Sentencia Social Nº 3596/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1796/2016 de 05 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2014 - 8035704

EL

Recurso de Suplicación: 1796/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 6 de junio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3596/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Calixto y Campa Iberia, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 10 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 630/2014 y siendo recurrido/a Lucas , Roque , Carlos Francisco y Masol Iberia Biofuel, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de agosto de 2014, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de marzo de 2015 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMOla demanda formulada por DON Calixto , contra la empresa CAMPA IBÉRICA, SA, asistida y representada por la Letrada Sra. Esteve Maufras, contra MASOL IBÉRICA BIOFUEL, SL, y Carlos Francisco asistidos y representados por el Letrado Sr. Albasanz Sendra y contra Lucas y Roque , y debo absolver y absuelvo a las demandadas en relación al despido improcedente, por apreciación de falta de acción y falta de legitimación pasiva con arreglo al fundamento jurídico tercero.

Asimismo, ESTIMO PARCIALMENTEla reclamación de cantidad respecto de la empresa CAMPA IBÉRICA, SA, y condeno a ésta última al pago al actor, de 13.203,63 €más el 10 % en concepto de interés por mora salarial, con arreglo a los fundamentos jurídicos quinto y séptimo.

No procede imposición de costas'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- DON Calixto inició prestación de servicios para la empresa CAMPA IBÉRICA, SA con una antigüedad de 19.09.2006 como Director General. Su salario es de 11.812,07 €/mes a efectos de indemnización.

(Las partes están de acuerdo en la antigüedad y categoría profesional del actor, y discuten el salario que ha sido determinado conforme a la nómina anterior al mes del despido con detracción de los conceptos extrasalariales)

SEGUNDO.- CAMPA IBÉRICA, SA fue constituida por el Sr. Carlos Francisco y por el actor en fecha 13.07.2006. Se constituyó con administrador único en la persona de CAMPA ENERGIA GMBH & KG, sociedad constituida a su vez por el Sr. Carlos Francisco

En fecha 3.08.2006, en virtud de escritura pública se confiere poder general en favor de D. Calixto

En fecha 4.11.2011 se vuelve a conceder un poder general en favor de D. Calixto en virtud de escritura pública

En fecha 26.5.2011, nuevamente se confiere poder general en favor del actor en virtud de escritura pública, otorgándose al actor las siguientes facultades:

'Facultades a ejercer por D. Calixto en nombre y representación de Campa Ibérica, SA, Sociedad Unipersonal, actuando por sí solo hasta los límites cuantitativamente fijados, y por encima de los mismos, actuando mancomunadamente con Don Roque :

1.- Seguir cuentas en bancos, cajas de ahorro o en cualquier entidad financiera o de crédito, sean cuentas corrientes, de crédito, de depósito a la vista, a plazo o de ahorro hasta un importe máximo de diez mil euros (10.000 €) por operación

2.- Ingresar cheques e imponer fondos en las cuentas abiertas a nombre de la Sociedad en bancos, cajas de ahorro o en cualquier entidad financiera o de crédito, hasta un importe máximo de diez mil euros (10.000 €) por operación.

3.- Librar y girar cheques, ordenar trasferencias y giros, y utilizar y disponer, por cualquier procedimiento o movimiento de dinero, de los fondos que se encuentren en las cuentas abiertas a nombre de la Sociedad en bancos, cajas de ahorros o en cualquier entidad financiera o de crédito, hasta un importe máximo de diez mil euros (10.000 €) por operación.

4.- Y en general otorgar y firmar toda clase de documentos públicos y privados sean congruentes con las facultades que se confieren en este poder, que deberá ser en todo caso interpretado con la mayor amplitud'

En fecha 7.08.2014, fueron revocados todos los poderes del actor en relación a la sociedad Campa Ibérica mediante escritura pública.

