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04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 3598/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2230/2021 de 10 de Diciembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 10 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: BELTRAN ALEU, MIGUEL ANGEL
Nº de sentencia: 3598/2021
Núm. Cendoj: 46250340012021103286
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:6946
Núm. Roj: STSJ CV 6946:2021
Encabezamiento
1
Recurso de suplicación 2230/21
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidenta
Dª. María Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Ángel Beltrán Aleu
En Valencia, a diez de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
En el recurso de suplicación 002230/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 26/01/2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA, en los autos 001011/2019, seguidos sobre despido objetivo y cantidad, a instancia de Dª. Inmaculada, asistida por el letrado D. Antonio Millet Frasquet, contra SILICALIA SL, representada por el letrado D. Antonio Millet Frasquet, y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente SILICALIA SL, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.
Antecedentes
ESTIMANDO como estimo la demanda de reclamación de cantidad presentada por D.ª Inmaculada contra SILICALIA S.L. y el Fondo de Garantía Salarialse condena a la empresa SILICALIA S.L. a que abone a D.ª Inmaculada cantidad de 11.137 €, en concepto de deuda salarial, más el 10% de intereses de mora.
Todo ello, con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial.'.
Fundamentos
Así el primero de los motivos tiene su respaldo en el artículo 193,a de la LRJS y ello por entender al objeto de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión. Y se denuncia, a través de este motivo, la vulneración de los arts, 97.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, en relación al articulo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relacion con el artículo 24 de la Constitución
Viene a alegar en síntesis la insuficiencia de hechos probados por parte de la resolución recurrida por faltar en ella los datos y elementos necesarios para resolver la cuestión principal en el presente procedimiento (determinación del salario y devengo de diferencias salariales), asi como la falta de motivación de como se alcanza el resultado de hechos probados expuesto.
Sobre la insuficiencia de hechos probados, e incluso como causa de nulidad de la sentencia la ya antigua STS de 22 de octubre de 1991 referia que 1) la sentencia debe reflejar todos los hechos del debate procesal para la decisión del juez a quo y para la eventual solución del recurso (S. 19-12-89, entre otras muchas); 2) En aplicación del art. 238-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las omisiones del relato fáctico intrascendentes en la solución del caso, y que no causen indefensión, carecen de virtualidad anulatoria ( S. del 21-5-1986, entre otras); 3) Las irregularidades formales o de redacción en la versión judicial de los hechos, como la indicación en la fundamentación jurídica de los que se estimen probados, o de las remisiones a documentos obrantes en autos, no tienen tampoco en sí mismas fuerza invalidante de la resolución judicial ( SS. de 21-2-1989, de 17-10-1989 y de 9-12-1989, entre otras); 4) la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados sólo es posible como última ratio, para el caso de que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial no pueda subsanarse por una u otra vía ( S. de 17-10-1989).
A ello se une otra doctrina respecto a la motivación de las sentencias que ha venido a entender que el artículo 120.3CE establece que 'las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública' y el artículo 97.2LRJS dispone que 'la sentencia...deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos de fallo. Y ello supone como se razona en la STC 22/1994 de 27 de enero que la fundamentación de las resoluciones judiciales viene exigida tanto por la necesidad de garantizar las posibilidades de su control por los Tribunales Superiores como por la de lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial que afecte a los intereses del ciudadano, así como la de demostrar el esfuerzo realizado por el juzgador para confeccionar una decisión carente de arbitrariedad. Y ello solo puede lograrse si la sentencia hace referencia a la manera a que debe inferirse de la Ley la solución judicial y expone las consideraciones que fundamentan la subsunción del derecho bajo las disposiciones legales que aplica.
Pero todo ello sin olvidar que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores; el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación.
Ahora bien, la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas. La Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 359) pide al respecto, nada menos, pero nada más, que claridad y precisión ( STC 159/1992). No existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o en cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de la importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee. Pero es mas el problema de la motivación, tiene un trasfondo sustantivo puesto que la tesis de que a una motivación existente materialmente y razonada con los ingredientes de la lógica jurídica, pueda negársele su propia existencia so pretexto de no 'estar fundada en Derecho' por la sencilla razón de no compartir la interpretación de la Ley que contiene en cuanto sea tan admisible constitucionalmente como la contraria si ninguna afecta negativamente a libertades o derechos fundamentales especialmente protegidos, conllevaría la atribución de funciones casacionales al Tribunal Constitucional.
