Sentencia SOCIAL Nº 3597/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6510/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2018 - 8014613
RM
Recurso de Suplicación: 6510/2019
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. AMPARO ILLÁN TEBA
ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL
En Barcelona a 23 de julio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3597/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Darío frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD
social 2) de fecha 28 de junio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 271/2018 y siendo recurridos
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
MUTUA ASEPEYO y CONSTRUCCIONS SABARDISA, S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Salvador Salas
Almirall.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMOÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Darío frente al INSS, la TGSS, la empresa CONSTRUCCIONS SABARDISA, S.L. y la MUTUA ASEPEYO y, en consecuencia, ABSUELVO a los expresados demandados de todas las peticiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, DON Darío , nacid el NUM000 /1970 se encuentra afiliado a la Seguridad Social, adscrito al Régimen General con el nº NUM001 . Su profesión habitual es la de encofrador (expediente administrativo).



SEGUNDO.- En fecha 17/03/2016, el demandante sufrió un accidente en tiempo y lugar de trabajo, mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa CONSTRUCCIONS SABARDISA, S.L., al realizar un sobresfuerzo con su extremidad superior derecha, siendo diagnosticado de omalgia derecha, por artropatía acromio- clavicular y conflicto del espacio subacromial (artropatía de cotilo) y extendiéndose parte de baja por IT derivada de accidente de trabajo el día 21/03/2016 y alta el 01/04/2016. El actor causó baja por recaída el día 04/04/2016 con el diagnóstico de 'Tendinitis calcaría del supraespinoso' y alta el 04/10/2017 (expediente administrativo; folios 41 a 44; informes periciales de parte y documentación médica complementaria).



TERCERO.- Cuando acaeció el accidente mencionado el actor prestaba servicios por cuenta de la empresa CONSTRUCCIONS SABARDISA, S.L. que tiene contratada la cobertura de contingencias profesionales de sus trabajadores con la MUTUA ASEPEYO. Dicha empresa está al corriente del pago de las correspondientes cotizaciones (no controvertido).



CUARTO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar del actor, éste fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 15/09/2017 con el siguiente resultado: 'Tendinopatía hombro derecho (dominante), artropatía AC, artroscopia, limitación movilidad hombro derecho (dominante) inferior al 50%', y dictaminándose 'Baremo' (expediente administrativo; folios 154 y 155).



QUINTO.- En fecha 04/10/2017, sobre la base del Dictamen del ICAM, el INSS declaró que las lesiones que afectan al demandante no constituyen situación de incapacidad permanente en grado alguno, reconociéndole el derecho a percibir la prestación de lesiones permanentes no invalidantes derivada de accidente de trabajo y a cargo de la MUTUA ASEPEYO por importe de 990 € según Baremo (expediente administrativo; folios 5 y 6).



SEXTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 15/02/2018 (expediente administrativo; folio 10).

SÉPTIMO.- El actor acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación asciende en caso de IPT a 18.101,86 € anuales y a 54,81 € diarios en caso de IPP, con fecha de efectos en el primero de los casos de 04/10/2017 (no controvertido).

OCTAVO.- El demandante, DON Darío , presenta, como consecuencia del accidente de trabajo descrito anteriormente, las siguientes secuelas: tendinopatía hombro derecho (dominante), artropatía acromioclavicular, artroscopia, limitación movilidad hombro derecho (dominante) inferior al 50% (dictamen del ICAM, periciales de parte y documentación médica complementaria).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo y del que se dio traslado a los contrarios, impugnándolo MUTUA ASEPEYO, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda en la que el demandante solicita ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, derivada de la misma contingencia, el demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la sentencia y que se le estime la demanda. El recurso de articula en un motivo dirigido a la modificación del relato fáctico de la sentencia y otro, de censura jurídica de la misma.

El recurso es impugnado por 'Asepeyo', que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS, solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia para que se incluya un segundo párrafo del tenor literal siguiente: 'Mediante prueba biomecánica realizada el 23/11/17, dos meses más tarde, se objetiva una movilidad activa en flexión de 99º (normal 180º), abducción de 103º (normal 180º), rotación externa de 71º (normal 90º); además de un déficit de fuerza de un 49% respecto del hombro izquierdo. Se concluye que el hombro derecho se muestra limitado para el desempeño de actividades que le soliciten elevar el brazo, realizar movimientos repetitivos, adoptar posturas forzadas o desarrollar fuerza. (Exp. administrativo folio 8)'.

Fundamenta dicha petición en la prueba biomecánica realizada por la entidad 'Invalcor' el 24.11.2017, cuyos resultados obran a los folios 93 y 94 de los autos y que, según dice, tiene mayor valor de convicción que la realizada por 'Asepeyo' el 22.6.2017 (folios 166 a 169), citada por la SGAM en el dictamen emitido el 15.9.2017 (folios 154 y 155).

Antes de resolver este motivo del recurso, es necesario precisar que el hecho probado de la sentencia de instancia cuya modificación se solicita, esto es, el cuarto, se limita a reproducir las conclusiones del dictamen de la SGAM de 15.9.2017, por lo que, formalmente, no tiene sentido alguno la adición que pretende el recurrente. Las patologías y limitaciones que la magistrada de instancia considera probadas son las recogidas en el hecho probado octavo, al cual no se refiere el recurso y que es aquél cuya modificación debería haberse solicitado. Ahora bien, dado que las patologías y limitaciones contenidas en el hecho probado octavo de la sentencia coinciden con las dictaminadas por la SGAM, el error cometido por el recurrente no afecta al sentido material de motivo, lo que obliga a la resolución del mismo.