(Docs. 4 a 8 del ramo de prueba de Campa Ibérica, SA)

TERCERO.- En fecha 23.05.2014 la empresa comunicó al actor el cambio de domicilio de la empresa de Tarragona a Barcelona (C/ Marqués de Senmenat)

(Doc. 26 del ramo de prueba de la Campa Ibérica y doc 16 del actor)

CUARTO.- Con fecha 27.05.2014, el actor comunicó a la empresa su opción por el despido frente al traslado y propuso a la empresa finalizar la relación laboral en fecha 30.06.2014

(Doc 17 del ramo de prueba de la actora)

QUINTO.- El día 18.06.2014, la empresa dejó sin efecto la cláusula relativa al actor en relación al pacto de no concurrencia

(Doc 18 del ramo de prueba de la parte actora)

SEXTO.- Con fecha 26.06.2014 el actor envió un e mail al Sr. Carlos Francisco por el que le solicitaba información acerca de cuándo recibir la indemnización y la liquidación y del propio modo, instaba a la cancelación de todos sus poderes de representación de las empresas del grupo.

(Doc 19 del ramo de prueba de la actora que se da por reproducido a los efectos de su íntegra incorporación en el presente relato fáctico)

SÉPTIMO.- El día 1.07.2014, el actor no acudió a las nuevas oficinas de Barcelona

(Declaración del actor)

OCTAVO.- Con fecha 7.07.2014, el actor recibió un SMS de la TGSS en el que se le informaba de su baja en la empresa por motivos económicos

(No se discute)

NOVENO.- En fecha 30.06.2014 y en fecha 1.07.2014, el actor volvió a enviar al Sr. Carlos Francisco un correo electrónico por el que le recordaba que no había recibido la liquidación del contrato

(Docs 22 del ramo de prueba de la actora)

DÉCIMO.- En fecha 10.07.2014, la Directora de recursos humanos de la empresa, envió al actor un correo electrónico por el que le mandaba el certificado de empresa

(Doc 25 del ramo de prueba de la actora)

UNDÉCIMO.- El actor no ha recibido la indemnización por la opción por el despido realizada.

(Reconocimiento de Campa Ibérica, SA)

El actor ha devengado 34 días de vacaciones entre los años 2013 y 2014, que no ha disfrutado

(las vacaciones de 2014 han sido expresamente reconocidas por CAMPA IBÉRICA y frente a las de 2013, no las niega, solo opone la excepción de caducidad)

DUODÉCIMO.- La empresa MASOL IBERIA BIOFUEL, SL, se constituyó en fecha 21.07.2013, con domicilio social en Madrid. Su objeto social está relacionado con el negocio de producción de biodiesel yel transporte de estos productos (el objeto de esta empresa está detallado en el doc. 1 del ramo de prueba de MASOL IBÉRICA BIOFUEL, SL, y se da por reproducido a los efectos de su íntegra inclusión en el presente relato fáctico). Se encuentra organizada por un Consejo de Administración, del que es Presidente el Sr. Lucas y uno de los dos vocales, el Sr. Carlos Francisco .

La sociedad CAMPA IBÉRICA, SA, fue constituida en fecha 13.07.2006 por el actor y el Sr. Carlos Francisco con domicilio social en C/ Marqués de Senmenat 54-58 de Barcelona, tiene por objeto social la compra y venta de combustibles derivados del petróleo y la explotación de estaciones de servicio y unidades de suministro (el objeto social está desarrollado en el doc 34 del ramo de prueba de la demandada CAMPA IBÉRICA, que se da por reproducido a los efectos de su íntegra inclusión en el presente relato fáctico). Se encuentra organizada por un Consejo de Administración que preside el Sr. Lucas siendo uno de los dos vocales, el Sr. Carlos Francisco . El accionista único de la mercantil es desde el 4.01.2011 IM BIOFUEL PTE.LTD

(doc. 1 del ramo de prueba de MASOL IBÉRICA BIOFUEL, SL, y se da por reproducido a los efectos de su íntegra inclusión en el presente relato fáctico y doc 34 del ramo de prueba de la demandada CAMPA IBÉRICA, que se da por reproducido a los efectos de su íntegra inclusión en el presente relato fáctico)

DÉCIMO TERCERO.- El trabajador no es ni ha sido en el año anterior, legal representante de los trabajadores. (Resulta de la propia demanda)