Tal criterio incluso ha sido objeto de mayor desarrollo por la doctrina del TS en el ámbito laboral de la que son ejemplo la STS de 25 septiembre 2000 asi como el Auto del TS de 15 febrero 2017. Tales resoluciones viene a recordar la doctrina según la cual el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1CE en relación con el requisito de motivación de las sentencias, ha sido reiteradamente analizado por el Tribunal Constitucional, constituyendo reiterada doctrina aquella en la que se dice que el referido requisito '... no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su 'ratio decidendi' ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, 5/1995, de 10 de enero,; 184/1998, de 28 de septiembre) excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos...' ( STC de 27 de marzo de 2000). Haciendo distinción de la existencia de motivación del supuesto en que la resolución, analizando las pretensiones de la parte, vaya dando respuesta en sentido distinto al pretendido por la parte, pues no se puede equiparar la falta de motivación (que implícitamente alega la parter recurrente al analizar la fundamentación jurídica con valor fáctico) con la falta de acogimiento de sus propias deducciones realizadas sobre determinados hechos, a la falta de motivación o a la incongruencia.
De este modo parafraseando el Auto TS de 15-2-17 donde se analiza una nulidad, es comprensible -como no podía ser de otra manera- que la decisión del tribunal no sea compartida por la parte, en tanto que las verdades absolutas no son propias del Derecho pero no es en modo alguno justificativo de la existencia de la falta de motivación. Y ello por el hecho que la doctrina constitucional antes expuesta sobre motivación de las resoluciones judiciales, motivación factica y jurídica como expresión del derecho a la tutela judicial efectiva, no consiste en el derecho a obtener una decisión favorable y no llega ni siquiera, y que la simple discrepancia con la interpretación razonada que de la legalidad ordinaria realizan los Jueces y Tribunales no implica por sí sola, la vulneración de ningún derecho fundamental (entre otras muchas, SSTC 122/1994, de 25 de abril; 68/1998, de 30/Marzo; 117/2006, de 24/Abril; 163/2008, de 15 de diciembre y 11/2012, de 30/Enero, También STS 21/10/13). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998)'. La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.'.' (TS 4ª 10-7-00).
Ello ha dado lugar a doctrina de los TSJ que viene a recordar que la doctrina constitucional sobre motivación de la sentencia no exige que esta sea exhaustiva, ni impone una determinada extensión, intensidad o alcance a la misma siendo suficiente que conste de modo claro cual ha sido el fundamento de la decisión adoptada ( STC 12/6/87 [RTC 1987, 100] entre otras) lo que en el presente caso ocurre.
En el caso sometido a consideración de la Sala aparece que en la resolución recurrida se determina en hechos probados y en la fundamentación de la misma los hechos necesarios para resolver la cuestión controvertida, no tanto en cuanto a las causas objetivas, ante el reconocimiento de la improcedencia por la empresa, sino ante los hechos que son objeto de controversia, esto es la fijación de cual es el salario a computar (optando por computar como tal las percepciones referidas en hehcos probados en relación a la documentación aportada y referida) y en su caso el devengo de retribuciones y su no abono por la empresa. Respecto a tales hechos podrá discrepar la parte recurrente, pero no sobre la consideración que la sentencia no dé respuesta fáctica y jurídica a las cuestiones litigiosas (con una referencia suficiente, sobre cuya adecuación y congruencia en cuanto a los cálculos se puede discrepar). Cuestión diferente, que debe ser objeto de análisis en los siguientes motivos es si los hechos acreditados especialmente de forma documental (por existencia del documento y no por realidad de lo referido en ellos) justifican la fijación del salario o retribuciones o en su caso lo adecuado de la fijación de las diferencias de retribuciones devengadas y su abono o no, o en su caso las incongruencia de cálculo de las diferencias, que deben ser articuladas a través del motivo adecuado.
