Sentencia SOCIAL Nº 359/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 290/2019 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00359/2019
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 290/2019
Ponente Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 359/2019
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a veintinueve de Mayo de dos mil diecinueve.
En el recurso de Suplicación número 290/2019 interpuesto por DON Mario , frente a la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia, en autos número 440/2018 seguidos a instancia del
recurrente, contra OBRAS Y CONSTRUCCIONES HERESMA, S.L. , DON Maximino , la Empresa
CONSTRUCCIONES MARTIN HERRERO ESCOLAR, S.L. y el MINISTERIO FISCAL en reclamación sobre
Despido. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DonJosé Manuel Martínez Illade que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 11 de Marzo de 2019 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO .- Que, ESTIMANDO la demanda por DESPIDO promovida por D. Mario , contra la empresa OBRAS Y CONSTRUCCIONES HERESMA, S.L., declaro la improcedencia del despido de que fue objeto la demandante y condeno a la empresa demandada a readmitirle en su puesto de trabajo, o alternativamente abonarle la cantidad de 3.992,64 € en concepto de indemnización, mediante opción que deberá ejercitarse en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo, se entenderá obligatoria la readmisión, con abono en caso de readmisión , de los correspondientes salarios de tramitación devengados hasta la fecha.



SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO .- D. Mario ha venido prestando sus servicios para la empresa Obras y Reformas Heresma S.L., dedicada a la actividad de construcción, desde el 21 de abril de 2015, con categoría profesional de peón, realizando las funciones propias de su grupo profesional, y percibiendo un salario diario de 46,24 € con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, en virtud de contrato a tiempo completo, de duración indefinida. (los recibos de salario y la vida laboral del actor se dan por reproducidas).

SEGUNDO .- El actor suscribió contrato de trabajo temporal hasta fin de obra en fecha 21 de abril de 2015, para prestar servicios como peón por cuenta de la empresa Obras y Reformas Heresma, para la construcción de nave para hotel en Codorniz.

En fecha 1 de julio de 2015 el anterior contrato fue novado en indefinido. En fecha 30 de julio de 2017 las mismas partes suscribieron contrato de trabajo indefinido para prestar servicios como peón. Los contratos de trabajo se dan por reproducidos.

TERCERO.- En fecha 27 de junio de 2018 la empresa demandada notifica al actor carta comunicándole el despido objetivo por causas organizativas y técnicas al amparo del art. 52.c) E.T ., con efectos de 12 de julio de 2018 (que se da por reproducida, doc. 2 del ramo de la parte actora). La carta de despido no consta firmada por el trabajador.

CUARTO.- La empresa demandada comunicó al trabajador en la carta de despido, su derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio por importe de 966,60 €, que 'queda a su disposición mediante cheque bancario en la Gestoría Vía Roma'.

QUINTO.- En fecha 24 de julio de 2018 la empresa Obras y Cosntrucciones Heresma, S.L.

realizó transferencia bancaria por importe de 3.322,54 €, en concepto de nómina de junio, julio, liquidación, en el que incluía la indemnización por despido.

SEXTO.- El actor prestó servicios por cuenta de la empresa Martín Herrero Escolar en los siguientes periodos: de 25-01-2010 a 30-06-2010; de 20-07-2010 a 10-09-2010; de 02-112010 a 01-12-2010; de 14-06-2011 a 21-1-2011; de 07-03-2012 a 13-11-2012; de 15-11-2012 a 23-11-2012. La vida laboral de la empresa obrante en autos se da por reproducida. SEPTIMO.- El actor prestó servicios por cuenta de la empresa Obras y Reformas Heresma S.L. en los siguientes periodos: de 21-04-2015 a 31-05-2017 y de 03-07-2017 a 12-07-2018. La vida laboral de la empresa obrante en autos se da por reproducida. OCTAVO.- El actor permaneció en situación de IT de 20-04- 2018 a 20-06-2018. NOVENO.- D.

Maximino es administrador único de la mercantil Obras y Reformas Heresma S.L., constituida el 19-11-2014.