DÉCIMO CUARTO.- Se agotó el preceptivo acto de conciliación sin éxito.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la parte demandada CAMPA IBÉRICA, SA, que formalizaron dentro de plazo, y que se impugnaron respectivamente , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se han interpuesto dos recursos de suplicaciónfrente a la sentencia nº 80/2015, dictada el 10/03/15 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en los autos 630/14, seguidos por despido y cantidad. La sentencia recurrida desestima la demanda formulada por D. Calixto frente a CAMPA IBÉRICA SA, MASOL IBÉRICA BIOFUEL SL , Carlos Francisco , Lucas y Roque , apreciando la excepción de falta de acción en el caso de la acción de despido y falta de legitimación pasivade MASOL IBÉRICA BIOFUEL SL , Carlos Francisco , Lucas y Roque , por no acreditarse grupo de empresa ni otra circunstancia que justifique su responsabilidad derivada del contrato de trabajo. La sentencia recurrida estima parcialmente la reclamación de cantidadacumulada respecto de CAMPA IBÉRICA SA y condena a esta última al pago al actor de 13.203,63 euros más el 10% en concepto de interés por mora salarial

SEGUNDO .- RECURSO DE D. Calixto

En el suplico del escrito de interposición solicita la revocación de la sentencia recurrida y la estimación del recurso con los siguientes pronunciamientos:

- La declaración de improcedencia de la extinción del contrato de trabajo del actor con efectos 30/06714

-Subsidiariamente la condena a la empresa al abono de la indemnización prevista en el art. 40.1 ET

- La declaración que la relación laboral del actor con la empresa es de carácter general por cuenta ajena y no de carácter especial de alta dirección.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de CAMPA IBERIA SA (en adelante CAMPA).

2.1.- Sobre la excepción de falta de acción.

Al amparo del art.193c) LRJS , denuncia la infracción del art.40.1 ET , en relación con los dispuesto en los arts.52 , 53 , 55 y 56 ET

La recurrente,que admite en su escrito de interposición del recurso, que en fecha 27/05/14 comunica su decisión de extinguir su contrato de trabajo a la empresa con efectos el día 30/05/14, considera que se ha producido la infracción de las normas que cita, por haber estimado la sentencia recurrida la excepción de falta de acción.

La impugnantepide la desestimación del motivo de recurso por considerar que la opción del trabajador por la extinción tras notificársele un traslado es constitutiva y no existe disposición legal alguna que obligue a dar respuesta escrita al trabajador.

En el caso de autos, hay que partir de los hechos probados tercero y cuarto, que determinan que en fecha 23/05/14 la empresa comunica al actor el cambio de domicilio de Tarragona a Barcelona y con fecha 27/05/15 el actor comunica a la empresa su opción por el 'despido' (sic), frente al traslado y propuso a la empresa finalizar la relación laboral el 30/06/14. En fecha 07/07/14 el actor recibió un SMS de la TGSS en el que se le informaba de su baja en la empresa por motivos económicos. El actor, en fechas 307/06/14 y 01/07/14 envió al Sr. Carlos Francisco un correo electrónico por el que recordaba que no había recibido la liquidación del contrato.

En cuanto a la excepción de falta de acción,el TS, en STS 15 septiembre de 2015, Rec 252/14 , con cita de STS/4ª 1 de marzo 2011 (RJ 2011, 3101) (rec. 74/2010 ) y de 8 mayo 2015 (RJ 2015, 2421) (rec. 56/2014 ), STS/4ª de 18 de julio de 2002 (RJ 2002, 9341) (rcud. 1289/2001 ), declara que la denominada 'falta de acción' no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada'.

Pues bien, en el caso de autos, la sentencia recurrida aprecia correctamente la excepción, al no existir despido alguno, sino el ejercicio de la opción previsto en el art.40.1, pfo.3 ET ,que dispone que notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio. La opción por la extinción debidamente ejercitada por el trabajador no puede considerarse como un despido, como indebidamente pretende la recurrente primero en la demanda y después en el recurso, toda vez que se trata de una decisión comunicada a la empresa y confirmada por actos posteriores, como la no asistencia al trabajo. Además, la propia recurrente admite que ejercitó esa opción. Dicha opción, una vez comunicada surge efectos extintivos de la relación laboral, sin que sea preciso que la demandada acepte la extinción, pues se trata de una resolución por voluntad unilateral opcional por el trabajador y con efectos constitutivos. (Vid. STSJ Catalunya núm. 3076/2005 de 11 abril ; STSJ País Vasco 25 septiembre 2001 Rec 1362/01 , etcétera)

Por tanto , este motivo ha de ser rechazado.