No cabe de este modo entender que por la resolución recurrida vulnere las previsiones del art 97 de la LRJS pues la sentencia valora y determina de fomrma sucinta los hechos necesarios para fijar los elementos que son objeto de controversia, no pudiendo confundir la insuficiencia de hechos o la falta de motivación con que los hechos probados recogidos sean los que conviene a la parte o la resolución sea favorable al a parte; encontrándonos en las alegaciones contenidas en el motivo del recurso toda una seria de manifestaciones sobre la fijación de los hechos, determinación del salario día, computo o no de retribuciones articuladas a través de un tercero, y su discrepancia, que lo que denotan es la existencia de resolución sobre los puntos controvertidos.
Y es mas, siguiendo la doctrina antes expuesta la insuficiencia de hechos probados podría ser causa de nulidad pero partiendo de la valoración que este especial efecto es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Y por tal razon se expresa la previsión del art 202 de la LRJS. Este viene a exponer que en caso de supuestos de nulidad, por ser este un remedio extremo, se hace la previsión en el articulo 202,2 de la LRJS que 'si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal'. De modo ante una insuficiencia de hechos se pueden completar los mismos en evitación de la nulidad, lo que articular la recurrente, por lo que no procede admitir el motivo primero del recurso. La redacción de hechos y la fundamentación jurídica viene a ser suficiente sin perjuicio de que se articulen motivos de modificación fáctica o infracción normativa, pero la sentencia cumple los mínimos requisitos que permiten entender otorgado el derecho de acceso a la justicia y obtención de una resolución fundada que en su caso pueda ser objeto de análisis mediante el recurso adecuado. No todo defecto de la sentencia de forma o fondo puede generar su nulidad puesto que ello determinaría que el la Sala en lugar de analizar la corrección fáctica y jurídica se limitaría a declarar la nulidad de las sentencia dando instrucciones al órgano de instancia para que dictase la sentencia adecuada, lo que no es propio de los diversos motivos en los que se pueda basar el recurso de suplicación.
A)
B)
C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.
D)
E)
F) De los términos
G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS).
Y asi como primera solicitud viene a instar que el hecho probado primero tenga el siguiente tenor literal;
Tal solicitud no puede ser admitida puesto que lo que pretende la recurrente es reproducir las nominas percibidas por la actora y referidas en el mismo hecho probado, nominas que son aceptadas por ambas partes (e incluso en el relato de ehhcos asi se refieren). Ello supone que no exista error alguno, que estemos ante un hecho no discutido (el tenor de las nóminas) y que su reflejo en los propios hechos probados sea innecesario como hecho no discutido pudiendo ser valorado el tenor de las nóminas por la sala; consistiendo la solicitud de la recurrente de una mera petición de redacción a su gusto o interés del hecho sin acreditar error alguno.
Como segunda solicitud de modificación fáctica pretende la modificación del hecho probado cuarto instando la siguiente redacción:
Tal solicitud no puede ser aceptada puesto que lo que pretende es nuevamente dar una redacción a su interés del relato de hechos, tomando en consideración los documentos que son valorados por el juzgador de instancia e incluso son referidos en el relato de hechos. Lo que se pretende es remarcar que la actora percibía unas retribuciones o pagos de la demandada y una tercera empresa, lo que obra claramente en el relato de hechos (véase el hecho tercero) por lo que la conclusión factica a la que llega el hecho probado de entender las retribuciones de ambas entidades lo eran por una única relación laboral (y que justifica en fundamentos jurídicos) no aparece como errónea, ante la valoración de las pruebas practicadas Incluida la testifical), y sin perjuicio que la calificación como salario mas allá de retribuciones se deba tener por no puesta en cuanto pueda calificar la misma, lo que corresponde a la fundamentación, y a expensas en su caso de como se articule por la recurrente los motivos de infracción jurídica. No siendo motivo de error alguno el reflejar las cantidades percibidas en euros cuando los documentos los refieren en dolares en cuanto a retribuciones en los USA, a salvo de articular motivo alguno de indebida aplicación del tipo de cambio (lo que no consta se alegue siquiera).