DECIMO.- En fecha 1 de agosto de 2017 el actor comenzó a prestar servicios en la obra sita en la urbanización Bosque Real en Valladolid. Se desplazaba a la obra en un vehículo de empresa, comenzando la prestación de servicios a las 8.30 hasta las 16.30 horas. UNDECIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación sobre reclamación de cantidad ante el SMAC en fecha 14 de junio de 2018, solicitando el pago horas extras, dietas y desplazamientos. La empresa consta citada al acto de conciliación el 22 de junio de 2018. DUODECIMO.- En fecha 13 de julio de 2018 y 16 de julio de 2018 se entregaron sendas cartas de despido idénticas a la del actor a los trabajadores de al empresa Obras y Reformas Heresma, S.L., del grupo profesional de oficial 1ª.

En fecha 14 y 22 de junio de 2018 se extinguieron dos contratos temporales, por finalización de los trabajos de la especialidad de cada trabajador. DECIMO

TERCERO.- El actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo el 12 de julio de 2018, que emitió informe el 13 de agosto de 2018, que aquí se da por reprodicido.

DECIMO

CUARTO. - El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores. DECIMO

QUINTO. - En fecha 30 de julio de 2018 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de intentada sin avenencia y sin efecto.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Don Mario siendo impugnado por la Empresa Obras y Construcciones Heresma S.L. y Don Maximino . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda en el sentido de declarar la improcedencia (no la nulidad) con las consecuencias legales inherentes del despido objetivo del trabajador, recurre en suplicación este en un primer motivo interesando la nulidad de la sentencia por incongruencia omisiva ya que según el recurrente la misma no se ha pronunciado acerca de la prestación de servicios del trabajador por el periodo 1 de junio a 2 de julio de 2017. Esto no es así toda vez que la sentencia en cumplimiento lo dispuesto en el artículo 107. a) de la LRJS (de aplicación por remisión del artículo 120 de dicho texto legal ) ha fijado en la sentencia la antigüedad del trabajador concretando los periodos en que ha prestado los servicios , véase a este respecto el hecho probado séptimo donde dice que la prestación de servicios fue del 21 de abril de 2015 al 31 de mayo de 2017 y del 3 de julio de 2017 a 12 de julio de 2018 , entendiendo en el fundamento jurídico segundo, párrafo segundo, que la antigüedad debe de ser del 21 de abril de 2015 aun cuando haya existido una interrupción de prestación de servicios de un mes , habiendo llegado a esta conclusión conforme a la vida laboral y contratos de trabajo. Esto es se ha pronunciado sobre el extremo litigioso aunque no haya sido en la forma interesada por el recurrente. Por tanto este motivo debe de ser desestimado.



SEGUNDO .- Conforme artículo 193 b) de la LRJS pretende el recurrente la modificación de los hechos probados segundo, séptimo y décimo. Como cuestión previa con carácter de doctrina general se debe de decir que en la jurisdicción social se está en presencia de un proceso de instancia única, tal y como se desprende de los artículos 6 , 97.2 y 193 de la LRJS , siendo el juez a quo soberano en la valoración de la prueba practicada ante su presencia, tratándose el recurso de suplicación de un recurso extraordinario o cuasi-casacional cuyo objeto es la revisión de la sentencia de instancia por los motivos tasados en la ley, no de una apelación o segunda instancia cuyo objeto es todo el litigio que se vio en la primera instancia y en que la Sala puede revisar toda la prueba . Debiendo concurrir en el recurso para su éxito los siguientes requisitos: 1) Indicar, con precisión y claridad, cuál es el hecho que debe ser revisado; así como el sentido de la revisión y ofrecer el texto alternativo para el hecho probado objeto de revisión si se solicita la adición o modificación de un hecho.

2) Si los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia contienen afirmaciones con valor de hecho probado, también se debe solicitar por esta vía su revisión fáctica.

3) Si los hechos probados de la sentencia de instancia contienen conceptos jurídicos discutidos, no cabe solicitar que se sustituyan por otras interpretaciones jurídicas.

4) No cabe introducir en el recurso cuestiones fácticas nuevas.

5) Es preciso que la revisión se base en prueba documental (no siendo suficiente para ello la denominada testifical documentada) o pericial.

6) Conforme al apartado b) del art. 193 LRJS deben formularse aquellas pretensiones de revisión fáctica relativas al error de hecho en sentidoestricto .

