que se interesó de 9.000 euros. En el trámite de conclusiones la parte actora se limitó a precisar que el debate versaba sobre la movilidad horaria a la que se había sometido al trabajador con posterioridad a la conciliación alcanzada en procedimiento anterior de modificación de condiciones de trabajo, precisando que no era objeto de la pretensión ejercitada el denominado 'plus de bocadillo' y la no asistencia del demandante a las reuniones de los jefes de equipo, sin alegar nuevos hechos o fundamentos distintos de los contenidos en la demanda, por lo que ninguna variación sustancial introdujo en dicho trámite que pudiera colocar en situación de indefensión a la parte demandada. Ciertamente que el citado plus de bocadillo así como la vulneración de la garantía de indemnidad tienen incidencia parcial en este procedimiento dados los términos en que se determina la indemnización a favor del trabajador, si bien ello no afecta a lo que ahora se examina. En conclusión no existió variación sustancial de la pretensión actora ni, como consecuencia de ello, incongruencia extra petita de la sentencia pues no se ha otorgado más de lo pretendido en la demanda.



TERCERO.- La segunda incongruencia que se achaca a la sentencia de instancia es omisiva, señalando la recurrente que no se resuelven en la misma de forma motivada las excepciones planteadas de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento. Procede primeramente analizar la excepción de inadecuación de procedimiento y, caso de no ser estimada, analizar a continuación la de cosa juzgada al afectar a la pretensión material deducida en el proceso.

Por lo que se refiere a la inadecuación de procedimiento, la sentencia de instancia omite toda referencia a la misma y habría sido más correcto procesalmente un pronunciamiento expreso en tal sentido, si bien dados los términos de la demanda ha de entenderse tácitamente desestimada por la sentencia de instancia. En la demanda se afirma, hecho tercero, que el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo seguido ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón finalizó mediante acuerdo entre trabajador y empresa de fecha 20 de mayo de 2015, 'procediendo la empresa a reponer al trabajador en su anterior puesto y con las mismas condiciones de trabajo que tenía'. De aquí se deduce que la empresa cumplió lo acordado en conciliación y por lo tanto no fue necesario ejecutar el acuerdo tal como autoriza el artículo 68 LRJS, esto es, por los trámites del Libro Cuarto de la LRJS . En el hecho cuarto de la demanda se afirma que tras la incorporación del demandante al puesto de trabajo tras las vacaciones, es cuando se produce la modificación del turno de trabajo, lo que ocurre en fecha 3 de junio de 2015, dándose a entender por lo tanto que nos encontramos ante una nueva actuación empresarial pues, según se había dicho en el hecho tercero de la demanda, la empresa repuso al trabajador en sus anteriores condiciones tras el acuerdo de 20 de mayo de 2015.

No obstante lo anterior, la Sala debe analizar si el cauce procesal seguido es el previsto legalmente, analizando de oficio este extremo al tratarse de una cuestión de orden público procesal. Para ello hemos de partir de los hechos nucleares de la demanda, que en esencia consisten en que en el mes de junio de 2015 el trabajador sufre una modificación en su turno de trabajo, condición de trabajo esencial de conformidad con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , y sujeta por ello su modificación al trámite previsto en dicho precepto.

La LRJS regula una modalidad procesal específica en caso de modificación sustancial de condiciones de trabajo en el artículo 138, cuyo primer inciso señala que el proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . El apartado 7 del mismo artículo regula los pronunciamientos de la sentencia según se considere justificada o no la decisión empresarial de modificación de condiciones de trabajo, señalándose concretamente en lo que a derechos fundamentales se trata, que se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 . Quiere ello decir que en esta modalidad procesal cabe la invocación de la vulneración de derechos fundamentales.

Artículo el anterior que ha de ser puesto en relación necesariamente con el 184 que se titula 'Demandas de ejercicio necesario a través de la modalidad procesal correspondiente', y dispone que: 'No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el art. 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores en que se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se tramitarán inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del art. 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva.' En este momento hemos de traer a colación el artículo 26.1 y 2 de la LRJS que dice lo siguiente: '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del art.

