Sentencia Social Nº 36/2005, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 26/2005 de 19 de Abril de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil cinco.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al

margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 00026/2005seguido por demanda de FED. ESTATAL DE TRABAJADORES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA DE LA CGT (FETAP-CGT)contra AENA, FED, COMUNICACION Y TRANSPORTE DE CCOO Y USO,sobre conflicto colectivo.Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D.

Antecedentes

Primero.- Según consta en autos, el día 10 de febrero de 2005 se presentó demanda por FED. ESTATAL DE TRABAJADORES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA DE LA CGT (FETAP-CGT) contra AENA, FED, COMUNICACION Y TRANSPORTE DE CCOO Y USO, sobre conflicto colectivo

Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente.

Tercero.-. Con fecha 15 de febrero de 2005 y mediante providencia de requerimiento de subsanación de aclaración (por acumulación de acción de impugnación de convenio y de conflicto colectivo), a fin de que opte por una de ellas y de aportación de certificación del acto de conciliación o de reclamación previa según procediera. Cuarto.- Con fecha 28 de febrero de 2005 fue presentó escrito aclarando que se opta por la modalidad de conflicto colectivo y aportando certificación de la conciliación previa. Quinto.- Mediante providencia de fecha 7 de marzo de 2005 se señala el día 14 de abril de 2005 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosies de prueba. Sexto.- Con fecha 5 de abril de 2005 fue presentado escrito de AENA cuyo suplico literal dice: "Que habiendo por presentado este escrito, junto con el poder que se acompaña, tenga por hechas las manifestaciones que en el mismo se contienen y, en su virtud, acuerde que, con relación a la prueba de interrogatorio solicitada de contrario, se formulen las preguntas por escrito, las cuales serán contestadas por vía de informe. Séptimo.- Mediante providencia de fecha 5 de abril de 2005 se da traslado del escrito anterior a la parte actora. Octavo.- Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Resultando y así se declaran, los siguientes

Hechos

Primero.- El conflicto colectivo que se promueve extiende sus efectos en el ámbito de los trabajadores de la Entidad Pública Empresarial "AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENA).

Segundo.- El día 30 de abril de 2004 AENA efectuó una convocatoria de provisión interna (por traslados de promoción) de las plazas que se describen en el Anexo I de la convocatoria y para trabajadores que reunieran los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo.

El día 24 de mayo de 2004 AENA adicionó las plazas afectadas en el concurso con las vacantes correspondientes a la Oferta de Empleo Público de 2004.

El 28 de mayo de 2004 hizo lo mismo adicionando las vacantes resultantes de la oferta de reingreso de trabajadores en excedencia.

El 17 de junio de 2004 anuló la cobertura de las 5 plazas que se describen en el documento 5 de los del ramo de prueba de la empresa.

Tercero.- Las convocatorias y sus bases no fueron objeto de impugnación.

Cuarto.- Iniciado el proceso de selección el 39-9-04 el Centro de Evaluación de competencias (CECA, en lo sucesivo) resolvió publicar la lista definitiva de admitidos y excluidos al Concurso.

Quinto.- El 8 de noviembre de 2004 la CECA publicó el listado provisional de adjudicación de plazas.

Sexto.- Que con fecha 16 de diciembre de 2004, la Comisión Consultiva del Centro de Evaluación de Competencias, acuerda que "a) en el caso de las plazas que hayan quedado desiertas y hayan sido solicitadas en fase de traslados, serán adjudicadas de acuerdo con los criterios fijados por la Comisión Consultiva anteriormente, b) en los supuestos de aquellos trabajadores que hayan quedado sin opción y hubieran solicitado alguna de estas plazas, siempre que no afecten a terceros, se revisará su situación".

Séptimo.- El 22 de diciembre de 2004 se produjo la publicación del listado definitivo de adjudicación de plazas.

Octavo.- El 15 de septiembre de 2004 la CECA había resuelto optar por la realización de pruebas de evaluación (y no los resultados de la gestión del desempeño) a fin de dirimir los empates que se produjeran en las puntuaciones del concurso.

Noveno.- Por resolución de CECA de 1 de febrero de 2005 se convocaron simultáneamente para el día 14 de febrero de 2005 las pruebas de evaluación para dirimir los empates en las puntuaciones, en todos los grupos de especialidades.

Décimo.- El 28 de marzo de 2005 se hizo pública la relación definitiva de adjudicación de plazas en el concurso.