2.2.- Sobre la naturaleza común o de Alta dirección de la relación laboral

Al amparo del art.193c) LRJS , denuncia la infracción de lo dispuesto en el art.1 del RD 1382/1985 de 1 de agosto , en relación con los arts. 1.3c y 2.1a) ET .

La sentencia recurridaconsidera en su fundamentación jurídica (FD 4ª) que la relación que vincula al actor con la empresa es de Alta dirección, en síntesis porque constituye la empresa y tiene poderes para obligarla hasta el importe de 10.000 euros, en negocios y a partir de esa cifra necesitaría otros consentimientos, por lo que sería una relación especial de Alta dirección, al gozar de poder para vincular a la empresa.

La recurrente considera,en suma, que pese a que participó en la constitución de la sociedad, lo hizo en porcentaje ínfimo y en el desarrollo de sus tareas de trabajador estaba supeditado en todo momento a las directrices de sus superiores y no podía obligar a la empresa por encima de 10.000 euros, siendo que la empresa factura más de 50 millones mensuales .

La impugnanteconsidera que apreciada la excepción de falta de acción por despido, no existe interés real y actual en la declaración de la naturaleza -común o especial- de la relación laboral.

En cuanto a la doctrina de las acciones mero-declarativas. ( STS 20 enero 2015; RCUD 2230/13 ) :

Hemos de recordar que el Tribunal Constitucional ha admitido el ejercicio de ese tipo de acciones en el proceso laboral. Así, la STC 71/1991, de 8 de abril , en relación al entonces vigente art. 71.4 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 , señaló que 'no puede ponerse en duda la admisibilidad de las acciones declarativas en el proceso laboral', añadiendo que 'dado que el art. 24.1CE impone que cualquier interés legítimo obtenga tutela judicial efectiva, es claro que el citado precepto no puede ser interpretado como excluyente en todo caso de las acciones declarativas, de modo que un interés legítimo quede sin tutela judicial' (criterio reiterado en las STC 210/1992, de 30 de noviembre , y 65/1995, de 8 de mayo ).

Por su parte, el TS ha matizado que tal ejercicio se halla condicionado a que la acción esté justificada por:

a) La existencia de una verdadera controversia:'Por ello, se entiende que no pueden plantearse «cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor; se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera «litis», pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo» '( sentencia de 6 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3478) -rec. 4163/2005 -). Esta doctrina se reitera en las sentencias de 26 de junio de 2007 (RJ 2007, 7587) (rec. 856/2006 ), 18 de julio de 2007 (RJ 2007, 7588) (rec. 1798/2006 ), 7 de noviembre de 2007 (RJ 2007, 9213) (rec. 2263/2006 ), 27 de noviembre de 2007 (RJ 2008, 1045) (rec. 2691/2006 ) y 12 de febrero de 2008 (RJ 2008, 3024) (rec. 33/2007 -casación ordinaria-), por citar sólo las más recientes.

b) La concurrencia de una necesidad de protección jurídica: Se precisa de la 'existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción '( sentencias de 18 de julio de 2002 (RJ 2002, 9341) -rec. 1289/2001 [ casación ordinaria ]-, 30 de enero de 2006 (RJ 2006, 2854) -rec. 183/2005 - y 20 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 8811) - rec. 81/2005 -)'.

En el asunto ahora sometido a la consideración existe un interés real en el momento de ejercitar la acción sobre la naturaleza de la relación laboral,sea para determinar la falta de acción por despido, pues las causas de extinción son diversas en la relación laboral común y en la de alta dirección ( arts.10 y 11 RD 1382/85 ), sea para determinar la cuantía de la indemnización ( arts.10.3 y 11.2 RD 1382/15 , en relación con el art.40.1 ET )

Sobre la inexistencia de relación laboral de Alta dirección

Partiendo de lo expuesto, procede analizar el fondo de la cuestión y, en este sentido, hemos de estimar el motivo de recurso, declarando la relación como laboral común. Ello es así porque de los hechos declarados probados (HP 2º), resulta que el actor constituye la compañía, pero no ostentó cargo administrativo alguno, se le conceden poderes generales en 03/08/06, 04/11/11 y 26/05/11, en el último de ellos se le faculta para actuar sólo hasta los límites cuantitativamente fijados (10.000 euros) y por encima de los mismos mancomunadamente con D. Roque . Las facultades se especifican en seguir cuentas de banco , ingresar cheques e imponer fondos en las cuentas de la sociedad, librar y girar cheques, ordenar transferencia y giros y utilizar y disponer, por cualquier procedimiento o movimiento de dinero de los fondos que se encuentran en las cuentas de la mercantil hasta un máximo, en todos los casos de 10.000 euros.