7) El dictamen pericial debe estar emitido o ratificado en el juicio.

8) Con arreglo al art. 196.3 LRJS se necesita que se señalen 'de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca', sin que puedan referirse a la valoración total de las pruebas que compete al juez de instancia ( art. 97.2 LRJS ) pero no a la Sala de suplicación . Las pruebas habrán de concretarse o individualizarse, sin incurrir en generalidades.

9) El error fáctico tiene que recaer sobre hechos y ha de ser evidente, es decir, que exista una conexión directa entre el documento o pericia y el error invocado del juez sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas y razonables, y además que no sea contradicho por otros medios de prueba.No pudiéndose, en definitiva, pretender por el recurrente la sustitución del criterio objetivo e imparcial de aquel por el subjetivo y parcial suyo 10) Que la modificación fáctica que se solicita sea trascendente y guarde relación con el objeto litigioso.



TERCERO .- La primera modificación, la del hecho probado primero, no puede prosperar pues no se nos indica el documento o pericia concretos en que se basa del que pudiera desprenderse error evidente en la juzgadora de instancia, conforme a lo expuesto en el apartado 8) del fundamento anterior.



CUARTO .- Por la misma razón anterior se debe desestimar la modificación del hecho probado segundo.



QUINTO .- Igual suerte desestimatoria debe correr la modificación del hecho probado séptimo, por un lado por basarse en prueba testifical que no es hábil para la modificación pretendida conforme a lo ya dicho en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de esta resolución, por otro porque la prueba de wasap no tiene el carácter de prueba documental a los efectos revisorios en el campo de la Jurisdicción Social en este extraordinario recurso, que como dijimos tiene un carácter cuasicasacional no tratándose la suplicación de una apelación o segunda instancia, véase a este respecto, mutatis mutandi, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2011 y de 26 de noviembre de 2012 . Así en el fundamento jurídico cuarto de esta última se dispone: '.- El recurso formulado ha de ser rechazado ya que se considera que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental , a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por las siguientes razones: 1º.- La disposición adicional primera apartado 1 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 4 de la LEC , proclaman el carácter supletorio de esta última norma, en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral, por lo que limitándose la LPL a establecer en el artículo 90 que se admiten como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, sin establecer cuál en su naturaleza y que tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a los dispuesto en la LEC en este extremo.

2º.- La Ley 1-2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 299 enumera los medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, diferenciando en su apartado 1 : 1º. Interrogatorio de las partes; 2º. Documentos públicos 3º. Documentos privados; 4º. Dictamen de peritos; 5º. Reconocimiento judicial y 6º. Interrogatorio de testigos. En el apartado 2 tal precepto dispone que 'también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables, o de otra clase, relevantes para el proceso'.

La Ley 1/2000 ha procedido, a diferencia de lo que sucedía en la anterior LEC, a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental .

3º.- Consecuencia de la consideración de la naturaleza autónoma de tales medios probatorios es el tratamiento diferenciado que recibe en la LEC a saber: - El tratamiento independiente que la LEC da a la prueba documental a la que consagra los artículos 317 a 334 y a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, regulados en los artículos 382 a 384 .

- El artículo 265 LEC al disponer los documentos, escritos u objetos que han de acompañar a la demanda distingue en el apartado 1º 'los documentos en que las partes funden su derecho' y en el apartado 2º 'los medios e instrumentos a que se refiere el apartado 2 del artículo 299 -medios de reproducción de la palabra, el sonido....- si en ellos se si en ellos se fundaran las pretensiones....'.

- Los artículos 267 y 268 LEC establecen la forma de presentación de documentos públicos -copia simple y si se impugnara su autenticidad, mediante original, copia o certificación- y de los documentos privados -original o copia autenticada, uniéndose a los autos o dejando testimonio, con devolución de los originales o copias, o designación del archivo, protocolo o registro donde se encuentren-, no resultando de aplicación a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen.

- El artículo 270 LEC , que regula la presentación en momento no inicial del proceso, se refiere a la presentación no solo de documentos sino también de medios e instrumentos, diferenciando unos de otros.