32 y en el art. 33, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el art. 139, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 184, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los artículos 182, 183 y 184'.

Por último, el artículo 179.4 LRJS señala que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 81, el juez o tribunal rechazará de plano las demandas que no deban tramitarse con arreglo a las disposiciones de este Capítulo y no sean susceptibles de subsanación, advirtiendo al demandante del derecho que le asiste a promover la acción por el cauce procesal correspondiente. No obstante, el juez o la Sala dará a la demanda la tramitación ordinaria o especial si para el procedimiento adecuado fuese competente y la demanda reuniese los requisitos exigidos por la ley para tal clase de procedimiento .

El último de los preceptos citados obliga al órgano judicial, según expone la STSJ Canarias, Las Palmas de 23 de enero de 2017 , a rechazar de plano la demanda que no deba seguirse con arreglo a este proceso, advirtiendo al demandante del derecho que le asiste a promover la acción por el cauce procesal correspondiente. Pero, pese al inadecuado planteamiento de la acción a través de este proceso, el juez o tribunal puede dar a la demanda la tramitación ordinaria o especial que corresponda, siempre que para una u otra fuese competente y la misma reuniese los requisitos exigidos por la Ley. Se trata de una nueva manifestación del principio pro accione, pero también refleja un principio de economía procesal, al permitir validar la actuación realizada por el demandante, dándole la tramitación procesal ordinaria o especial que correspondiera a su naturaleza y siempre que el órgano judicial tenga competencia sobre la misma.

Por lo que respecta al artículo 184 la tesis del legislador es que no se conocen por la vía del proceso especial de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las demandas en que la lesión al derecho fundamental se materializa con ocasión de un despido o de las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos y las de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores debiendo tramitarse estas demandas, inexcusablemente, con arreglo a las modalidades correspondientes a los procesos citados. Materias todas ellas que recuérdese, disponen de cauces procesales específicos a los que, por tanto, se remite obligatoriamente la discusión y resolución de los ataques a los derechos fundamentales y libertades públicas.

Ello significa que el proceso de tutela de derechos fundamentales no es en el orden social la única modalidad para conocer de asuntos que versan sobre presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales y libertades públicas, porque, al margen del carácter facultativo de este proceso para el demandante, debido a su limitada cognitivo que impide conocer de cuestiones diversas a la lesión del derecho fundamental ( artículo 178 LRJS ), existen otros procesos que, ahora preceptivamente, deben utilizarse por el actor cuando la conducta empresarial contraria a derechos fundamentales se proyecta sobre alguna de las cuestiones que el precepto menciona. Así, el proceso especial de los artículos 177 y siguientes LRJS puede ser, por aplicación del artículo 184 LRJS , cauce realmente excepcional o residual para la defensa de los derechos fundamentales, y no el proceso común, toda vez que se excluyen del procedimiento ciertas demandas ratione materiae o, lo que es lo mismo, por razón del instrumento utilizado para perpetrar la lesión.

Es por todo lo expuesto que procede apreciar la inadecuación de procedimiento invocada por la parte demandada, declarándose la nulidad de todo lo actuado desde la admisión de la demanda a fin de que se de al proceso la tramitación correspondiente a la modalidad procesal adecuada de conformidad con los artículos citados de la LRJS y el artículo 102.2 de la misma.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación formulado por la defensa de Moreda Riviere Trefilerías S.A.

contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, dictada en los autos 273/2016 con fecha 14 de septiembre de 2017, que se revoca, declarándose la nulidad de lo actuado desde la admisión de la demanda a fin de que por el órgano judicial se dé al proceso la tramitación correspondiente a la modalidad procesal adecuada de conformidad con lo expuesto en esta resolución. Dése al depósito constituido y al dinero consignado el destino legal.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.