A la vista de ello, hay que recordar que la relación especial de Alta dirección se define en el art.1.2 RD 1382/85 ,que considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad de respectivamente ocupe aquella titularidad.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala (STSJ Catalunya núm. 1701/2005 de 28 febrero , ¡ núm. 2185/2005 de 10 marzo , entre otras) ha venido interpretando este precepto en el sentido de indicar que no todo directivo de una empresa, por importantes que puedan ser sus competencias y atribuciones, ha de ser incluido en esta clase especial de relación laboral,ya que, según este artículo, lo que define y delimita el concepto de personal de alta dirección es la concurrencia de tres requisitos:

a) que el trabajador ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, lo que implica la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de la misma y de realizar actos de disposición patrimonial que la obliguen frente a terceros;

b) que estos poderes afecten a objetivos generales de la compañía, sin que puedan ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de su actividad;

c) que el ejercicio de estos poderes se efectúe con autonomía y plena responsabilidad, con la sola limitación de los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona física o jurídica que ostente la titularidad de la empresa ( Sentencia del Tribunal Supremo 10 de octubre de 1985 [ RJ 1985 , 4703] , 3 de julio de 1986 [ RJ 1986, 3938] y 24 de enero de 1990 [ RJ 1990, 205] , entre otras).

Este criterio ha sido matizado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 marzo de 1990 [ RJ 1990, 1752] ) en el sentido de entender que el art. 1.2º del Real Decreto 1382/85 , no exige que únicamente merezca esta calificación el alter ego del empresario en la empresa, el titular del puesto-vértice de su estructura piramidal, sino que también comprende a los que, dotados de los correspondientes poderes, asumen altas funciones directivas en sectores específicos del tráfico empresarial. Lo trascendental a estos efectos no es la extensión funcional o territorial del poder, sino su intensidad, de suerte que en sectores concretos de la empresa también puede desplegarse la actividad de alto directivo, pues la esencia de esta consiste en participar e intervenir en la dirección y gobierno de la empresa, de tal forma que pueda determinar el sentido de la marcha de la empresa, siempre que afecte a objetivos generales de la misma.

De lo que resulta que lo característico del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en la gestión fundamental de la actividad empresarial, los poderes, efectivamente ejercidos, (consten o no formalmente en un contrato de apoderamiento) amplios y referidos a la generalidad de la empresa o a un sector, amplio a su vez, de su tráfico o giro, funcional o territorial ( Sentencia del Tribunal Supremo 7 de marzo de 1988 [ RJ 1988 , 1859] y 13 de noviembre de 1989 [ RJ 1989, 8044] ).

En cualquier caso, el alto cargo es la excepción a la regla general del trabajador común y por ello su calificación como tal ha de ser interpretada restrictivamente, existiendo una presunción iuris tamtum en favor del trabajador común u ordinario, aunque tenga el carácter de ejecutivo cualificado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1986 [ RJ 1986 , 5826] , 24 de noviembre de 1989 [ RJ 1989, 8248] )

Pues bien, de los hechos probadosno resulta otra cosa que el actor era Director general con un poder limitado a pagos, transferencias o cobros de cuantías no superiores a 10.000 euros, por lo que concluimos que estaba habilitado para la gestión del tráfico ordinario de la empresas, pero no para la generalidad o un sector amplio de la misma sin que existiera una facultad de gobierno de objetivos generales de la misma. Por lo que el motivo ha de ser estimado y procede declarar que la relación laboral era común y no de alta dirección.

2.3.- Resolución del recurso y costas

Para terminar, en cuanto a la petición subsidiaria de condena al abono de la indemnización, que formula en su escrito de interposición la ahora recurrente, la Sala considera que se trata de una reiteración de lo pedido y ya estimado en la instancia, por lo que no existe gravamen alguno para el recurrente ni pronunciamiento alguno del fallo de la resolución recurrida que en tal aspecto proceda revocar.