Undécimo.- Se ha agotado el intento conciliatorio con resultado de sin avenencia.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

Primero.- A los efectos del artículo 97.2 LPL la Sala explícita que todos los hechos que probados se declaran lo han sido en función de la prueba documental practicada en el acto de juicio.

Segundo.- La discrepancia litigiosa arranca en el presente caso no de las circunstancias fácticas descritas en el ordinal segundo sino del acuerdo reflejado en el ordinal octavo, es decir no respecto de la convocatoria y sus bases sino en función del primero de los criterios de aplicación de aquellas en el supuesto concreto de que se hubiera producido empate en la puntuación alcanzada por más de un solicitante aspirante a la cobertura de la plaza.

Como la Disposición Transitoria Octava del Convenio Colectivo previene que hasta que la CPI declare la entrada en vigor del sistema de gestión del desempeño y transcurra el primer ejercicio en el que se aplique dicho sistema el orden de prelación establecido en el artículo 19.3 se sustituye por el siguiente..." la CECA se acogió a la aplicación de esta Disposición y no del artículo 19 porque ni la CPI había declarado la entrada en vigor del sistema ni era posible el transcurso de un ejercicio anual porque el tiempo no había corrido.

Queda así planteado el núcleo del litigio, sobre todo teniendo en cuenta que en el concurso lo cuestionado en la demanda lo es solo para una parte (los trabajadores que tienen idéntica puntuación para la cobertura de una concreta vacante). Ese planteamiento será, en su caso, retomado una vez resuelta la oposición procesal opuesta por los demandados.

Tercero.- Las partes demandadas alegan (ambas) la inadecuación de procedimiento al seguirse la modalidad de conflicto colectivo y además USO opone la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

I.- Respecto a la excepción de inadecuación procedimental es preciso considerar que un concurso de adjudicación de vacantes es un proceso que se inicia con una convocatoria (con sus bases) y después se desarrolla con actos aplicativos de aquellas.

Mientras las bases y la convocatoria no se cierran por cumplirse el plazo de presentación de las solicitudes de participación en el concurso quedan en una generalidad no personificada individualmente que habilita la modalidad procesal de conflicto colectivo (STS 23-1-03 -Rec Casación 86/02) porque no provoca reflejo en un interés personalizado que individualice la necesidad de un litisconsorcio pasivo necesario, porque tal interés aún no se ha concretado o realizado en algún concursante.

Una vez que ya se ha producido las solicitudes y se cierra el plazo para presentarlas, los candidatos ya se encuentran, a la fecha de la presentación de la demanda, en situación de :

1º) Adjudicación directa. Cuando es el único solicitante de la vacante o existen menos candidatos que plazas y no resulta precisa una formación (porque la posee) para cubrirla.

2º) Adjudicación directa provisional. Cuando hay menos o igual candidatos que plazas pero se precisa realizar una formación específica.

3º) Traslado adjudicado. Cuando se solicita el mismo y no hay otros candidatos con mejores opciones.

4º) Otra plaza adjudicada. Cuando el concursante ya se le adjudicó otra vacante que solicitó con preferencia a ésta.

5º) Sin opción. Cuando ya han sido atribuidas las plazas solicitadas a otros candidatos con mejor puntuación, derecho u opciones. Su opción -y por eso la referencia a revisar su situación- tan solo cabe en caso de renuncia por el candidato preferente.

6º) Adjudicaciones provisionales.- Cuando la definitiva depende:

A.- Pendiente de pruebas de evaluación (dirimente de un empate en la evaluación) B.- Pendiente de prueba física para los puestos que lo requieren. C.- Pendiente de reconocimiento médico.

Los derechos de todos los concursante, que han de ser enjuiciados según la fecha final de presentación de solicitudes no pueden ser alterados (genéricamente) en función de entrar en litigio sobre un conjunto concreto o parte del todo (el apartado 6-A del párrafo precedente, una vez efectuadas adjudicaciones-definitivas o provisionales- porque respecto del resto de los concursantes su interés (y por ello su legitimación pasiva) ya se alzaba como tutelable en derecho a la fecha de la demanda, porque si se reabriera el proceso selectivo podría alterarse su posición en orden a la preferencia en la cobertura de plazas.