- El artículo 273 LEC exige que todo escrito o documento que se aporte o que se presente ha de acompañarse de tantas copias literales cuantas sean las otras partes, lo que no se exige en la aportación de instrumentos de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen, pues solo prevé la Ley - artículo 382 LEC - que se puede acompañar de una transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate, o de los dictámenes y medios de prueba instrumentales que la parte considere convenientes.

- Los documentos tienen un valor probatorio establecido legalmente, para los documentos públicos en el artículo 319 LEC y para los privados en el de palabras, imágenes y sonidos captadas mediante instrumentos de filmación, grabación u otros semejantes, han de valorarse según las reglas de la sana crítica, a tenor del artículo 382.3 LEC .

4º.- En el proceso laboral la forma de práctica de una y otra prueba es diferente. En efecto, mientras de la prueba documental que se presente ha de darse traslado a las partes en el acto del juicio, tal y como dispone el artículo 94 LPL , la práctica de la prueba de medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen se realiza en último lugar, una vez se han practicado todas las pruebas - artículo 300 LEC -, debiendo consignarse en acta los actos que se realicen para la práctica de dicha prueba, donde se consignará cuanto sea necesario para la identificación de las filmaciones, grabaciones y reproducciones.

4 326 LEC , en tanto las reproducciones 5º.- La modificación operada en el artículo 90 LPL por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, no ha dado nueva redacción al apartado 1 del precepto, que establece que son medios de prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra, ni tampoco en el artículo 191 b ) que regula la revisión de hechos probados, manteniendo que procede a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

6º.- La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva' .



SEXTO .- Finalmente, en el apartado de modificación de hechos probados, tampoco puede prosperar la interesada del hecho probado décimo, por un lado por lo ya tantas veces dicho de la prueba testifical a efectos de este recurso y por otro porque lo que se denomina documento, que más bien es una testifical o interrogatorio documentado, no evidencia el error evidente de la juzgadora de instancia, en los términos que ya hemos expuesto del apartado 9) del fundamento jurídico segundo de esta resolución, ya que ésta ha obtenido la conclusión correspondiente de ese hecho como del resto valorando el conjunto de la prueba practicada. Reiteramos que aquí no se está en una apelación o una segunda instancia que es lo que realmente está interesando el recurrente, pretendiendo que la Sala valore el conjunto de la prueba practicada en la instancia.

SÉPTIMO .- El tercer motivo del recurso viene a insistir, bajo el amparo formal de nulidad por infracción de normas procesales que han producido indefensión al recurrente, en lo ya pretendido con anterioridad y a lo que hemos dado contestación el fundamento jurídico primero y quinto, que damos por reproducidos para fundamentar la denegación de lo interesado en dicho motivo.

OCTAVO .- El último motivo del recurso al amparo formal del artículo 193 c) de la LRJS , aunque realmente se debería plantear en el campo de la modificación de hechos probados, tampoco puede prosperar dado que se está mezclando cuestiones jurídicas con fácticas que ya han sido resueltas en los apartados anteriores. En cualquier caso, inmodificado el relato de hechos probados es claro que no puede tener éxito este motivo pues la sentencia de instancia describe en el hecho probado décimo los términos horarios y de desplazamiento en que se han prestado los servicios, razonando adecuadamente porque entiende no acreditada las horas extraordinarias pretendidas en el fundamento jurídico tercero. Es bien significativo a este respecto lo que se dispone en el artículo 34.5 del Estatuto de los Trabajadores en el sentido que 'El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo' , es decir que en principio en supuestos como el que nos ocupa, salvo disposición Convencional o contractual en contrario, lo que no consta, el tiempo de desplazamiento al trabajo no es tiempo propiamente de trabajo y por tanto no se puede computar a los efectos de exceso de jornada o de horas extraordinarias. Por todo ello con desestimación del recurso debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Mario , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia, en autos número 440/2018 seguidos a instancia del recurrente, contra OBRAS Y CONSTRUCCIONES HERESMA, S.L. , DON Maximino , la Empresa CONSTRUCCIONES MARTIN HERRERO ESCOLAR, S.L. y el MINISTERIO FISCAL en reclamación sobre Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0290.19 Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.