En conclusión, procede la estimación parcial del recurso en el sentido de declarar que la relación laboral era común, confirmando en sus demás extremos la resolución recurrida, y ello sin costas, conforme al art.235 LRJS .

TERCERO .- RECURSO DE CAMPA IBERIA SA

3.1.- Revisión de los hechos declarados probados

Al amparo del art.193b) LRJS , la recurrente pide la revisión de los hechos declarados probados, en concreto, del primero y el undécimo

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 )

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

- El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

3.1.1.-Revisión del hecho probado primero

La recurrente pide que el hecho probado primero quede redactado como sigue '... Su salario es de 141.744,69 euros brutos anuales, desglosado en los siguientes conceptos y cuantías

conceptos importe anual diario

Salario base 1051,25

Voluntario 5.897,54

Extra junio: 804,16

Extra Navidad: 804,16

Beneficios año 804,16

anterior

Suma: 9,361,27 x 12 meses/año = 112.335.24 307,77

Productos en 227.3' x 12 meses/año = 2.727,60

especie

Subtotal 115.062,84 315.24

Bonus año 26.681,85 26.681,85

anterior

TOTAL 141.744,69 388,34

Para ello se basa en los recibos de salarios del actor, obrantes a los f.280 a 285 y 213 a 219

La impugnante se opone, no discutiendo el desglose y las cuantías en concreto, sino sólo su oportunidad, razón por la que el motivo ha de ser estimado, pues se discuten cuantías concretas para la pretensión de cantidad.

3.2.1.-Revisión del hecho probado undécimo.

El recurrente pretende el añadido al segundo párrafo del hecho probado undécimo de la siguiente redacción 'Disfrutó de 1 día de vacaciones, el lunes 23/06/14, para hacer puente por San Juan

La impugnante no se opone, por lo que el motivo ha de ser estimado.

3.2.- Infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia

3.2.1.- El recurrente denuncia la infracción, conforme al ar.t193c) LRJS del art.26.3. pfo 2 de la LRJS en relación con el art.416.1.4 de la LEC

Entiende el recurrente, resumidamente, que al estimar la sentencia recurrida la excepción de falta de acción por no existir despido, no debió entrar a resolver sobre la acción de cantidad acumulada y ello porque, conforme al art.26.3 ET , permite la acumulación de acciones de cantidad a las de despido. La impugnante se opone.

Primeramente habría que desestimar el motivo, por denunciar el recurrente la infracción de normas estrictamente procesales, no siendo el art.193c) LRJS el cauce adecuado para ello . No obstante, el motivo, en el fondo ha de ser igualmente rechazado.

Hay que recordar que el art.26.3 LRJS contempla una facultad para el actor, que puede acumular a la acción de despido la de las cantidades adeudadas hasta esa fecha, conforme al art.49.2 ET . Ahora bien, en el caso de autos en que, como se ha visto, no había acción de despido, por haber extinguido el actor su contrato, la pretensión de cantidad subsiste con sustantividad propia e independiente de la acción de despido, y encuentra su título en el art.40.1 ET , rigiendo, en este caso, el art.25 LRJS que permite la acumulación de cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan de diferentes títulos, siempre que todas ellas puedan tramitarse ante el mismo juzgado o tribunal. Nótese que no se habla en el art.25 del mismo procedimiento sino del mismo Tribunal , por lo que decaída, por falta de acción, la acción de despido, subsiste la de cantidad, independiente de la primera y resoluble por el mismo tribunal, sin necesidad de iniciar un nuevo proceso, como pretende el recurrente, en contra del principio de celeridad ( art.74 LRJS ) y de lo que establece el propio art.25 LRJS , en relación con el art.71 LEC , que asigna como efecto principal de la acumulación el de discutirse todas las acciones en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia, tal y como con corrección ha efectuado la resolución recurrida.

3.2.2.-El recurrente denuncia la infracción de lo previsto en el art.38.1 ET .