Por ello la doctrina jurisprudencial (STS 17-6-04 -Rec. Casación 149/03- y 28-3-00 -Rec. Casación 3050/99), ha distinguido entre interpretación o corrección de bases de la convocatoria -demanda previa a adjudicaciones, aunque sean provisionales- que puede y debe ventilarse judicialmente en modalidad procesal de conflicto colectivo, de aquel supuesto en el que se demanda después de existir adjudicaciones provisionales o definitivas para pretender hacer ineficaz el concurso desde "ab initio" con retroactividad y afectación de derechos de los candidatos, porque en tal caso no es idónea la modalidad procesal de conflicto colectivo ya que existen individualizados derechos dignos de tutela judicial que provocarían una acción de condena para anularlos y un litisconsorcio pasivo necesario absolutamente incompatibles con esta modalidad procesal. Tal razonamiento es el seguido por el Alto Tribunal cuando dijo: "No cabe la menor duda que si se diese viabilidad al Conflicto Colectivo una vez que las plazas ya habían sido adjudicadas, aunque fuese con carácter provisional, quedarían en manifiesta indefensión los intereses individuales de los trabajadores que habían resultado beneficiados por tales adjudicaciones de plazas, razón por la que, la inadecuación del procedimiento y la consiguiente incompetencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, resultan perfectamente ajustadas a derecho, de acuerdo no solo con la regulación propia del Conflicto Colectivo, sin también, con la reiterada jurisprudencia de esta Sala, que viene a mantener el criterio de que en aquellos casos en los que existen unos derechos individuales del trabajador que merecen una protección judicial, no cabe ya plantear el Conflicto Colectivo y debe irse, en cambio, al procedimiento ordinario correspondiente a través de las demandas singulares o plurales que puedan presentarse ante el Juzgado de lo Social que resulte competente.

Las razones expuestas por la parte recurrente en defensa del motivo que se enjuicia, en modo alguno resultan convincentes, por cuanto lo cierto y verdad es que, existe un interés susceptible de tutela judicial efectiva conforme al art. 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836), como es en el caso enjuiciado el de los trabajadores favorecidos por el concurso cuya nulidad de convocatoria se pretende, es obvio que no se puede privar a dichos trabajadores de la posibilidad de defensa ante un eventual pronunciamiento que pudiese perjudicar sus particulares intereses.

De aquí que el procedimiento planteado que, si bien en su origen, en el momento de la convocatoria de plazas, pudiera haber sido el adecuado, sin embargo, pierde toda posibilidad procesal una vez que concurren ya unos intereses particulares que merecen y deben ser objeto de la oportuna protección judicial que, en modo alguno, antes al contrario, quedan amparados con la promoción del procedimiento colectivo planteado".

Por tanto procede estimar la excepción opuesta por cuanto que a la fecha de la presentación de la demanda 10-02-05 (la conciliación previa es posterior -28-02-05-) ya existían adjudicaciones definitivas y múltiples provisionales ajenas a esta litis (que se centra, como se dijo, en aquellas que precisaban de pruebas de evaluación para derimir desempates en las puntuaciones).

La modalidad procesal adecuada (que permita pronunciarse sobre los derechos ya consolidados de terceros por vía de acción de condena y con el litisconsorcio de todos ellos) es la modalidad procesal ordinaria.

II.- Valga lo dicho respecto de la excepción opuesta de litisconsorcio pasivo necesario porque lo que no cabe duda es que no cabe, en un conflicto colectivo, traer a pronunciamientos ordenatorios individualizados como litisconsortes a quienes deben ser demandados y la excepción, aunque sería acogible, no es viable en esta modalidad procesal, con el corolario de que, a su vez, provocaría que en los litigios individuales ya no fuera jurisdiccionalmente competente esta Sala.

Cuarto.- En cuanto al fondo -descrito en el ordinal segundo- la estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento provoca que no pueda ser abordado, y ello sin quiebra del artículo 218 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la excepción de inadecuación de procedimiento por ser la modalidad procesal ordinaria la pertinente debemos desestimar en la instancia la demanda deducida por FED. ESTATAL DE TRABAJADORES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA DE LA CGT (FETAP-CGT) contra AENA, FED, COMUNICACION Y TRANSPORTE DE CCOO Y USO, en materia de conflicto colectivo, sin perjuicio del derecho del Sindicato actor a acudir al Tribunal competente para enjuiciar el fondo del asunto mediante acciones individualizadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá anunciarse ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de personarse ante la Sala del Tribunal Supremo, el Recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300,51 Euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente del Tribunal Supremo Sala de lo Social número 2410, del Banco Español Crédito, oficina de la C/ Urbana Barquillo, 49 - 28004 Madrid.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.