Hecha la indicada precisión, el examen del motivo del recurso obliga, ante todo, a recordar que, para la estimación de los motivos del recurso de suplicación dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la reciente sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En la sentencia recurrida, la magistrada de instancia fundamenta la conclusión referida a las patologías y limitaciones del recurrente en la valoración conjunta de todas las pruebas practicadas (véase las fuentes de prueba que cita entre paréntesis en el hecho probado octavo) y, especialmente, en la prueba biomecánica practicada por la mutua el 22.6.2017, a la que da más valor de convicción que a la practicada por 'Invalcor' el 24.11.2017, más los resultados de la resonancia magnética de 27.6.2017 (folio 163) y el resultado de la exploración practicada por la SGAM (así se sigue del fundamento jurídico tercero de la sentencia). Frente a ello, el recurrente da mayor valor a la biomecánica de 24.11.2017 que a la de 22.6.2017, dado que esta última expresa que los resultados de la prueba con peso no son concluyentes, y, por ende, al dictamen de la SGAM, que cita dicha biomecánica. En consecuencia, no concurren los requisitos exigidos por la doctrina de esta Sala para que pueda prosperar el motivo de revisión fáctica, pues el recurrente realiza una nueva valoración global de la prueba y opone los resultados de la misma a la realizada por la magistrada, que, a diferencia de lo que parece desprenderse del escrito de recurso, no se basa solamente en la biomecánica practicada por la mutua sino, como hemos dicho, en los resultados de la resonancia magnética y en la exploración practicada por la SGAM, de la que, a tenor de los valores que indica, sólo resultan limitaciones en los últimos grados del balance articular del hombro y fuerza conservada. Además, la razón de que los resultados de la prueba con peso realizada por la mutua no sean concluyentes es que el índice de colaboración del paciente es inferior al 50%, lo que 'resta consistencia a los resultados obtenidos' (punto 3.3, al que se remite el punto 2 de las conclusiones), falta de colaboración que hacen notar la SGAM y la sentencia de instancia.

Lo expuesto comporta la desestimación del motivo.



TERCERO.- En el motivo de suplicación dedicado a la censura jurídica, el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS, alega que la sentencia de instancia infringe el ' art. 193 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social que regulan la incapacidad permanente y sus grados', invocación genérica que debe entenderse hecha a los preceptos que definen los grados de incapacidad permanente total y parcial para su profesión habitual, esto es, los artículos 194.4 y 194.3 LGSS, en la redacción dada por la disposición transitoria 26ª de dicho cuerpo legal. El primero de ellos define la incapacidad permanente total para su profesión habitual como aquélla que 'inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Y el artículo 194.3 LGSS define la situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual como aquella que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

En relación con la interpretación de dichos preceptos y de sus equivalentes normativos anteriores, la sentencia de esta Sala de 27.10.2017 (recurso 4436/2017), recogiendo doctrina jurisprudencial pacífica, señala que 'la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS 26-2-79 ) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 )'. También dice que 'según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2-87 , 29-9-87 , 28-12-88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11- 87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 )'.

La aplicación de dichos preceptos y doctrina al caso que nos ocupa debe hacerse partiendo del cuadro de patologías y secuelas contenido en el hecho probado octavo de la sentencia de instancia, inalterado tras la desestimación del motivo de recurso dirigido a la modificación fáctica, puesto en relación con la profesión habitual del recurrente, que es la de encofrador. Ello, ya de entrada, impide tener en cuenta la mayor parte de las alegaciones del recurrente, en las que, como destaca la mutua en el escrito de impugnación del recurso, pretende una nueva valoración de la prueba practicada para que, una vez más, se dé mayor valor a la prueba biomecánica de 24.11.2017, alegaciones impropias de un motivo de suplicación dedicado a la censura jurídica.

Partiendo, por tanto, del cuadro patológico y secuelar que se declara probado en la sentencia de instancia, debemos señalar que la única secuela probada consiste en limitación de la movilidad del hombro derecho (dominante) inferior al 50%, claramente insuficiente para poder afirmar que comporta limitaciones mínimamente significativas en la extremidad superior derecha, incluso teniendo en cuenta que la profesión del recurrente, como se dice en el recurso con base en el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 6.8.2018 en relación con el accidente de trabajo (folios 26 y 27 de los autos), exige 'movilización exigente del tren superior del cuerpo humano' y 'levantamiento de las extremidades para el uso del martillo u otras herramientas'. En este sentido, ya hemos visto que la SGAM sólo establece limitaciones en los últimos grados del balance articular del hombro, a lo que debe añadirse que, como señala la sentencia de instancia, el porcentaje de déficit de movilidad del hombro derecho que arroja la biomécanica practicada por la mutua es únicamente del 34%, aparte de la ya citada falta de colaboración del paciente. En cuanto a los requerimientos de fuerza, también citados en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no consta probada pérdida de fuerza, por lo que dichos requerimientos no son relevantes en este caso.

Por todo ello, debe acogerse el criterio de la sentencia de instancia, que considera que las secuelas probadas no impiden al recurrente el desempeño de su profesión de encofrador, ni total ni parcialmente, razón por la que no está justificada la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados.

Lo expuesto comporta la desestimación total del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad.

Y vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que, desestimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Darío contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Girona el 28 de junio de 2019 en los autos 271/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.