La desestimación del anterior motivo, nos impone entrar a dilucidar el planteado de forma subsidiaria por la recurrente. La sentencia recurrida estima la pretensión de abono de 34 días en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas durante los años 2013 y 2014 habiendo admitido la recurrente adeudar sólo 14 días de 2014.

Considera la recurrente que el derecho sustantivo a disfrutar los días correspondientes a 2013 ha caducado, para lo que cita una STS de 17/09/02 , tanto en su disfrute como en cuanto a la retribución dineraria por la falta de disfrute, por lo que sólo asume el abono de 14 devengados en 2014, de los que ya habría disfrutado 1. La impugnante se opone al motivo de recurso.

El derecho a las vacaciones anuales,apuntado por el artículo 40.2 de la Constitución , y regulado por el artículo 38 del Estatuto de los trabajadores , convenios colectivos aplicables, y Convenio número 132 de la O. I. T, atiende, conforme a reiterada Jurisprudencia, a la finalidad de 'procurar al trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste fisiológico producido por su actividad laboral, así como un tiempo de esparcimiento o desalienación', finalidad que lleva consigo que 'su disfrute específico no pueda sustituirse por compensación económica, salvo en supuestos en que el contrato de trabajo se hubiera extinguido con anterioridad a la fecha fijada para el período vacacional, generándose en tal caso derecho a la correspondiente compensación, proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia' ; todo ello sin perjuicio de los supuestos en que no hubieran podido ser disfrutadas a consecuencia de incapacidad temporal del trabajador ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1.995 (RJ 1995 , 8771) , 30 de abril de 1.996 (RJ 1996, 3627 ) , y 12 de junio de 2.012 (RJ 2012, 8122) , entre otras). En suma, tal como ha determinado la doctrina jurisprudencial, si el trabajador no hace uso de la vacación dentro del año natural, no sólo pierde el derecho a disfrutarla en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneración dineraria a cambio de la falta de disfrute, caducando aquel derecho cada 31 de diciembre; exceptuándose los 'supuestos en que la relación laboral finalice antes de que el trabajador haya tenido ocasión de hacer uso del derecho al descanso anual, en que, ante la imposibilidad de hacer efectiva 'in natura' la facultad de vacar por causa no atribuible a la voluntad del operario, debe concederse a éste el derecho la correspondiente compensación económica' ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.003 (RJ 2003, 3090) ).

Por lo que respecta a la doctrina de esta Sala, (Sentencias núm. 450/2013 de 21 enero , y número 1569/2008), con cita de la del Alto Tribunal de 17 de septiembre de 2002 , señaló que la expresión 'vacaciones anuales' utilizada por el artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores significa que se tiene derecho a ellas 'por cada año de trabajo, pero también indica la obligación de disfrutar las vacaciones dentro de cada año natural, distinguiéndose entre el devengo o la formación del derecho a vacaciones, que va produciéndose con el transcurso de cada año de servicio, y el disfrute de estas vacaciones, que ha de realizarse dentro del año natural correspondiente. Este criterio está implícito en la regla de proporcionalidad del artículo 4 del Convenio nº 132 de la OIT, a tenor del cual: 'toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito en el artículo anterior, tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año' (en el mismo sentido, sentencias de esta Sala de 5 de noviembre de 1.996 (AS 1996 , 4090) , 9 de marzo y 1 de septiembre de 2.005 (JUR 2006, 60549) ). De este modo, se concluye que las vacaciones han de disfrutarse dentro del año natural a que las mismas correspondan, y que las no disfrutadas de esta manera se perderán en caso contrario (en el mismo sentido, sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 12 de febrero de 2.002 ; Castilla y León, 2 de junio de 1.997 ; País Vasco, de 23 de febrero de 2.009 ; Andalucía, de 27 de marzo de 2.008 ; de Galicia, de 28 de julio de 2.008 (AS 2008, 2098) ).

En aplicación de la doctrina expuesta procede estimar el recurso parcialmente, en el sentido de declarar caducado el derecho a la compensación económica por los días de vacaciones no disfrutados correspondientes al año 2013, lo que arroja un total de 13 días a compensar, una vez descontados de los 14 correspondientes a 2014 el que se reconoce como disfrutado; y ello, en lugar de los 34 días que reconoció la resolución recurrida,pues no consta hecho alguno que permita considerar que la relación laboral finalizase antes de que el trabajador hubiera tenido ocasión de hacer uso del derecho al descanso anual en 2013.