La tercera solicitud que se lleva a efecto en el ámbito de las modificaciones fácticas por la recurrente propone una nueva redacción del hecho probado séptimo, con el siguiente tenor literal:
Esta solicitud debe ser estimada al suponer una predeterminación en cuanto a que el devengo y existencia de saldo deudor es objeto de controversia, (procediendo la sentencia a dar por buena la liquidación que lleva a efecto la actora incurriendo en incongruencias, refiriendo incluso un salario con prorrata de pagas inferior a las propias pagas). El relato de hechos con determinación del devengo de cantidades y existencia de saldo deudor viene a ser impugnado en el ámbito de la infracción normativa con alegaciones de cálculos aritméticos en cuanto a los citados devengos, lo que en todo caso debe tener en el ámbito de la fundamentación su debida respuesta, debiendo constar como hecho no los devengos sino únicamente la solicitud de la parte, y ello cunado el devengo y forma de cálculo no vienen debidamente explicitado en la fundamentación.
Finalmente como motivo cuarto se intereses la incorporación de un nuevo hecho probado (que seria el ordinal décimo) con el siguiente tenor literal:
Tal solicitud debe ser desestimada por los mismos motivos que se desestima la modificación del hecho primero al ser la liquidación un documento común a ambas partes y que recoge un hecho indiscutido, como es el abono de la cantidad de 794 euros como finiquito y que se recoge como hecho quinto. Por ello el contenido de la liquidación puede ser objeto de valoración por la sala sin necesidad de reflejo integro del mismo en hechos probados, puesto que en hechos probados deben constar los hechos que son objeto de convencimiento del juzgador y no el reflejo mas o menos literal de los documentos que pretendan cada una de las partes.
Como motivo primero al amparo de tal art 193,c LRJS, en relación a la determinación de empresario empleador estima que se produce la infracción del artículo 1.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y viene a entender que no procede considerar que la demandada Silicalia, S.L. deba responder de salarios devengados por otra empresa del grupo, Compacstone USA INC, con la que le unía una relación laboral en el año 2018 y 2019 cuando la actora presto servicios en Estados Unidos, pese a reconocer que ambas empresas son parte del mismo grupo empresarial.
No se puede entender existente la infracción que se indica a tenor de las consideraciones de la sentencia que a tenor de las pruebas practicadas entiende que la actora como trabajadora de Silicalia, S.L. fue trasladada a USA y prestando servicios para Silicalia S.L., el salario le fue abonado mediante el mantenimiento de las condiciones laborales económicas que disfrutaba en España así como el abono de otras cantidades que eran abonadas por Silicalia S.L. a través de una entidad del grupo, en este caso Compacstone USA INC, con lo que llega a la conclusión que el empresario real era la demandada Silicalia S.L. Tal conclusión viene obtenida en razón de la prueba practicada, documental y testifical, y valorando a su vez la no aportación de documentación por la demandada para justificar los abonos a través de la empresa radicada en Estados Unidos de America (USA).
Tal hecho y la consideración como empresaria y salario viene determinada con independencia de que por la resolución recurrida se utilicen categorías jurídicas establecidas por la ley o por la jurisprudencia (determinación del empresario real, cesion ilegal, grupo de empresas u otro) puesto que lo cierto es que la conclusión sobre la existencia de la relación laboral y su articulación consta establecida en la sentencia con la consideración de la demandada a los efectos del aret 1,2 del ET como persona que recibía la prestación de servicios de la actora, motivo por el cual procede desestimar las alegaciones al respecto.
Viene a entender que no procede la fijación del salario a efectos de cálculo de indemnización por despido tomando en consideración las retribuciones percibidas en el periodo en que estuvo la actora trasladada en USA durante el periodo previo a su despido y ello en razon de que la actora fue objeto de despido en 11-11-19 cuando habia vuelto de USA y por lo tanto debe ser el salario percibido en España sin las retribuciones especificas percibidas en USA las que deben ser computadas, siguiendo el criterio de que debe ser el salario del último mes el computable a efectos de despido tal y como expone la jurisprudencia reseñada en el recurso. En el supuesto sometido a consideración de la sala debemos partir del hecho que la actora prestaba servicios en los USA desde el 25-6-2018 al ser trasladada a tal país por la empleadora y que fue reclamada su vuelta lo que se llevó a efecto en 1-11-19 momento en que sin incorporarse a su trabajo se le concedieron vacaciones hasta el dia 11-11-19 en que fue despedida, lo que supone que la actora estuvo prestando servicios en los USA y con las condiciones de tal traslado hasta la fecha de vuelta a España, siendo un mero error de transcripción el que refiere que trabajó para la empresa de los USA hasta el 30-9-19, puesto que ante la contradicción de tales manifestaciones en hechos probados lo que aparece en la documental (folio 4 de la actora referenciado en hechos probados) es que la actora incluso percibió retribuciones de la empresa americana hasta el 8-11-19, puesto que obra el periodo de liquidación el de 10-26-19 a 11-08-19, con el sistema ingles de fijación de fecha con mes-dia-año y no el habitual en España de dia-mes-año.
Por tal razón no puede estimarse la alegación en cuanto a que la actora presto servicios en España ya desde el 1-10-19 y que debe ser el salario de este mes el que debe computarse a efectos de despido, sin cómputo de los salarios devengados por su traslado a USA, no siendo de aplicación la doctrina que alegada por la recurrente de STS Tribunal Supremo de 29/09/2004 (rcud 4911/2003) en cuanto entiende que en la indemnización por despido de un trabajador que ha sido objeto de traslado con unos emolumentos y que tras el traslado regresa a su lugar de prestación de servicios no es posible computar el complemento por traslado al extranjero, puesto que tal complemento solo tenía una finalidad concretar compensar el traslado al extranjero, es decir, tenía un carácter puntual, de modo que si cuando fue despedido ya no trabajaba fuera de España y no percibía el complemento, no puede incluirse en lo percibido en el momento del cese. En el supuesto sometido a consideración de la sala la actora al momento de su cese había prestado sus servicios durante mas de un año en el extranjero y fue despedida sin llegar a prestar servicios en España previamente a su despido, puesto que volviendo del extranjero en 1-11-19 fue despedida en 11-11-19, periodo en que disfruto de vacaciones. El mero hecho de conceder vacaciones sin reincorporación efectiva con prestación de servicios no supone que la trabajadora no trabajase fuera de España pues su última prestación de servicios tuvo tal característica, pudiendo incluso el pretendido uso de las vacaciones como modo de rebajar el salario computable ser considerado como un supuesto fraude que incluso según la propia doctrina del TS pude dar lugar a conclusión distinta a la que en el caso analizado en la sentencia referida se adopto. Por ello debe ser computable el salario que se recoge como tal en hechos probados por un total mensual de 3.863 euros y con el desglose obrante en tales hechos.
Dentro de este motivo también viene a exponer la recurrente la indebida consideración de la indemnización sobre el salario diario, partiendo de que el salario debe ser el de 1250,00 euros mensuales y que para la fijación del salario día debe ser el anual dividió entre 365 dias. Procede en tal sentido estimar el recurso en cuanto a que es doctrina del TS la de fijar el salario en caso de discrepancia mediante la fijación del salario anual dividido entre 365 dias, de modo que la fijación de un salario de 128,7 euros que hace la sentencia (al dividir el mensual entre 30) no se ajusta a derecho y procede estimar como adecuado el de 127 euros resultado de dividir 12 mensualidades entre 365 dias (3.863 * 12 / 365). Lo que determina una indemnización por despido improcedente de 10.826,98 euros.
Viene a exponer que el convenio colectivo de aplicación, no discutido por los litigantes, es el de oficinas y despachos de la provincia de Valencia BOP 20-12-19 que en su articulo 49 sobre pagas extraordinarias viene a reconocer que se abonarán 2 pagas extraordinarias de una mensualidad cada una en los meses de junio y diciembre, debiendo abonar las mismas el 20 de cada uno de los meses indicados, pudiendo ser prorrateadas por mutuo acuerdo, y que las pagas extraordinarias se compondrán de los siguientes conceptos salariales: salario base y complemento de antigüedad consolidada. Y entiende que habiéndose abonado las partes proporcionales de pagas en cda mensualidad por el importe de lo que se denomina en sentencia 'nomina española' no se ha generado diferencia alguna. Tal alegación no pude ser compartida por la sala puesto que en la fijación del salario se mantiene la obrante en hehco probaos cuarto de 3.863 euros mensuales en razon de 1) Nómina española con un importe de 1.250 € (documento n.º 1 y 2 de la actora). 2) Nómina americana cobrada simultáneamente por importe de 699 € (documentos n.º 3-38 de la parte actora). 3) Seguro médico voluntario y privado por importe de 453 € mensuales (documento n.º 40-41 de la parte actora). 4) Gastos del arriendo por importe de 1.461 € (documentos n.º 44-48 de la parte actora).