3.2.3.- Cuantía de la remuneración de las vacaciones

Infracción de los arts.38.1 ET en relación con el art.7.1 de Convenio nº132 OIT.

La recurrente denuncia como infringidos tales preceptos por considerar que la cantidad ha de tomarse en concepto de remuneración normal o media de vacaciones es de 315,24 euros/día, en lugar de los 388,34 euros que toma la resolución recurrida como módulo diario, al incluir el bonus del año 2013 en el cálculo. La impugnante se opone al motivo.

Un resumen de toda la doctrina judicial ha sido establecido por la reciente STS de 26 de Julio de 2010 (RJ 2010, 7289) (Rec. 199/2009 ) que, incorporando los antecedentes jurisprudenciales, ha sentado doctrina en el sentido de que la retribución del período vacacional se asienta sobre los siguientes principios: 1º.- La norma del art. 7.1 del convenio de la OIT número 132 de retribución de las vacaciones con arreglo a la ' 'remuneración normal o media''es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma; 2º.- El convenio colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media; 3º.- El convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario. Precisando los anteriores criterios, la referida sentencia del Tribunal Supremo indica que la retribución de las vacaciones ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluidode la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario.Esta interpretación hace justicia a la expresión empleada en el transcrito párrafo primero del artículo séptimo que se remite a remuneración normal y media, lo que indica que remuneraciones extraordinarias del trabajo realizado en la jornada normal han de computarse en su promedio, y no en su integridad, como es obvio.Por último, respecto de las posibilidades del Convenio de fijar la cuantía de las vacaciones, señala que el convenio colectivo puede apartarse de aquella regla general de remuneración normal o media cuando la complemente, precisando y especificando los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones; pues el artículo 1 del propio convenio 132 remarca la preferencia que se otorga al convenio o pacto colectivo en cuanto a la regulación del derecho a las vacaciones, al preceptuar que la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea aprobada a las condiciones del país, por lo que no parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones complementos salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la remuneración normal media ya que el Convenio puede apartarse de la regla general siempre y cuanto se respeten los mínimos de derecho necesario y que esta solución no es necesariamente incompatible, sino complementaria del Convenio 132 de la OIT.

En el caso de autos el Convenio de Estaciones de servicio 2010-2015 (art.23 ) nada dice sobre la retribución de las vacaciones por lo que la Sala considera que el bonus en cuestión remunera circunstancias extraordinarias del trabajo realizado en la jornada normal han de computarse en su promedio, y no existiendo otros datos que los que resultan probados, sin que conste que en el año 2014 se haya devengado el citado bonus, hay que convenir que el promedio es el que consta como de 2013, por lo que han de ser 388,34 euros y no 315,24 euros que pretende la recurrente.

Ello arroja un total de 13x388,34= 5.048,42 euros en concepto de vacaciones devengadas y no satisfechas en el año 2014.

En conclusión, procede la estimación parcial del recurso y, con desestimación de la pretensión principal se estima parcialmente la subsidiaria y se revoca la sentencia reconociéndose el derecho de la actora a percibir en concepto de liquidación de vacaciones devengadas y no satisfechas en 2014, 13 días a razón de 388,34 euros, esto es de 5.048,42 euros .

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, sin costas, conforme al art 235 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por D. Calixto frente a la sentencia nº 80/2015, dictada el 10/03/15 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en los autos 630/14 , por lo que revocando la resolución recurrida, procede declarar que la relación laboral era común y no de Alta dirección, desestimando el resto de pretensiones del recurso y confirmando el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

Sin costas.

SEGUNDO.- ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por CAMPA IBERIA SA frente a la sentencia nº 80/2015, dictada el 10/03/15 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en los autos 630/14, revocando la resolución recurrida y reconociéndose el derecho de la actora a percibir en concepto de liquidación de vacaciones devengadas y no satisfechas en 2014 la cantidad de 5.048,42 euros, desestimando el resto de pretensiones del recurso y confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Sin costas.

Disponemos la devolución parcial de las consignacionesen la cantidad de 8.155,21 euros, así como la cancelación total del depósito, lo que se llevará a efecto cuando sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.