Ahora bien, en todo caso, lo cierto es que el computo que de prorrata de pagas lleva a efecto la resolución recurrida peca de falta de claridad e incluso de cierta incongruencia inicial a la hora de fijación de las pagas extras. Así fija el importe de las pagas extras en 4.578 euros, importe superior a la del salario ordinario, sin dar explicación alguna de tal circunstancia, lo que en tal caso obliga a la sala a llevar a efecto los cálculos correctos en razón de la determinación de los salarios, su conceptuación y aplicación del convenio.
Y así respecto a la nómina española consta debidamente abonadas las pagas extras (siendo el importe que se descuente en la liquidación del hecho séptimo), y por su parte lo que se denomina seguro medico y gastos de arriendo, sin discutir el carácter salarial de los mismos no puede tener mas que la consideración en su caso de complemento por traslado al extranjero, compensación de gastos o salario en especie, pero sin que en modo alguno pueda considerarse como salario base ni antigüedad. Por el contrario si que puede tener el concepto de tal salario base lo que se denomina nomina americana, y que en virtud de las previsiones del artículo 49 del convenio debe generar el abono de las pagas extraordinarias y tomando en consideración la prestación de servicios por la actora desde 25-6-18 como trasladada tras su despido genera los siguientes devengos tomando en consideración las fracciones obrantes en demanda y no discutidas:
.- Extra Navidad 2019, 11/12 de 699 euros: 640,75
.- Extra Verano 2020 5/12 de 699 euros: 291,25
.- Extra Verano 2019 integra de 699 euros: 699
Total 1.631 euros por parte proporcional de pagas.
También dentro de este motivo tercero viene la recurrente a impugnar la liquidación de la compensación de vacaciones no disfrutadas que fija la sentencia en 2.289,00 euros al haber disfrutado de 15 días (tomando como modulo del mes de vacaciones el de 4.578 sin explicación alguna). Frente a ello la recurrente estima que a la actora se le han abonado en el finiquito, y así cabe considerarlo, el importe de 411,66 euros como vacaciones no disfrutadas (entendiendo que son los salarios de 10 dias). En el supuesto sometido a consideración de la sala cabe entender tal y como refiere la recurrente que la actora al prestar servicios de 1-1-19 a 11-11-19, 315 dias sobre 365 días ha generado el derecho a 25,89 dias de vacaciones de forma que al haber disfrutado de 15 dais solo serian compensables 10,89 días. Ahora bien tal compensación se debe hacer sobre el salario ordinario o habitual, esto es, sobre 3.863 euros mensuales y no solo sobre el importe de la 'nomina española' sino sobre el salario mensual fijado en la cantidad antes referida (sin perjuicio de que fuese susceptible de ser incrementado con la parte proporcional de pagas de la nómina americana que no se determina como tal en el hecho cuarto). Ello supone que la compensación s.e.u.o. determine un derecho a 10,89 días a compensar sobre un importe diario de 127 euros, lo que supone 1.383,03 euros, que descontando el importe abonado en el finiquito por 411,66 euros resulta un saldo deudor de 971,37 euros.
Tales cálculos deteminan que la condena de salario por parte proporcional de pagas y compensación de vacaciones no disfrutadas, ambos conceptos salariales, asciendan a la cantidad de 2.602,37 euros, (1.631 mas 971,37) procediendo estimar el motivo articulado fijando en la cantidad antes expuesta la condena dineraria de la resolución recurrida.
Ante la estimación parcial del recurso de la empresa procede la devolución del deposito constituido para recurrir (recurrir art 203, de la LRJS) y procede la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena de instancia y la presente, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.
Fallo
Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Silicalia S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 12 de Valencia de fecha 26-1-21 en autos 1011/21, y revocando parcialmente la sentencia procede fijar la indemnización por despido improcedente en la cantidad de 10.826,98 euros, el salario de tramite diario en 127 euros y la condena salarial en 2.602,37 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos.
Se acuerda que, una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir y a la cancelación de los aseguramientos prestados y devolución de las cantidades consignadas hasta el límite de la responsabilidad que se declara en esta sentencia.
Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.
En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.